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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2644號 上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　鄭元程 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易 字第241 、550 號，中華民國107 年11月9 日第一審判決（起訴 案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵緝字第1696號、偵字第 21659 號，暨追加起訴案號：106 年度偵字第26815 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 鄭元程犯竊盜罪，共二罪，分別處如附表編號一、二所處之刑， 未扣案如附表編號一所示犯罪所得，均沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯侵入住宅竊盜罪，處 如附表編號三所處之刑，未扣案如附表編號三所示犯罪所得，均 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 如附表編號一、二所處得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑陸 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、被告鄭元程意圖為自己不法之所有，於民國104年7月24日晚 間8時許至翌（25）日凌晨5時30分許間某時，在桃園市○○ 區○○○街國強公園旁前，見被害人張鋒宇所有之車牌號碼 000-00號營業用小客車停放路旁，趁無人看管之際，以不明 方式侵入車內竊取平板電腦1 臺、手機1 支、零錢約新臺幣 （下同）2,000 元（合計價值共約2 萬2,000 元）後逃逸。 嗣經警員獲報後採集車上跡證，於右前駕駛座椅墊發現1 滴 血跡，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，發現該血跡與 被告之DNA-STR 型別相符，始悉上情。 二、鄭元程另於104 年12月5 日18時起至同月9 日20時止間之某 不詳時間，在桃園市○○區○○○街○○號前，趁被害人蘇義 龍將其所管理使用之車號0000-00 號自用小貨車停放該處而 無人看管之機，意圖為自己不法之所有，以不詳方式竊取之 ，得手後將該小貨車駕駛至桃園市○○區○○○路○○號前， 並至隔壁（即同路00號）「鳳姑娘檳榔攤」購買啤酒飲用後 逕行離去。嗣經警獲報前往尋獲該車，並由鑑識人員採集該 啤酒罐上及車上留存之生物跡證，並經送內政部警政署刑事 警察局鑑驗比對，鑑定結果該DNA-STR型別與鄭元程相符， 乃循線查獲上情。 三、鄭元程復意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意 ，於106年3月12日凌晨0時33分許，騎乘其所有之車牌號碼 00 0-0000號普通重型機車，至告訴人江上峰位於桃園市○ ○區○○路○○○○號之3住處，趁四下無人之際，進入該住宅 並徒手竊取江上峰於該處前院所晾曬之女用內衣、雨衣及衛 生衣得手後，騎乘上述機車離去。嗣經江上峰報警處理，經 警調閱監視錄影畫面，始查悉上情。 四、案經被害人即告訴人江上峰訴由桃園縣政府警察局八德分局 、桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分－證據能力 一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述 （一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。 （二）查被告不爭執公訴檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能 力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製 作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事， 是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審 程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力 。 二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力 （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分 別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基 於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（ 立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則 國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨， 當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權 利，而具相當性者，同具證據能力。 （二）查被告對於檢察官所提出之證人即告訴人蘇義龍、江上峰 、證人即被害人張鋒宇等人於審判外之陳述筆錄，及其他 文書證據均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證 據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄 及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」 之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及 其他文書均具證據能力。 貳、實體部分－證明力 一、訊據被告鄭元程矢口否認有如上時、地竊盜犯行。就犯罪事 實一部分，辯稱（略以）：在104年期間尚未離婚，出門至 少都是2至3人同行，除了與太太外，還有朋友，所以會坐在 計程車副駕駛座，就算只有我1人坐車，因為我要負責報路 也會坐前座，於原審時並辯稱，因為從事資源回收為業，手 部難免因此受傷流血，可能於搭乘該計程車時不慎留下血跡 等語。就犯罪事實二部分固不否認有駕駛該貨車，車上啤酒 罐為其飲用所留下，惟辯稱（略以）：貨車是向友人借用之 車輛，所不知道該貨車是遭竊車輛等語。就犯罪事實三部分 雖不否認被竊地址附近監視器所拍攝得之機車畫面，機車確 為其所有，惟辯稱（略以）：我經常將機車借予他人使用， 當日不是其騎乘等語。 二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無 違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非 證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事 實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實 推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為 推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院76年台上字 第4986號判例同此意旨。此亦始符刑事訴訟法第154 條及第 155 條第2 項所揭示的嚴格證明程序。查本案雖無直接證據 足以證明被告為本件犯行，惟有以下間接證據，足以推翻被 告所辯，另參以被告並進而可以合理推斷被告確有為本件各 次竊盜犯行。 三、就犯罪事實一部分： （一）被害人即告訴人張鋒宇所有車牌號碼000-00號營業用小客 車係其於民國104年7月24日20時0分停放於桃園市○○區 ○○○街國強公園旁，於翌(25)日凌晨5時30分發現該車 右後方車窗被打破，車內置於前擋風玻璃之平板電腦1台 、中央凹槽置物處之手機1支，及置於中控台之零錢新臺 幣（下同）2,000元等犯罪事實，業據證人即告訴人張鋒 宇於原審審理時證述在卷，並核與警詢所述相符（參見第 21659號偵查卷第15頁正反面、第241號原審易字卷二第29 至34頁）。 （二）上述失竊車輛右前椅坐墊上所發現之血跡，經桃園市政府 警察局桃園分局勘查採證並照相，及送請內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，經比對與被告之DNA型別相同。有內 政部警政署刑事警察局106年7月14日行生字第1060061775 號鑑定書、桃園市政府警察局桃園分局刑案現場勘查紀錄 表、勘查採證同意書、車牌號碼000-00號營業用小客車外 觀、車內及指紋等照片共24張、警製受理各類案件紀錄表 在卷可佐（參見第21695號偵查卷第16頁正反面、第18至 23頁）。是合理推論被告 （三）被告固以其可能曾經搭乘過被害人張鋒宇所有之上述營業 用小客車，因為搭乘計程車時習慣坐在副駕駛座，且其從 事資源回收為業，手部難免因此受傷流血，可能於搭乘該 計程車時於車內留下血跡等語。惟查： 1.證人張鋒宇於原審結證稱（略以）：我沒有見過被告，我 確定沒有載過被告這位客人，我沒有讓客人坐副駕駛座的 習慣，通常要4個客人我才會讓客人坐副駕駛座，但坐在 副駕駛座的人我也不一定特別有印象；案發前一日未曾有 乘客於搭乘時受傷流血之印象等語（參見第241號原審易 字卷二第31至33頁反面）。 2.依社會一般之通念，計程車並非自用車，若非4人共乘， 乘客鮮少會逕行選坐在副駕駛座，被告辯稱出門坐車都會 是3人，而其都選擇坐前座，甚不合常情，被告甚至於本 院辯稱就算他1人乘坐，為了報路也會坐副駕駛座，但此 等辯稱，均為證人所否認。況現今資訊網路便利，移動智 慧載具遍佈，多數計程車上均裝載有GPS行車導航機具， 俾利司機在不熟悉之區域能有車行方向之引導，而被害人 張鋒宇遭竊之平板電腦原係安裝於前擋風玻璃，應認其有 於行車時利用該平板電腦進行導航之可能，更無可能需要 被告乘坐時報路。 3.且查車內血跡遺留位置係在副駕駛座之坐墊上，此為乘坐 時手部甚不常碰觸之位置，衡諸常情，自無可能是被告所 辯稱搭乘計程車時坐在副駕駛座所留下，合理的推論反是 ，因為被告以不明方式侵入車內時手部受傷流血，在竊取 放置於前座的導航電腦及零錢等物而不慎留下。