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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第283號 上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　李榕梃 被　　　告　吳語翎 上二人共同 選任辯護人　謝佩玲律師 上列上訴人等因被告等背信案件，不服臺灣桃園地方法院104 年 度易字第1222號，中華民國106 年12月14日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵續字第393號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於李榕梃部分撤銷。 李榕梃犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定日起壹年內支付公庫 新臺幣伍萬元。 其他上訴駁回。 事 實 一、李榕梃於民國92年8月5日起任職址設桃園市桃園區（改制前 為桃園縣桃園市，以下同）龍壽街300之5號晉源科技股份有 限公司（下稱晉源公司），擔任業務經理，負責國內外銷售 業務，並為該部門主管，該部分並有楊運瑛、吳語翎分別負 責國外、國內業務，為受晉源公司委任處理事務之人，本應 忠實誠信執行業務，其明知晉源公司以製造、販售通訊機房 使用之材料或相關產品，其中製作 DSX（即數位配線盤）、 客制化之數位配線盤、DDF警告盤等產品而與馬來西亞商ASP EK LIGA SDN BHD公司（下稱ASPEK公司）簽立有獨家專屬代 理契約，及依約經 ASPEK公司同意後，與馬來西亞商B-BAND COMMUNICATION SDN BHD公司（下稱 B-BAND公司，合稱馬來 西亞 2公司），亦訂有上開產品銷售契約，在其業務上除需 負責開發新客戶外，並於接獲顧客訂單後指示、督導承辦人 員與生產部門協調出貨日期後通知客戶，並於無法如期出貨 時與客戶聯繫協調後續處理事宜（即確認延後出貨日期、運 送方式採海運或空運等事宜）。於得悉 ASPEK公司負責人員 許家發對晉源公司出貨遲延有所不滿，竟未基於其職責進行 協調、商議及處理，反基於意圖為自己不法利益及損害晉源 公司利益之犯意，先向不知情友人莊英鴻借用設立於桃園市 ○鎮區○○路○ 段○○○巷○○號1樓之「森達科有限公司」名義 後，即向 ASPEK公司負責採購之許家發表示得以該公司名義 接受訂單向其他廠商以購買相同產品轉售方式辦理，許家發 即將原應向晉源公司訂購 DSX產品轉由李榕梃以森達科公司 辦理購買成品轉售事宜，李榕梃並利用晉源公司資源即向與 晉源公司配合之相關協力廠商誠昌電信器材有限公司（下稱 誠昌公司）、鎰鏵實業有限公司（下稱鎰鏵公司）、鹿憶企 業有限公司（下稱鹿憶公司）等晉源公司之供應商或製造商 購買相關打線器（向誠昌公司購買）、數位配線盤成品（鎰 鏵公司）、連結線（鹿憶公司）等材料後轉售與馬來西亞 2 公司。因莊英鴻經營之森達科公司為1 人公司，平日無人收 貨，即指示不知情之業務員吳語翎提供適合處所收受所訂購 配件產品，吳語翎遂提供其妹位於桃園市○鎮區○○街○○巷 ○○號處所作為送達處所，由其家人代為收受；另指示不知情 負責國外業務之楊運瑛製作「森達科公司」名義之國際貿易 出口所需發票、出口報單、PACKING LIST等文件事宜，於97 年11月起至98年1月間，分批出貨與ASPEK公司及B-BAND公司 ，而為違背任務之行為，ASPEK公司及 B-BAND公司先後於附 表所示時間將附表各編號所示款項匯至森達科公司在玉山銀 行申辦帳號之帳戶中，李榕梃因而獲得美金合計共0000000. 5 元即相當於新臺幣（下同）3,428,116.25元之不法利益， 致生損害於晉源公司之財產利益。嗣因李榕梃於98年3月5日 離職，即至其先前於97年11月間設立之宏展光電科技股份有 限公司（下稱宏展公司，登記名義人：李俊雄，設於桃園市 ○○區○○路○段○○○號）任職，及經楊運瑛將上情告知晉源 公司實際負責人許武明，而查悉上情。 二、案經晉源科技股份有限公司訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分（被告李榕梃部分）： 一、證據能力部分： （一）本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告李榕梃 （下稱被告李榕梃）及辯護人表示同意有證據能力（見本 院卷一第58頁至60頁反面、本院卷二第170至181頁），經 本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第158 條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定， 俱有證據能力。 （二）至於辯護人於本院107年5月14日準備程序中對告訴人所提 營收分析表、INVOICE、告證4、9 之電子郵件、證人楊運 瑛於原審所提電子郵件等均否認證據能力部分（見本院卷 一第91及其背面），本院均未引本案認定事實之證據，併 此說明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 （一）訊據被告李榕梃固坦認於101年3月間至101年5月間，任職 於晉源公司，擔任業務經理，負責國內外銷售業務，與楊 運瑛、吳語翎均在同部門，並為此2 人之主管。