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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1264號 上　訴　人 即　被　告　樊家和 選任辯護人　洪士棻律師 上　訴　人 即　被　告　賈智存 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字 第657號，中華民國107年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺北地方檢察署105年度偵字第4208號、106年度偵字第4361號、 106年度偵緝字第377號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、丙○○係盈科管理顧問股份有限公司（址設臺北市○○區市 ○○道○ 段○○○ 號4 樓，下稱盈科管理顧問公司）之實際負 責人，另以盈科（台北）律師事務所係北京盈科律師事務所 臺北分所之名義，對外招攬業務，乙○○係盈科管理顧問公 司之員工，與丙○○共同承辦盈科（台北）律師事務所業務 。丙○○明知其未取得律師資格且雇用之乙○○未取得臺灣 律師資格，乙○○亦明知其未取得臺灣律師資格，竟均意圖 為自己不法所有，而分別為下列行為： ㈠、威榛科技股份有限公司（下稱威榛公司）財務經理殷婉頤因 該公司與大陸地區阜陽欣奕華材料科技有限公司間之契約糾 紛，欲聘請具有我國及大陸地區律師資格之律師，協助處理 該案件，而於網際網路瀏覽得悉盈科（台北）律師事務所上 開訊息，遂於民國104 年6月1日，偕同威榛公司業務總監甲 ○○，至盈科管理顧問公司會議室內，表示欲尋找具臺灣跟 大陸資格之律師，並能陪同至大陸地區處理糾紛。丙○○、 乙○○均明知其等均未具有我國之律師資格，竟共同基於詐 欺取財之犯意聯絡，乙○○於殷婉頤向其詢問是否有臺灣及 大陸律師資格時，表示其有臺灣及大陸律師資格，丙○○當 場聽聞，且聽聞殷婉頤稱呼乙○○為「律師」時，均未糾正 或解釋，且對殷婉頤提供法律諮詢意見，致殷婉頤陷於錯誤 ，於104年7月1日同意就渠等所提供之2小時律師諮詢服務支 付新臺幣（下同）7,500元之報酬。 ㈡、前電科創股份有限公司（下稱前電公司）因與大陸地區3 家 廠商間有專利權糾紛，為向合作廠商證明該3 家廠商侵害前 電公司之專利權，遂指示該公司之財務長兼管理處協理蕭正 裕委任律師撰寫律師函，蕭正裕於網際網路瀏覽得悉盈科（ 台北）律師事務所上開訊息，即於104年7月間某日，偕同前 電公司技術人員至盈科（台北）律師事務所接受丙○○、侯 智騫（業經檢察官為緩起訴處分確定）提供之法律諮詢。丙 ○○明知蕭正裕所欲聘請者係具有我國律師資格之人，且於 蕭正裕以「樊律師」相稱時，猶基於詐欺取財之犯意，隱瞞 其不具我國律師資格之事實，仍佯稱可協助前電公司撰寫律 師函，致蕭正裕陷於錯誤，而於104年7月15日，在盈科管理 顧問公司會議室內，代表前電公司與「盈科（台北）律師事 務所」簽立「委託代理合同（民事/行政/仲裁）」，雙方約 定以9 萬元之價格，委託丙○○律師擔任前電公司處理專利 權糾紛律師函之代理人，前電公司並依約接續於104年7月17 日、12月14日，支付9萬元之3份律師函報酬及2萬5,180元之 英文版律師函報酬。 二、案經財團法人中華民國會計師公會全國聯合會告發，由臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 被告丙○○及其辯護人對本判決下列所引用的被告以外之人 於審判外之陳述均不爭執；被告乙○○則認證人侯智騫、殷 婉頤、甲○○於偵查中所述係傳聞證據，無證據能力，除此 外，對卷內證據之證據能力均不爭執或同意有證據能力（本 院卷第122至125、164 頁）。以下就本判決引用之證據說明 如下： 一、本院並未以侯智騫於105年4月20日及同年5月2日於檢察事務 官詢問時之供述作為認定被告乙○○犯罪之證據，故不再論 述侯智騫於檢察事務官詢問時之供述，對於乙○○是否有證 據能力。 