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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2202號 上　訴　人 即　被　告　黃文亮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法 院107 年度審易字第537 號，中華民國107 年7 月27日第一審判 決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第6489號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 黃文亮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、黃文亮前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法 院（經改制為臺灣新北地方法院，下同）以97年度毒聲字第 577 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 97年6 月4 日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢 察署（經改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以97年度毒偵 字第1696號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完 畢後5 年內之97年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院 以97年度簡字第9257號判決判處有期徒刑3 月確定；又於10 3 年間因施用毒品案件，經原審以103 年度桃簡字第1288號 判決判處有期徒刑6 月確定，甫於104 年6 月23日易科罰金 執行完畢（於本案構成累犯）；詎仍不知悔改，基於施用第 二級毒品之犯意，於106 年2 月22日晚上8 時25分許為警採 尿前120 小時內某時（起訴書誤載為為回溯96小時，應予更 正），在臺灣某不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。嗣於106 年2 月22日晚上6 時40分許， 在新北市○○區○○街○○號前為警盤查，復採集其尿液送驗 ，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。 二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 本案認定犯罪事實之書證、物證等非供述證據，並無證據證 明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事 訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據情 形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，自應認 有證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃文亮矢口否認有何施用第 二級毒品之犯行，辯稱：採尿會驗出陽性反應，應該是伊當 時有服用精神病及感冒的藥物，伊沒有施用安非他命，現在 伊也想不起來1 、2 年發生的事情云云；於原審則辯稱：因 為在被查獲的前幾天有去精神科看醫生，有吃精神科的藥， 又因為感冒，有去西藥房買「國安感冒糖漿」、「雙貓」及 「三支雨傘」的感冒糖漿，可能是感冒糖漿混到精神科的藥 物造成相互作用，產生安非他命的反應云云。經查： ㈠被告於106 年2 月22日晚上8 時25許為新北市政府警察局海 山分局員警所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公 司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢，再以氣相層析質 譜儀（GC/MS ）為確認檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應 之情，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷可稽（見39 94號毒偵卷第17頁至第18頁），此部分事實首堪認定。 ㈡甲基安非他命服用後於24小時內約有70％排泄於尿液中，服 用甲基安非他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施 用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異， 一般可檢出之期間為1 至5 天等情，業經行政院衛生署管制 藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函述詳實（見該 局94年6 月發行之濫用藥物檢驗相關解釋彙編第153 頁至第 154 頁），前揭尿液檢驗報告載明被告經警採集之尿液係以 氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）作為確認檢驗之方式，而 該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將 純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定 之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定 該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥 物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應 產生。而被告送驗之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗， 鑑驗結果既係呈甲基安非他命陽性反應，且依報告內容所示 ，被告送驗尿液中甲基安非他命含量為7425ng/ml ，高出閾 值濃度500 ng/ml 甚多。足認被告確有於106 年2 月22日晚 上8 時25分許為警採尿之時起回溯120 小時內之某時，施用 第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。 ㈢被告雖於本院及原審辯稱：伊在被查獲的前幾天有去精神科 看醫生、吃藥，且當時有因感冒服用「國安感冒糖漿」、「 雙貓」及「三支雨傘」感冒糖漿，可能是感冒糖漿混到精神 科的藥物造成相互作用，產生安非他命的反應云云。