至於被告 辯稱除血跡外，並無其他指紋等跡證，惟被告如刻意擦拭 指紋，自無留下指紋之可能，但被告疏未注意坐墊上的血 跡，不無可能。 四、就犯罪事實二部分： （一）經查被害人即告訴人蘇義龍所管理使用之車牌號碼0000- 00號自用小貨車於104年12月9日係停放於桃園市○○區○ ○○街○○號前，經被告以不詳方式竊取得手後，被告將該 車駛至桃園市○○區○○○路○○號前，並至隔壁（即同路 00號）「鳳姑娘」檳榔攤購買啤酒飲用後逕行離去。嗣告 訴人蘇義龍報案後，於同日晚間19時許，在桃園市○○區 ○○○路○○號前發現該失竊車輛，其並至旁邊詢問是誰駕 駛該失竊車輛至該處，經被告自承該車係向友人借用，且 告訴人並不認識被告等情，業據告訴人蘇義龍原審結證在 卷，並核與警詢所述相符（參見第26185號偵查卷第10至 11頁、第241號原審易字卷一第69至71頁）。此外，並有 警製贓物認領保管單、車輛尋獲電腦輸入單、失車－基本 資料詳細畫面報表等附卷可證（參見第26185號偵查卷第 13至16頁）。 （二）另據證人即經營「鳳姑娘檳榔攤」之老闆娘王惠玲於原審 結證稱（略以）：被告當時駕駛上述失竊之自用小貨車至 其經營之檳榔攤，購買一罐啤酒，喝完啤酒後將空罐放在 檳榔攤內的桌上隨即離去等語（參見第214號原審易字卷 二第35頁正反面），經核與其於警詢中所述相符（參見第 26815號卷第12頁，第214號原審易字卷二第35頁正反面） 。而被告飲用過之啤酒罐，經桃園市政府警察局桃園分局 勘查採證，並送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定結果 ，與被告之DNA型別相同等情，亦有內政部警政署刑事警 察局106年7月14日行生字第1060061775號鑑定書、桃園市 政府警察局桃園分局刑案現場勘查紀錄表、勘查採證同意 書等在卷可查（參見第26185號偵查卷第18至20頁）。 （三）被告雖迭於歷次偵、審過程中均否認有上述竊取自用小貨 車之犯行，辯稱該車係其向友人借用等語，然被告就該友 人之姓名、住址等足資傳拘調查等證明方法，均無從陳述 明確，歷經警詢、偵查程序，均未提出足以令法院大致相 信、合理懷疑所辯屬實之證明方法，檢察官於傳訊被告後 ，亦未提出其他未予被告答辯之證據，而原審於收案後亦 酌留供被告有提出證明方法之相當期間，被告仍未提出任 何證明方法。本院於準備程序亦再次給予被告指出證明方 法之可能（被告固不負說服責任，惟仍有指明證明方法之 責），惟被告仍無法提出提出相關足資證明其「友人」存 在之證據及聯絡方式，此種常見之「幽靈抗辯」，實難採 信。且該貨車失竊至為被害人發現不到1天，並非經數日 始發現，如係被友人所竊取，有何理由不到1天之內，甚 且僅幾小時即借予被告使用？是合理的推論是，被告就是 竊取上述自用小貨車之人。至於被告為被害人當場發覺， 自知難以否認其即為駕車之人，當場編出是友人借用以逃 避竊盜之責，亦屬合理，自不能以被告所辯均屬一致，而 認被告並無說謊卸責之可能。 五、就犯罪事實三部分： （一）查被告於如附表編號3所示時間，騎乘其所有之車牌號碼 000-0000號普通重型機車至被害人即告訴人江上峰位於如 附表編號3所示地址之住處，趁四下無人之際，進入告訴 人江上峰之住宅並竊取該處前院晾曬之女用內衣、雨衣及 衛生衣各1件等情，業據告訴人於警詢時明確指述在卷（ 參見第10211號偵查卷第8至10頁反面)，並有桃園市政府 八德分局大安派出所刑案照片及監視器翻拍照片共10幀在 卷可證（參見上同偵查卷第12至16頁）。 （二）原審亦依職權勘驗卷附監視錄影畫面（檔案名稱：「CH00 -0000-00-00- 00-00-00.avi」及「Movie.mp4」），勘驗 結果（略以）：於106年3月21日0時18分46至39分14秒之 時間區段，錄影畫面中有一名頭戴黑色安全帽、著淺色外 套、斜背黑色背包之男子，由告訴人住處車庫大門走進院 子左轉，至晾曬衣服處，拿取牆角邊之撐衣桿，將曬衣竿 上其中一件白色衣物取下後，將撐衣桿放回牆角邊，該男 子嗣走向黑色汽車停放處，在該車車頭附近來回走動，離 去時手上疑似多了一件物品；於同日0時25分至0時25分37 秒之時間區間顯示之畫面中，有一名頭戴黑色安全帽、著 黑色外套、白色鞋子之男子，騎乘車牌號碼000-0000號銀 色普通重型機車，由畫面下方行經興豐路1896巷等情，有 原審107年6月15日準備程序勘驗筆錄可查（參見第214號 原審易字卷第45至46頁），經核與卷附桃園地方檢察署 106年9月15日勘驗筆錄及上述刑案照片截圖說明內容大致 相符（參見第1696號偵緝卷第32至37頁、第10211號偵字 卷第12至15頁）。 （三）被告於偵查中曾供承上述車牌號碼000- 0000號普通重型 機車為其購入代步用機車，其日常穿著會背側斜黑色背包 ，工作時習慣穿著防水膠鞋，安全帽則有紅色與黑色各一 頂等語（參見上同偵緝卷第21至22頁）。從而，監視錄影 畫面中前去竊取告訴人江上峰住處之可疑男子，其穿著習 慣不僅與被告極為相似，且該可疑男子騎乘之機車，亦係 被告所有機車之車牌號碼。至被告辯稱機會會借友人使用 ，卻從不提出可供本院查證之資訊，與前述「幽靈抗辯」 無異，無從令本院產生畫面中男子為另有其人之合理懷疑 。 