二、侯智騫於檢察官偵查時以被告身分未經具結之供述： 按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中 未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所 為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，無須具結，卻於具 有「特信性」及「必要性」時，即得為證據，則該偵查中未 經具結之陳述，一概無證據能力，反而不如警詢之陳述，顯 然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之供述 ，如與警詢之陳述同具有「特信性」及「必要性」時，依舉 輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之 同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足， 俾應實務需要，方符立法本旨。依侯智騫於105年4月20日及 106年1月19日之偵訊筆錄形式上觀之（他字第1574號卷〈下 稱他卷〉㈠第111至113頁、第226至228頁），該偵訊筆錄製 作之過程，並無明顯瑕疵，且檢察官係以被告身分對侯智騫 進行訊問，並無刻意規避踐行刑事訴訟法第186條第1項前段 所定之具結義務，不以證人身分訊問，使其具結陳述之情形 ，何況侯智騫並未供述與乙○○有何糾紛或怨隙，其上開偵 訊供述，實無挾怨報復、設詞誣陷乙○○，或有其他非任意 性陳述之情形。再者，侯智騫於製作偵訊筆錄時，就檢察官 之訊問，並無答非所問之情形，筆錄之記載尚屬完整，亦無 簡略或零散之情形，且對被告有利及不利事項均有記載，何 況侯智騫於106年1月19日偵訊時，其辯護人陳令軒律師尚在 場陪同（見他字卷㈠第226至228頁）。因此就侯智騫偵訊供 述之外在環境及情況判斷，本院認具有可信之特別情況，且 為證明乙○○犯罪事實存否所必要，故有證據能力。 三、侯智騫、殷婉頤、甲○○於檢察官偵查時業經具結之證述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。因現行法檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人 、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚 能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程 度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據 ，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性 外部保障之情形負舉證責任。查侯智騫、殷婉頤、甲○○於 偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，均已具結，且乙○○ 就侯智騫、殷婉頤、甲○○上開偵訊供述欠缺可信性外部保 障之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明，侯智 騫、殷婉頤、甲○○於偵查中業經具結之證述，雖屬傳聞證 據，但並無顯不可信之情形，對乙○○均有證據能力。 四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1 、2 項亦定有明文。被告丙○○及其辯護人對本判決所引用 之被告以外之人於審判外陳述的證據能力均不爭執，被告乙 ○○對於上開其爭執以外之其餘供述證據並不爭執或同意有 證據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以 要旨，且經檢察官、被告、辯護人到庭表示意見，丙○○及 其辯護人暨乙○○（不爭執之部分），均未於言詞辯論終結 前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定， 應視為丙○○乙○○已有將上開審判外陳述作為證據之同意 。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並 無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。 五、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑的證據和理由 ㈠、丙○○為盈科管理顧問公司之負責人，盈科管理顧問公司所 營事業不包含法律業務，盈科律師事務所則為黃廷維律師獨 資經營，二者均設址臺北市○○區市○○道○段○○○號4 樓等 情，為被告2 人所不否認，且有經濟部商業司公司基本資料 查詢、臺北律師公會證明書等在卷可證（見他卷㈠第15、48 、57頁），此部分事實自堪認定。