惟查， 被告於106 年1 月1 日起至同年2 月28日止，並未有任何前 往醫療院所之就醫紀錄，有衛生福利部中央健康保險署107 年4 月17日健保醫字第1070004880號函及附件在卷可查（見 原審卷第56頁至第57頁），被告所辯其於被查獲前幾日曾前 往精神科就診並服用藥物，尚難遽以採信；再經原審調取大 裕生技製藥股份有限公司（下稱大裕公司）所生產之「三支 雨傘標友露安液」、台灣陽生製藥工業股份有限公司（下稱 台灣陽生公司）生產之「雙貓感冒液」及三洋藥品工業股份 有限公司（下稱三洋藥品公司）生產之「三角矸國安感冒液 」之成份表，嗣送請法務部法醫研究所查詢是否於服用後會 產生安非他命或甲基安非他命陽性反應，經該所表示：「安 非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品， 故經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命及甲基安非 他命，檢視藥物『三支雨傘標友露安液』、『雙貓感冒液』 、『三角矸國安感冒液』，均不含非他命、甲基安非他命成 分，因此服用後尿液以氣相或液相層析質譜儀分析法檢測確 認，不會產生安非他命或甲基安非他命陽性反應之結果」， 有大裕公司107 年5 月2 日07裕製行字第001 號函及附件、 台灣陽生公司107 年4 月12日屏陽藥製字第35號函及附件、 三洋藥品公司107 年4 月18日（107 ）三法字第4001號函及 附件、法務部法醫研究所107 年5 月24日法醫毒字第107000 22320 號函在卷足參（見原審卷第48頁至第49頁、第51頁至 第52頁、第54頁、第60頁），是被告斯時縱有服用「三支雨 傘標友露安液」、「雙貓感冒液」、「三角矸國安感冒液」 等感冒糖漿，亦不足致其尿液產生安非他命或甲基安非他命 之陽性反應。被告空言辯稱因服用感冒糖漿及精神科的藥物 造成驗尿結果呈現甲基安非他命陽性反應云云，尚屬無稽， 殊無可採。 ㈣綜上所述，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，足堪 認定，應予論罪科刑。 二、論罪科刑： 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為 施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄 所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按， 其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。 三、撤銷改判及量刑審酌之理由： ㈠原審審理後，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查：按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪 刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正 義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別 預防之妥當性，始稱相當（最高法院105 年度台上字第505 號判決意旨參照）；又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義 ，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕 重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第 57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事 項以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁 判之妥當性（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照 、95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號判決意旨 參照）。 ㈡查被告雖有事實欄所載施用毒品科刑及執行完畢之紀錄，其 再犯本案施用第二級毒品犯行，固值非難，然被告初始因施 用毒品經送觀察勒戒及起訴判刑，係於97、98年間，嗣後再 次施用毒品係在103 年間，中間已間隔約5 年期間未再施用 毒品，而被告本次犯行時間距離前次施用毒品時間亦約有3 年之久，且被告為警查獲時，並未遭查扣持有任何毒品，堪 認被告施用毒品之頻率、成癮性較非嚴重，又施用毒品係自 戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成之直接危害相 對較低，另參以本件於警方移送臺灣新北地方檢察署偵查時 ，檢察事務官依據承辦檢察官指示，命被告前往新北市立聯 合醫院三重院區進行戒癮治療之評估，並告知如經評估通過 ，檢察官得為緩起訴處分，期間為1 年6 月，且被告確實前 往新北市立聯合醫院三重院區進行評估，嗣經評估適合進入 醫療戒癮治療，被告亦於106 年7 月6 日、106 年7 月22日 進行戒癮治療，此有檢察事務官詢問筆錄、檢察官緩起訴被 告基本資料表、緩起訴被告同意參加一、二級毒品戒癮治療 應行注意事項具結書、戒癮治療轉介回覆單、戒癮治療個案 手冊等在卷可稽（見3994號毒偵卷第26頁至32頁、本院卷第 15頁至第18頁），惟因嗣後臺灣新北地方檢察署檢察官將本 案簽請臺灣高等法院檢察署核准移轉臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查，承辦檢察官即將本案逕行起訴，依上可知，原臺 灣新北地方檢察署檢察官係認為對被告進行戒癮治療較為適 當，且被告確依其指示前往醫院進行2 次戒癮治療，雖嗣後 因案件移轉管轄，臺灣桃園地方檢察署檢察官即逕予起訴， 仍可見被告本次施用犯行之可罰性相較其他被告應為較低， 堪認被告亦有戒除毒品，努力回歸社會之心，原審未審酌此 情，而未納為量刑之依據，逕對被告量處有期徒刑7 月，自 與罪刑相當原則有違，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪， 固無可採，惟被告另以原審量刑過重而上訴指摘原判決不當 ，即有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經 觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍施 用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之 第二級毒品，漠視法令禁制，且犯罪後猶未能坦然面對觸法 犯行，惟考量施用毒品犯行本質仍屬自我戕害身體健康之行 為，並參以被告確有前往醫院進行戒癮治療之意願，仍可見 其確有改過向善之心，且其於107 年6 月至8 月間，因精神 病前往身心科診所就診，醫囑為：「個案自述有聽幻覺，且 面談容易出現不適切之情緒（發笑），須持續規則就診，並 持續服藥」有其提出之診斷證明書1 件在卷可參（見本院卷 第9 頁），堪認被告確罹有精神疾病須持續就醫治療，暨其 國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持、無法每日固定工作等 一切情狀（見3994號毒偵卷第4 頁、本院卷第37頁），量處 如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示 懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11 條、第47條第1項、第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官呂俊儒提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 梁耀鑌 法 官 連育群 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖紫喬 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。