六、此外，被告於犯罪事實二的犯行之後，曾有多次行竊路邊機 車代步使用之犯行經法院判決確定；更於犯罪事實三的犯行 之前，曾有竊取女性內衣經法院判決確定，均得作為品格證 據使用，足以作為被告的犯罪習性及犯罪模式，而推論被告 有為犯罪事實一至三之竊盜犯行： （一）所謂「品格證據」，又稱「習性證據」、「品行證據」。 係指得作為事實審理者，認定本案犯罪事實之證據，以被 告、被害人或證人之品格、性情等作為本案直接或間接證 據，或用以確認證人證詞、被告辯稱之可信度。其種類包 括被告、被害人或證人在特定環境中（例如所居住社區或 辦公場所）所建立之名聲、是否曾受過有罪判決之前科資 料，或曾為之侵權行為、故意之不良行為等，凡與人之品 性、人格有關之證據均屬之。品格證據原則上不得作為犯 罪事實之直接證據使用，除非係被告自行提出用以證明自 己擁有良好品行，不可能犯罪之直接證據，否則至多僅得 作為間接證據使用，例如檢察官用以證明被告之動機、是 否有犯罪計畫，甚或被告擁有本案犯罪之機會、能力及技 巧等，此外，品格證據最常被作為「彈劾證據」使用，尤 其交互詰問法制之國家，於在刑事訴訟程序中要藉由反詰 問減損對方證人證詞真實性或可信度時，藉此暴露該名證 人（美國法容許被告為證人，因而包括站上證人席的被告 ）證詞之矛盾，或證詞與事實間之差距，以及證人所述根 本不可信。於我國有訊問被告之程序，以及被告之自白（ 及辯解）得作為認定犯罪事實證據使用之前提下，即使被 告不得為證人，惟被告之品格證據仍得作為彈劾、打擊其 陳述真實性與否之證據。 （二）品格證據並非僅止於說學說上之討論，實務早已開始重視 此證據之使用。最高法院99年度台上字第1408號判決即謂 ：「證人之陳述，所以得為認定犯罪事實之證據，端賴其 證言之於待證事實具有憑信性。證人品格證據之前科紀錄 ，屬於證人信用性之範疇，雖非不可資以支持或彈劾其待 證證言之憑信性，但證人之證言是否具憑信性，應視其之 觀察記憶及報告是否正確為斷，其證明力之如何，重在調 查證據後法院依自由心證之證據評價，不在證人之信用性 。刑事訴訟法除於第166 條之7 第2 項第8 款規定，恐證 言於證人之名譽、信用或財產有重大損害之情形，非有正 當理由，不得詰問外，不因證人品格之如何等原因，而得 為拒卻證人之理由。此項有關證人信用性之事實，稱之為 輔助事實。而輔助事實是否存在，以經自由之證明為已足 ，並不以具有證據能力，或經合法調查為必要」；最高法 院99年度台上字第1091號判決意旨亦容許品格證據作為判 斷被告犯罪事實有無之證據，而謂：「被告之品格證據如 與犯罪事實無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證 ，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑 事訴訟法第288 條增訂第4 項規定之所由設。基於習性推 論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，證據法上自 亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實 之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被 告之品格證據，倘與其犯罪事實有關聯性，參諸外國立法 例，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會 、意圖、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之非 習性用法。例如被訴與同夥強盜銀行之被告，其先前作案 之手法有其特殊性，與本案雷同，檢察官雖不可提出被告 以前所犯強盜事證以證明其品格不良而推論犯罪，但可容 許提出作為係同一人犯案之佐證；又如被告抗辯不知其持 有之物係毒品海洛因，檢察官得提出被告曾因施用海洛因 被判刑之紀錄，以證明被告對毒品海洛因有所認識。因此 ，此等證據之調查，即屬於犯罪事實調查證據之範疇，依 刑事訴訟法第288 條第1 項之規定，應於同法第287 條『 檢察官陳述起訴要旨後，審判長應告知被告第95條規定之 事項』程序完畢後，依法定之調查證據方法行之，並得作 為判斷之依據，與同法第288 條第4 項規定之調查次序以 及僅供為刑罰量定事由之衡酌者，尚屬有別」。最高法院 100 年度台上字第2806號判決意旨更詳述：「按被告之前 科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響 職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實 之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288 條增訂第4 項規 定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提 出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資 為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之 偏頗效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯 性，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會 、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事 項之用。