又盈科（台北）律師事務 所係北京盈科律師事務所之臺北分所，有104年1月20日盈科 （台北）律師事務所執行主任丙○○臉書、北京市盈科律師 事務所與丙○○代表之盈科（台北）律師事務所簽定之戰略 合作框架協議附卷可憑（見他卷㈠第16、17頁），亦堪認定 。丙○○雖先後稱：盈科（台北）律師事務所原本有一位黃 廷維律師，其過世後，盈科（台北）律師事務所就停止運作 云云；盈科（台北）律師事務所主要處理臺商在大陸發生之 法律問題，並不是處理國內的法律事務，與北京盈科律師事 務所僅係商標授權關係等語（見臺灣臺北地方檢察署104 年 度律他字第23號卷〈下稱律他卷〉第25至26頁）。嗣又稱： 黃廷維律師不懂大陸法律，若大陸地區之事務，則交由盈科 管理顧問公司處理等語（見第一審卷㈠第74至81頁），足見 盈科（台北）律師事務所是否為盈科律師事務所，即非無疑 。參以侯智騫證稱：104年4月看到北京盈科律師事務所要在 臺灣開設分支機構，主體就是盈科管理顧問公司，因此投履 歷，受雇於丙○○，並未擔任黃廷維律師之助理，與黃廷維 僅見過2次面等語（見他卷㈠第111背面至112 頁背面）。此 外，丙○○自承其擔任盈科（台北）律師事務所之執行主任 ，另參諸其對外發文接案皆以盈科（台北）律師事務所執行 主任名義為之，甚且於黃廷維過世後，因經濟部函詢盈科（ 台北）律師事務所有無陸資疑慮時，仍以盈科（台北）律師 事務所之名義回覆，並以盈科（台北）律師事務所之名義向 威榛公司、前電公司收取法律諮詢費用及接受委任等情，有 上開函文可證（見他卷㈠第33至46頁），核與證人陳啟昌證 述之情節相符（見第一審卷㈡第32頁背面至第34頁），益徵 盈科（台北）律師事務所並非盈科律師事務所甚明。末查， 乙○○之勞健保均登記於盈科管理顧問公司名下，而接受丙 ○○之指揮監督，辦理本案各類法律事務等情，為乙○○供 述在卷（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第377號卷第 25至28頁），堪認丙○○為盈科（台北）律師事務所之實際 負責人，且因該事務所並未登記在案，威榛公司、前電公司 欲與盈科（台北）律師事務所聯繫，均經盈科管理顧問公司 轉由丙○○以盈科（台北）律師事務所名義為之。綜上，盈 科（台北）律師事務所並非盈科律師事務所，丙○○為盈科 管理顧問公司與盈科（台北）律師事務所之實際負責人，對 外以盈科（台北）律師事務所名義招攬業務，另乙○○雖係 盈科管理顧問公司員工，然辦理盈科（台北）律師事務所之 事項一節，亦可認定。 ㈡、有關犯罪事實一㈠部分： 丙○○及乙○○均未取得臺灣律師之資格，盈科管理顧問公 司與盈科（台北）律師事務所均設址於臺北市○○區市○○ 道○段○○○號4 樓，丙○○為盈科管理顧問公司之實際負責人 ，及盈科（台北）律師事務所之主任；威榛公司財務經理殷 婉頤及業務總監甲○○，因該公司與大陸地區阜陽欣奕華材 料科技有限公司間之契約糾紛，欲聘請具有臺灣及大陸地區 律師資格之律師，協助處理該訴訟案件，於104 年6月1日， 在盈科管理顧問公司會議室內，由丙○○、乙○○對其等提 供法律諮詢服務，並於同年7月1日向威榛公司收取法律諮詢 服務報酬費7,500元等事實，業據被告2人坦認在卷（見第一 審卷㈠第75至78頁），核與證人即威榛公司財務經理殷婉頤 ，及該公司業務總監甲○○證述之情節大致相符（見第一審 卷㈡第9至17頁，本院卷第153至159 頁），並有律師資格資 料查詢、立案單、結案單等在卷可稽（見他卷㈠第72頁；他 卷㈢第47至49頁；臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第4208 號卷〈下稱偵字第4208號卷〉第113、114頁），此部分事實 自堪認定。 ㈢、有關犯罪事實一㈡部分： 前電公司財務長兼管理處協理蕭正裕因該公司與大陸地區 3 家廠商間有專利權糾紛，欲委任律師撰寫律師函，以向合作 廠商證明該3家廠商侵害前電公司之專利權，而於104 年7月 間某日，在盈科管理顧問公司會議室內，由丙○○向其提供 法律意見，又接續於同年7 月15日，由丙○○代表盈科律師 事務所與前電公司簽立「委託代理合同（民事/行政/仲裁） 」，雙方約定以90,000元之價格，委託盈科（台北）律師事 務所為前電公司處理專利侵權之相關事務，前電公司則分別 於104年7月17日、同年12月14日，支付3 份律師函與英文版 律師函之報酬9 萬元、2萬5,180元等事實，業據丙○○坦認 在卷（見第一審卷㈠第76至77頁），核與證人蕭正裕證述之 情節相符（見第一審卷㈡第3 至17頁），復有立案單、結案 單、委託代理合同、致東莞市賓澄電子有限公司律師函、致 東莞科睿電機有限公司律師函、致常州豐寶電子材料有限公 司律師函暨前揭3 份律師函英文版、國泰世華商業銀行存款 憑證（104年7月17日）、統一發票（104年7月17日）、國泰 世華商業銀行網路交易回條（104 年12月14日）、支出證明 單（104年12月11日）、統一發票（104年12月15日）等件附 卷可證（見他卷㈠第24至30頁、第72、131至138頁，他卷㈢ 第50至51頁），此部分事實亦堪認定。 二、對於被告辯解本院的判斷 ㈠、被告2人之辯解： ⒈丙○○辯稱： ⑴伊僅為盈科管理顧問公司之負責人，盈科臺北律師事務所是 由黃廷維律師獨資經營，黃廷維為節省成本，向盈科管理顧 問公司租用辦公室、並約定共用行政資源，甚至事務所內部 的文書單據亦均同份格式，但兩者之業務分開、各自獨立。 通常先由助理瞭解顧客詢問之事務，若為臺灣地區訴訟，即 交由黃廷維處理，倘係大陸地區事務，則由盈科管理顧問公 司提供諮詢服務與聯繫平台，伊未撰寫訴狀或具體為訴訟行 為。 ⑵威榛公司因在大陸地區與大陸其他公司有契約糾紛，欲尋找 大陸律師，以備其在大陸地區進行調解、仲裁或訴訟，故於 104 年6月1日至盈科（台北）律師事務所諮詢，因並非諮詢 臺灣地區訴訟事務，方由伊及乙○○等人提供諮詢服務。而 伊為大陸法學博士，但已明確說明伊並非律師，至於乙○○ 、侯智騫均具大陸律師資格，其等確有協助威榛公司之專業 ，且乙○○自我介紹時係稱「臺灣籍大陸律師」，豈料殷婉 頤誤為「臺灣及大陸律師」，實屬誤會，並無詐欺之故意。 且該諮詢時間長達2 小時，依盈科大陸律師事務所之收費標 準，所提供的勞務與收取之報酬，並非不相當，而無詐取財 物情形。 ⑶前電公司因在大陸地區與三家廠商有專利權糾紛，欲尋找大 陸律師依大陸法律撰寫律師函，以供前電公司在大陸之公司 使用，侯智騫明白告知，該律師函須由盈科大陸地區律師事 務所的律師來處理，事後確實如此處理，蕭正裕亦證稱其對 於盈科管理顧問公司之服務滿意。因黃廷維突然過世，須結 束盈科律師事務所事務，整個辦公室陷於混亂狀態，致助理 在與前電公司委託代理合同之當事人欄誤繕「盈科（台北） 律師事務所」，然事實上與前電公司簽約的是盈科管理顧問 公司，此從合同上乙方之統一編號為盈科管理顧問公司之統 一編號即明。蕭正裕在簽約前並不認識伊，簽約後才見到伊 ，伊從未以律師自居，且蕭正裕與侯智騫簽約時伊不在現場 ，蕭正裕只是主觀認為在律師事務所裡工作之人都是律師， 侯智騫於簽約後已將前電公司委任之事務處理妥當，所收取 之費用屬合理報酬，伊既然僅和蕭正裕見過一次面，自無詐 欺可言云云。 ⒉乙○○辯稱： ⑴伊並未冒充臺灣律師來傷害黃廷維律師及盈科律師事務所之 品牌信譽。殷婉頤並未指明要找臺灣及大陸的律師，而係要 找臺灣籍的大陸律師諮詢，現今網路昌明，查詢即可知悉伊 是否為臺灣律師。且伊的層級最低，是實習生，並未經手財 務，上面還有主管丙○○及所長黃廷維，伊和盈科管理顧問 公司是僱傭關係，派駐在盈科律師事務所當黃廷維律師之助 理，負責大陸事務之諮詢與資料蒐集，若伊有心詐騙，為何 後來在EMAIL 還要落款為主任助理，且諮詢時伊有配帶盈科 律師事務所之識別證，當天伊係以助理之身分在場，且自我 介紹為臺灣「籍」大陸律師，豈料殷婉頤聽成伊具有臺灣「 及」大陸律師資格，伊之名片註明「兩岸執行律師」雖有疏 失，但並無詐欺故意，且此頭銜是加盟總部北京盈科律師事 務所的制式名片，亦係律師事務所印發的名片。何況威榛公 司支付7,500 元服務費相當合理，該公司並未表示有被騙遭 致損失，盈科管理顧問公司亦有收受上開顧問費之資格。 ⑵伊剛通過大陸地區司法考試，而在大陸知名律師事務所之臺 北分所實習，每月只領勞基法之最低薪資，但並無業績壓力 ，又有大陸其他律師事務所實習之機會，焉有可能自毀前程 ，自甘淪為詐欺取財之共同正犯云云。 ㈡、依下列說明，被告2人之辯解均不足採信： ⒈關於事實一㈠部分： ⑴乙○○雖為上開辯解，惟證人殷婉頤證稱：104 年間威榛公 司因與大陸之公司在大陸地區有商業糾紛，要找懂得臺灣跟 大陸兩地法律的律師，陪我們去大陸地區處理。