且等證據因攸關待證事實之認定，即屬於犯罪事 實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式 當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判 中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行 調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會， 即非不得作為判斷之依據」。 （三）至於品格證據之提出及如何取捨及判斷準則，亦可參見最 高法院99年度台上字第3771號判決意旨所謂：「基於習性 推論之禁止，固不容許檢察官先行提出屬於被告品格證據 之前科紀錄作為證據方法，俾免影響法官形成先入為主之 偏頗心證；但被告或辯護人為維護其訴訟防禦權益，自得 主動提出利己而與被訴案件類型相關之被告品格證據為證 明方法，本乎攻防對等原則，檢察官被動地當然也可以提 出反證或其他不利於被告之證據予以攻擊、否決。至於何 者為可採信，如何定其取捨，則屬事實審法院證據證明力 之自由判斷範疇，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普 通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者 ，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘」等語。是所 謂品格證據，不論使用於檢驗證人或被告本身之憑信性， 均已為實務所接受及運用。 （四）經查被告曾於104 年12月13日晚間至14日凌晨1 時許間的 某時，及105 年6 月7 日下午3 時許，先後見他人停放於 店家或路邊的機車，而以自備鑰匙開啟電門竊取機車代步 之犯行，前者尚騎至新北市鶯歌區某選物販賣機台店內， 竊取機台內之零錢。經臺灣新北地方法院以105 年度易字 第1597號判決竊盜罪刑確定，有本院依職權查詢該案判決 在卷可證。復曾於105 年11月17日晚間7 時許，先竊取他 人停放在路邊且鑰匙未拔之普通重型機車，再於同年11月 24日晚間11時50分許，騎乘該贓車至桃園市八德區某連鎖 自助洗衣店門市，持一字螺絲起子破壞自助洗衣機投錢設 備之鑰匙孔，竊取零錢盒內之硬幣，復於同年11月25日凌 晨1 時30分許，同騎乘上述贓車至同為八德區之另一間連 鎖喜衣店，徒手竊取店內暫置於洗衣機上方的女性上衣1 件等犯行，業經原審法院另案判處罪刑確定，亦有原審法 院106 年度簡字第73號刑事判決在卷可證。上述竊盜犯行 的時間與本案被告犯罪時間接近，地點在鶯歌、八德地區 ，亦與本案犯罪地點有地緣關係，而行竊模式亦相近，尤 其竊取女性衣物之癖好亦同，是足以反駁被告辯稱本案竊 盜犯行均非其所為，難以採信，而得以合理推論上述犯罪 事實一至三均為被告所為。 七、綜上所述，被告上述所辯均不足採信，其所為犯罪事實一至 三犯行堪以認定，應予依法論科。 參、論罪部分 核被告如犯罪事實一、二所為，均係犯刑法第320 條第1 項 之普通竊盜罪，就犯罪事實一部分，檢察官認被告係「以客 觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅之不詳器具，破壞 張鋒宇所有營業用小客車右後車窗」而為竊盜犯行，惟觀諸 卷內並無相關扣案物證足以證明有該器具之存在，更無證據 佐證被告有行兇之意攜帶凶器為犯案工具，再參以被告遺留 血跡在被害人遭竊之營業用小客車右前方座位之坐墊上，依 有利被告之推論，僅能認定被告以不明方式侵入車內行竊， 是此部分檢察官所認尚有未洽，惟其竊盜之基本事實同一， 本院自得變更起訴法條，亦不致對被告為突襲性裁判，附此 敘明。又被告如犯罪事實三所為，係犯刑法第321 條第1 項 第1 款之侵入住宅竊盜罪，其所為侵入住宅之行為，已結合 於前述所犯加重竊盜罪之罪質中，自毋庸另論以刑法第306 條第1 項無故侵入住宅罪。被告所為上述三罪，其犯罪時間 、地點不同，犯罪型態有異，其顯屬犯意各別，行為互殊之 實質上數罪關係，應予分論併罰。 肆、撤銷改判之說明 一、原審以被告於犯罪事實一、二所辯有合理懷疑可信為真，於 犯罪事實三所辯縱有瑕疵或無法舉證以實其說之情，但仍應 有積極證據以證明被告確有上述竊盜犯行，且被告並無不自 證己罪之義務，而認檢察官所提出之上述證據，基於無罪推 定原則，均難以形成被告有為上述竊盜犯行之心證，而判決 被告無罪。惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據 為限，以竊盜案件為例，事實上檢察官不可能提出直接證明 被告下手行竊的拍攝畫面或目擊行竊當下的直接證人，反為 竊盜案件之常態，只要足以證明被害人所稱動產失竊為真， 且失竊之物在被告實力支配當中，難謂此等間接證據不能作 為合理推論之用，而指摘檢察官未盡舉證責任，即令竊取之 動產非於被告支配下而當場查獲，亦非不得透過其他間接證 據，證明該等動產於失竊後被告曾有接觸甚且支配之事實， 以合理推論為被告所竊取，至於被告如抗辯失竊之贓物為他 人所交付，亦應指出足以令法院懷疑確有其人存在之合理證 明方法，被告固不負自證己無罪之舉證責任，但仍負有形成 爭點以令法院信其抗辯為真，而得推翻檢察官已盡其說服責 任的證據之責，否則即屬所謂「幽靈抗辯」，實難謂已達合 理懷疑。