我們找3 家 律師事務所評比，盈科（台北）律師事務所是從網路上找到 ，我們先打電話去，由櫃台小姐直接約與律師見面的時間， 並把律師要的資料先行傳真過去給律師看。我跟甲○○於10 4 年6月1日，在盈科管理顧問公司會議室內，由丙○○、乙 ○○及一位年輕人出面與我們談，因為我們的合約標的高達 美金100 萬元，未來若打官司，費用要花30、40萬元，甚至 上百萬元，我有提出我們公司的要求，就是要懂臺灣跟大陸 兩地法律的律師，被告丙○○自稱在盈科律師事務所掛顧問 ，盈科是一個團體戰，若在北京，會有一個團隊出來處理， 若在蘇州，則有另一團隊處理，我當場有問被告乙○○是否 有臺灣跟大陸的律師執照，被告乙○○稱他有臺灣跟大陸的 律師執照，並給我名片，後續與被告乙○○以電子郵件聯繫 ，也都稱呼其「賈律師」，後來沒有選盈科（台北）律師事 務所，是因為盈科似乎沒有一個專門負責的人，我們要找懂 臺灣跟大陸兩地法律的律師，雖是臺灣的律師，但可以到大 陸打官司，是常駐臺灣的人等語明確（見第一審卷㈡第11至 17頁、他卷㈠第210、211頁，偵字第4208號卷第109至110頁 ）。依殷婉頤上開證述內容可知，殷婉頤先打電話至盈科（ 台北）律師事務所，並由櫃台小姐約與律師見面之時間，且 先行傳真資料，而當天主要回答者既為乙○○，乙○○亦不 否認殷婉頤等人稱其為「律師」，則當日乙○○確以律師身 分提供法律意見無訛。再者，威榛公司之所以至盈科（台北 ）律師事務所進行法律諮詢，是為尋找懂得臺灣跟大陸兩地 法律的律師，陪同至大陸地區處理商業糾紛，則殷婉頤當場 詢問被告乙○○是否有臺灣跟大陸的律師執照等語，尚與常 情無違。參以乙○○提出予殷婉頤及甲○○之名片上記載「 全國海峽兩岸法律事業部、盈科（台北）律師事務所、兩岸 執行律師」，並分別記載大陸地區及臺灣之地址等文字（見 本院卷第161 頁）。衡諸一般民眾大多認知法律事務所提供 法律諮詢及受託處理訴訟事務之人，應係經律師考試及格， 而領有律師證書之合格律師，且一般民眾委任律師，鮮有另 行查證律師資格之舉措，更遑論能區別記載「執行律師」與 「執業律師」有何不同。是殷婉頤詢問乙○○是否為臺灣及 大陸律師，經乙○○肯認後，未感懷疑，亦未加查證，實屬 常情，殷婉頤上開證述應堪採信。另甲○○於本院亦證稱： 我當時瞭解的臺灣「ㄐㄧˊ」大陸律師是指臺灣及大陸律師 ，亦即臺灣及大陸都有律師資格的意思等語（見本院卷第15 7 頁背面）。乙○○辯稱：「執行律師」並非「執業律師」 ，其係向殷婉頤自我介紹為臺灣「籍」大陸律師，而非臺灣 「及」大陸律師云云，並不足採。 ⑵律師受任處理訴訟案件，攸關當事人權益至鉅，應具有相當 法律專業知識，故由國家透過考試制度，審核應考人之法律 專業能力。除基於一定因素信賴行為人本身具有專業能力， 不重視其是否取得律師資格外，被害人倘因行為人自稱律師 ，而誤信其具有律師資格，有撰狀、到庭辯論，及從事其他 與訴訟案件有關之能力，自屬詐術之實施。乙○○確有於上 揭時、地，謊稱具臺灣律師資格而提供法律諮詢，使殷婉頤 陷於錯誤而交付前開法律諮詢服務報酬費7,500 元之情形甚 為明確。 ⑶殷婉頤證稱：盈科（台北）律師事務所是從網路上找到，我 們先打電話去，由櫃台小姐直接約與律師見面的時間，並把 律師要的資料先行傳真過去給律師看，當天由丙○○、乙○ ○及一位年輕人出面與我們談，感覺丙○○是這個團隊的Le ader，他自稱在盈科律師事務所掛顧問，我們若委任他，幫 他出飛機商務艙的機票，他可以陪我們到大陸打官司等語（ 見第一審卷㈡第11至17頁）。又丙○○為盈科管理顧問公司 及盈科（台北）律師事務所之實際負責人，已如前述，其以 盈科（台北）律師事務所之名義在網際網路上刊登提供法律 諮詢之訊息在先，復明知乙○○謊稱具臺灣律師資格，而未 主動向殷婉頤聲明其等均無臺灣律師資格，並於聽聞殷婉頤 詢問乙○○是否有臺灣及大陸律師資格，乙○○佯以肯認時 ，未予以澄清，且利用殷婉頤之誤認，事後收取威榛公司支 付之法律諮詢服務費，足見其與乙○○就本案詐欺犯行有犯 意聯絡及行為分擔。 ⑷一般人委託他人處理專業領域之事務，大多以受委託人之專 業程度決定酬金之多寡。盈科（台北）律師事務所之律師談 話收費每小時6,000 元，與一般律師事務所之收費相當，有 殷婉頤之證詞可佐（見第一審卷㈡第15頁背面），倘殷婉頤 當初即知被告2 人全無臺灣律師資格，豈有可能仍願意支付 同等之酬金？何況殷婉頤已證稱：在盈科（台北）律師事務 所開會時，我當場問乙○○是否有臺灣的律師執照，不然我 幹嘛向他諮詢，而且還付這麼高的諮詢費，若乙○○不具有 臺灣的律師執照，我會認為被騙了等語（見他卷㈠第210 頁 背面、第211頁）。足見被告2人收取之報酬顯不相當，從而 ，被告2 人以詐術使殷婉頤相信乙○○具有臺灣律師資格， 對其提供法律意見，使其陷於錯誤，而向其收取顯不相當之 報酬，主觀上有詐欺取財之故意及不法所有意圖。雖諮詢後 未收足2小時之律師諮詢費，僅收取7,500元，亦無礙於被告 2人主觀犯意之成立。 ⑸綜上，丙○○先在網際網路上以盈科（台北）律師事務所之 名義刊登提供法律諮詢之訊息，於殷婉頤前來諮詢時，並未 主動向殷婉頤聲明其與乙○○均無臺灣律師資格，另於乙○ ○謊稱其具有臺灣律師資格時，丙○○未予以澄清，致殷婉 頤陷於錯誤而交付律師諮詢費7,500元，被告2人所為自構成 刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⒉關於事實一㈡部分： ⑴丙○○雖為上開辯解，然一般民眾大多認知法律事務所提供 法律諮詢及受託處理訴訟事務之人，應係律師考試及格而領 有律師證書之合格律師，且一般民眾委任律師，鮮有另行查 證律師資格之舉措。徵諸證人蕭正裕回覆丙○○之電子郵件 稱其為「樊大律師」（見他卷㈡第11頁），於第一審法院作 證時，數度稱丙○○為「樊律師」（見第一審卷㈡第4至7頁 ），再參以上開委託代理合同，亦記載「丙○○律師」（見 他卷㈠第24頁），足見蕭正裕自始均認為丙○○為律師甚明 。丙○○明知其並無任何律師資格，雖未主動佯稱律師，但 知悉蕭正裕誤認其具有律師資格，而與其簽署委託代理合同 ，並支付酬金，顯係利用蕭正裕陷於錯誤而詐取財物。蕭正 裕雖證稱：「我記得對方要我先簽合約書（按即委託代理合 同），後面才見到樊律師……出面簽約的是侯律師（按即侯 智騫」等語（見第一審卷㈡第6頁背面、第7頁背面）。然蕭 正裕另證稱：侯智騫介紹我跟丙○○見面（見第一審卷㈡第 8 頁）；侯智騫亦證稱：「公司裡有些文件是由我草擬，再 交給丙○○修改用印，我是受丙○○指示草擬文件」等語（ 見偵字第4208號卷第47至49頁）；參以嗣後盈科（台北）律 師事務所代前電公司擬定之3 封律師函，皆載有「盈科（台 北）律師事務所丙○○執行主任、侯智騫律師」（見他卷㈠ 第133、134頁），堪認侯智騫之上開證詞應可採信。再者， 上開委託代理合同第1 條委託事項明文約定：「乙方（按即 盈科〈台北〉律師事務所）接受甲方（按即前電公司）之委 託，指派丙○○律師為甲方與東莞市賓澄電子有限公司、東 莞科睿電機有限公司、常州豐寶電子材料有限公司專利權糾 紛一案之律師函代理人」，顯然本件受前電公司委託為律師 函代理之人為丙○○無訛，尚非僅係轉介律師辦理。丙○○ 復辯稱：委託代理合同係助理將當事人誤繕為「盈科（台北 ）律師事務所」，事實上與前電公司簽約者為盈科管理顧問 公司云云。然盈科管理顧問公司之營業項目並未包含法律事 項，有經濟部商業司公司基本資料查詢在卷可憑（見他卷㈠ 第57至59頁），且證人蕭正裕證稱：我們要找的並非盈科管 理顧問公司等語（見第一審卷㈡第9 頁背面），是丙○○上 開所辯，已屬可疑。何況該合同係盈科（台北）律師事務所 事先擬好後，再由蕭正裕簽名、用印等情，業據蕭正裕證述 在卷（見他卷㈠第119頁背面至第120頁），且丙○○自承盈 科管理顧問公司與盈科律師事務所係不同的獨立組織，縱共 用行政人員，當不致於誤繕，縱係誤繕當事人，然丙○○確 實以律師身分接受委任，並依約進行受託事項，足徵其所辯 不足採信。 ⑵前電公司欲尋找律師處理其與大陸廠商間專利權糾紛出具律 師函事項，而至盈科（台北）律師事務所諮詢，此為丙○○ 受委任時所明知，卻仍以律師自居接受前電公司委任，擔任 該公司專利權糾紛之律師函代理人，且前揭委託代理合同第 5 條約明「甲方應向乙方支付的『律師費』及相關費用達成 如下協議：㈠、…乙方收取律師代理費。…㈡經協商雙方同 意律師費數額為…」（見第一審卷㈠第26頁），且蕭正裕於 第一審證稱：丙○○於溝通過程中並未說明其並未具有律師 資格，若丙○○並無臺灣或大陸地區的律師資格，我不會再 請盈科律師事務所替我們處理相關民事、刑事糾紛的案件， 我們要找律師幫我們處理，應該要找有律師資格的等語（見 第一審卷㈡第7頁背面、第8頁）。丙○○並不具有律師資格 ，卻受前電公司委託處理專利侵權之相關事務，並收取3 份 律師函9萬元，及2 萬5,180元英文版律師函之律師費報酬， 主觀上自有詐欺取財之故意及不法所有意圖。丙○○以詐術 使前電公司之蕭正裕陷於錯誤，誤信其具有律師資格，而委 任其擔任專利權糾紛之律師函代理人，並支付報酬，所為自 構成刑法第339條第1項詐欺取財罪。 ㈢、綜上，本件事證明確，被告2人詐欺取財犯行均堪認定。 三、論罪的理由 ㈠、核被告丙○○就事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪；被告乙○○就事實一、㈠所為，係犯刑法 第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡、被告丙○○與乙○○就事實一、㈠之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。 ㈢、被告丙○○各次向前電公司詐騙，被害法益相同，且時間密 接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合 為一行為予以評價較為合理，應屬接續犯，而為包括一罪。 四、不另為無罪諭知部分 ㈠、公訴意旨認被告丙○○就事實一、㈠㈡部分，均另涉犯違反 律師法第48條第1 項之未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟 事件等罪嫌；被告乙○○就事實一、㈠部分，亦涉犯違反律 師法第48條第1 項之未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事 件罪嫌云云。 ㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項前段分別定有明文。又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合 理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決。而律師法第48條第1 項之罪， 須行為人客觀上未取得律師資格，而辦理訴訟事件，主觀上 有營利之意圖為犯罪構成要件，其立法目的在於杜絕未具律 師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司 法威信。換言之，未具律師資格，固不得為他人辦理民事、 刑事及行政訴訟行為，惟為他人辦理非訟事件，仍非法所不 許。 ㈢、公訴意旨認被告2 人涉有上開罪嫌，無非係以丙○○及乙○ ○於偵查中之供述、證人侯智騫、殷婉頤、甲○○、蕭正裕 於偵查中之證述、臺灣士林地方檢察署相驗屍體證明書、臺 北律師公會105 年1月27日105北律文字第0088號函、律師資 格資料查詢、盈科管理顧問公司/ 盈科（台北）律師事務所 立案單、結案單、丙○○、乙○○之名片、委託代理合同、 致東莞市賓澄電子有限公司律師函、致東莞科睿電機有限公 司律師函、致常州豐寶電子材料有限公司律師函暨前揭3 份 律師函英文版等為其主要論據。 ㈣、訊據被告2人均堅詞否認有何違反律師法之犯行，均辯稱： 未違反律師法等語。 ㈤、經查，律師法第48條係以辦理「訴訟事件」為其構成要件。 所謂「辦理訴訟事件」，包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相 關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為 之訴訟行為。至於非訟事件，揆諸前揭規定之立法理由，係 指非訟事件法中無訟爭性之民事及商事事件，而非訟事件法 所定之非訟事件，包含登記事件、財產管理事件、法人監督 及維護事件、出版、拍賣及證書保存事件、監護及收養事件 、繼承事件等，而商事非訟事件則指公司事件、海商事件、 票據事件，不包括民事訴訟法所定關於支付命令之督促程序 及假扣押之保全程序，此觀非訟事件法即明。丙○○、乙○ ○對於威榛公司提出法律諮詢意見，丙○○接受前電公司委 託，擔任該公司專利權糾紛之代理人等情，均不及於提起訴 訟與代為訴訟行為，依前述說明，被告2 人所為應非屬律師 法第48條第1 項所稱之訴訟行為，不得以該罪相繩。