簡言之，綜合各種間接證據，本於推理作用以為認 定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，自難謂檢察官 未盡舉證及說服之責。而被告的犯罪模式，犯罪手法及時間 、地緣關係，並非不能作為彈劾被告抗辯的品格證據之用， 亦均如本院前述。檢察官既舉證證明被告的血跡留在被害人 的自用營業小客車車內車內，被告卻不能合理說明其何以會 殘留血跡於車內（犯罪事實一）；檢察官舉證被告使用該自 用小貨車，被告亦不否認，卻不能指出其向何人所借用（犯 罪事實二）；檢察官已舉證女用內衣為騎乘被告機車之人所 竊取，但被告空言否認，卻未能說明其機車究借予何友人使 用（犯罪事實三）。從而，檢察官上述舉證實已達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信犯罪事實為真之程度，被 告的答辯不是違背常情，就是僅空言否認的「幽靈抗辯」， 自難為有利被告之認定，而應認檢察官之舉證得為推論被告 確有為檢察官所指竊盜犯行。原審就此有誤用合理懷疑，反 係操作為「不合理之懷疑」，忽略間接證據及間接事實的合 理綜合判斷，反誤信被告諸多不合理而難形成合理懷疑為真 的抗辯，率為被告無罪之判決，其認事用法已有違失。檢察 官上訴據此指摘原判決有誤，為有理由，自應由本院予以撤 銷改判。 二、爰審酌被告不思以正途謀生，對於他人財產權缺乏尊重，但 被告否認犯行而無從查明其犯罪動機為何，惟所為不僅造成 被害人等財物損失，更是對於法威信的侵害，犯罪事實一所 竊取者為車內財物2 萬餘元；犯罪事實二所竊取者為貨車一 台，相較本為後者的侵害較為嚴重，幸後者及時為被害人發 覺而能立即取回，實質上的損害尚輕，反係前者財物在被告 自始否認犯行之下，被害人求償無門，更無和解賠償之可能 ；犯罪事實三所失竊衣物價值尚微，但侵入住宅之行竊手段 ，對於被害人住居安寧及人身安全均備感威脅，尤其行竊女 性內衣更造成女性惶惶不安的社會危害；及被告面對檢察官 所提證據，均矢口否認犯行，造成司法調查上勞費的犯後態 度；自承離婚並無幼子需其撫養等一切情狀，分別量處如附 表各編號所示之刑，如附表編號一、二部分，並分別諭知易 科罰金之折算標準，以示懲戒。並就如附表編號一、二部分 所宣告之刑，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。 伍、關於沒收之說明 一、查本件被告如附表編號1 至2 之行為後，刑法關於沒收之規 定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起 施行。修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，採所謂從新原則，該 條立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切 合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外 之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範 修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語， 是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。如附表其他編號所示犯 行本即在沒收新法修正後所為，自更應適用行為時有效之法 律，併此敘明。 二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項分別定有明文。又犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之， 刑法38條之1 第1 項前段、第5 項、第38條之2 第2 項分別 定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得， 不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實 或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得 。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免 行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序 之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件 。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他 民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來 或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比 例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中 將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法 意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。 