惟公訴 人既認此部分事實與上開被告2 人上開詐欺取財有罪部分， 有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 五、上訴駁回的理由 ㈠、原審以被告2 人犯詐欺取財罪罪證明確，適用刑法第2條第2 項、第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1 第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規 定，並審酌被告丙○○、乙○○均未取得臺灣律師資格，丙 ○○佯以盈科（台北）律師事務所之名義在網際網路上刊登 提供法律諮詢之訊息，藉此招攬民眾委任處理法律事務，利 用威榛公司、前電公司亟需律師協助之機會，謊稱具有臺灣 及大陸律師資格，致其等深信而同意委任或提出法律諮詢並 給予報酬，漠視他人尋求法律專業諮詢之權益，其等之行為 殊不可取；惟念及被告2 人於本案犯行前，並無任何重大犯 罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，素行尚可，其等 收取報酬後非未提供任何法律服務，前電公司對於丙○○受 託處理專利事務之過程及結果亦表示滿意，兼衡丙○○自陳 為大陸地區上海華東師範大學法學博士、離婚、目前擔任個 人兩岸顧問，乙○○自陳東吳大學畢業、無未成年子女、目 前在大陸地區北京盈科（深圳）律師事務所之智識程度，及 家庭生活經濟狀況，暨其等犯罪之動機、目的、手段、所生 損害、犯後態度等一切情狀，分別量處丙○○拘役50日，及 有期徒刑2 月，乙○○拘役50日，並均諭知如易科罰金之折 算標準以1 千元折算1日，另以被告2人行為後，刑法有關沒 收規定已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法 第10條之3第1項規定，上開修正條文自105 年7月1日施行。 又修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之 法律，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕 適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收相關規定 。刑法修正後有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1 規 定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人 違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當 之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符 合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人 最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款 ，於宣告第38條之1 之沒收或追徵時，在個案「有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。丙○○因本 件詐欺取財犯行，分別收取7,500元、90,000元及25,180 元 之犯罪所得，雖未據扣案，惟既未實際合法返還告訴人，且 為被告丙○○因本案犯罪所得之財物，均應依刑法第38條之 1第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。至乙○○受雇 於盈科管理顧問公司，僅領取固定薪資，並未因本案而有額 外獎金收入，亦無證據證明其有因事實一、㈠之犯行而獲取 利益，而不予宣告沒收；另敘明公訴意旨認被告2 人涉犯違 反律師法第48條第1 項之罪嫌部分並不構成，而不另為無罪 諭知之理由。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑 亦屬妥適。 ㈡、被告2 人上訴雖否認詐欺取財犯行，而指摘原判決不當。惟 其否認犯罪之辯解均不足採信，已如前述。本件被告2 人之 上訴均為無理由，應予駁回。 六、適用的法律 刑事訴訟法第368條。 本件經檢察官林俊廷提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 10 月 18 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪 法 官 林怡秀 法 官 陳信旗 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 駱麗君 中 華 民 國 107 年 10 月 18 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。