三、經查被告竊得如附表編號1 所示未扣案之平板電腦1 台、手 機1 支、零錢約新臺幣（下同）2,000 元（合計價值共約2 萬2,000 元）；如附表編號3 所示未扣案之女用內衣、雨衣 及衛生衣，據被害人稱價值分別為500 元、1500元及200 元 ，合計2,200 元，業據被害人張峰宇、江上峰分別於警詢時 指稱在卷（參見第21659 號偵查卷第15頁反面、第10211 號 偵查卷第8 頁反面），尚稱合理可信。上述物品既均屬被告 竊盜之犯罪所得，且未經尋獲發還與上述被害人等，依上述 說明，自應就被告犯罪項下諭知均沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如附表編號 2 所示竊得之自用小貨車一台（車牌號碼：0000-00 號）， 既已歸還給被害人蘇義龍，此有贓物認領保管單在卷可證（ 參見第26815 號偵查卷第13頁），依前述說明，爰不予宣告 沒收或追徵，附予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第300 條，刑法第320 條、第321 條第1 項 第1 款、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項 前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如 主文。 本案經檢察官呂俊儒提起公訴及追加起訴，檢察官簡志祥提起上 訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 5 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文 法 官 簡志龍 法 官 錢建榮 以上正本證明與原本無異。 依據刑事訴訟法第376條第1項但書規定，得上訴第三審法院。被 告或為得為被告利益上訴之人，如不服本判決，應於收受送達後 10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起 上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕 本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻 中 華 民 國 108 年 5 月 23 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第321條 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬────┬────┬────┬───┬────┬──────────┐ │編號│犯罪事實│時 間│地 點│被害人│宣告刑 │犯罪所得之沒收 │ ├──┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤ │1 │事實欄一│民國104 │桃園市桃│張鋒宇│鄭元程犯│未扣案犯罪所得平板電│ │ │ │年7 月24│園區益壽│ │竊盜罪，│腦壹台、手機壹支、零│ │ │ │日晚間8 │一街國強│ │，處有期│錢約新臺幣貳仟元（合│ │ │ │時至翌( │公園旁前│ │徒刑伍月│計價值約新臺幣貳萬貳│ │ │ │25) 日凌│ │ │，如易科│仟元），均沒收，於全│ │ │ │晨5時30 │ │ │罰金，以│部或一部不能沒收或不│ │ │ │分許間某│ │ │新臺幣壹│宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │時 │ │ │仟元折算│價額。 │ │ │ │ │ │ │壹日。 │ │ ├──┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤ │2 │事實欄二│民國104 │桃園市八│蘇義龍│鄭元程犯│ │ │ │ │年12月5 │德區福德│ │竊盜罪，│ │ │ │ │日18 時 │五街24號│ │，處有期│ │ │ │ │起至同月│ │ │徒刑肆月│ │ │ │ │9日20 時│ │ │，如易科│ │ │ │ │止之某不│ │ │罰金，以│ │ │ │ │詳時間 │ │ │新臺幣壹│ │ │ │ │ │ │ │仟元折算│ │ │ │ │ │ │ │壹日。 │ │ ├──┼────┼────┼────┼───┼────┼──────────┤ │3 │事實欄三│民國106 │桃園市八│江上峰│鄭元程犯│未扣案犯罪所得女用內│ │ │ │年3 月12│德區興豐│ │侵入住宅│衣、雨衣及衛生衣各壹│ │ │ │日凌晨0 │路18 96 │ │竊盜罪，│件（合計價值新臺幣貳│ │ │ │時33 分 │號之3 │ │處有期徒│仟貳佰元），均沒收，│ │ │ │許 │ │ │刑柒月。│於全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追│ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │ └──┴────┴────┴────┴───┴────┴──────────┘