馬來西亞 商ASPEK公司及 B-BAND公司，均為晉源公司在該國之代理 商，分別自95年及96年起，與晉源公司訂定獨家銷售契約 ，銷售出口至馬來西亞之產品即數位配線盤、警告盤及相 關零件等，森達科公司於97年10月間分別與馬來西亞 2公 司合作，接受訂單購買所訂購零件或數位配線盤等成品轉 售事宜，森達科公司於97年12月間向誠昌電信器材有限公 司訂購「OK手動繞線槍」50組部分，送至吳語翎所提供其 家人於桃園市○鎮區○○街○○巷○○號之店內收受等情，為 被告李榕梃所是認（見102 年度他字第3679號卷〈下稱他 字卷一〉104至105 頁，原審104年度易字第1222號卷一〈 下稱原審卷一〉第33頁），核與證人即告訴人公司實際負 責人許武明、證人即晉源公司業務部部門國外業務員楊運 瑛、業務部國內業務助理人員吳語翎等人證述相符（見10 2 年度他字第3679號偵查卷二〈下稱他字卷二〉26至97頁 ，原審卷一第135反面至第136頁，卷二第3至4頁反面）， 復有ASPEK於95年6月間至98年6月間之訂單明細表、ASPEK 公司訂單明細相關之INOVICE、DELIVER ADVICE、PURCHAS E ORDER，B-BAND 訂單明細表、該公司訂單，晉源科技股 份有限公司離職申請書（被告李榕梃）、吳語翎離職單、 被告李榕梃寄送離職電子郵件、森達科公司以海運方式寄 送物件與 B-BAND公司之INVOICE、PACKING LIST、森達科 公司於97年11月22日、23日、98年1月19日出貨與ASPEK公 司之INVOICE、PACKING LIST，森達科公司 97至98年間之 出口報單、出口快遞貨物簡易申報資料、進口報單、誠昌 電信器材有限公司銷貨單，及晉源公司與ASPEK公司96年5 月4日簽立之合約在卷可稽（見他字卷一第85至95、122至 161 頁，他字卷二第20、38至92頁，原審卷三第41至51頁 ），上情堪以認定。惟否認涉犯背信犯行，辯稱：告訴人 所提告證六出口文件、發票等資料為伊下班後在住家協助 同學莊英鴻製作，因莊英鴻對外銷出口部分不熟悉，而協 助製作，事前並不清楚是何人訂貨，也未參與出貨前任何 事宜云云。辯護意旨略以：被告李榕梃雖有協助森達科公 司處理出貨與馬來西亞 2公司之出口文件，但此部分是應 ASPEK公司之要求，因當時晉源公司有嚴重遲延交貨給ASP EK公司及 B-BAND公司，因此森達科公司與該2公司交易並 不會造成晉源公司受損，且被告李榕梃並未獲得任何報酬 云云。 （二）上開有關被告李榕梃任職晉源公司期間借用森達科公司名 義接受馬來西亞2 公司之訂單，並與晉源公司往來協力廠 商購買相同規格之數位被線盤及零件等轉售與馬來西亞 2 公司之事實，有下列證據可證，即： 1、證人許武明證稱：晉源公司為伊設立，登記為女兒名義， 實際上公司是由伊負責，公司是做通信產品的製作與外銷 ，ASPEK公司及 B-BAND公司均為馬來西亞公司，且均為晉 源公司客戶，是馬來西亞的獨家代理商，銷售晉源公司製 造生產的「數位配線盤」、「警告盤」等產品，雙方約於 94、95年間開始合作，最初由 ASPEK公司的許家發來晉源 公司表示要授權給他們公司代理銷售，這2 家公司都需要 晉源公司的產品，較大宗產品為數位配線盤、警告盤，這 些產品均為晉源公司開模製作的，僅有零件部分會向供應 商購買，其他則為一些光纖通訊的配件，從95年開始，該 2 公司參與投標按如有順利得標，則會下單給晉源公司製 造生產相關產品，再由晉源公司出貨，依據雙商所訂定合 約，馬來西亞 2公司不得向其他公司訂製相關產品，因晉 源公司所生產數位配線盤是經過馬來西亞電信業者規格認 證，該2 公司在投標前，要將晉源公司製作所製作產品之 樣品送給相關電信業者認定為合格後，該公司才有資格參 與投標，得標之後就一定要經業者認證之晉源公司製造生 之產品給電信業者，在本案發生前該2 公司均是向晉源公 司購買產品，依據合約是不能在得標後另向其他公司訂製 ，在台灣地區上開產品除晉源公司有能力製造外，尚有西 石公司、鎰鏵公司均得以製造，而本件是透過李榕梃以森 達科公司名義向鎰鏵公司購買數位配線盤成品轉售給馬來 西亞2公司。晉源公司與馬來西亞 2公司合作到98年3月間 ，李榕梃、吳語翎2 人離職後，相關產品訂單就都轉到宏 展公司那邊，另外B-BAND公司因與晉源公司訂有合約，而 合作到98年底期滿後才未繼續合作，於98 年4月間，伊曾 經到馬來西亞ASPEK公司詢問代理合約是否再延長1年，當 時 ASPEK負責人許家發就表示不再續約，B-BEND公司則等 合約期滿直接找李榕梃他們處理，伊之前僅在業界有聽說 李榕梃自行出貨給馬來西亞 2公司之事，但並無證據，楊 運瑛於101年底因生涯規劃離職，於102年春節向伊拜年， 用餐期間伊抱怨生意不好，楊運瑛才說於97年底，李榕梃 還在晉源公司期間將訂單轉為私有自行出貨之事，因此請 楊運瑛提供相關資料，楊運瑛有將其協助李榕梃所做森達 科公司出口之 INVOICE、PACKING LIST等出貨資料給伊， 晉源公司於102年5月份提出告訴。至於森達科公司雖為晉 源公司之客戶，但該公司僅向晉源公司購買小零件的產品 ，並沒有購買數位配線盤等與通訊設備相關產品，且就伊 所知森達科公司僅為1 人公司，好像做冷氣工程，店面很 小，像住家，而於97年、98年間以森達科公司名義販售給 上開2 公司之產品應僅屬為單純銷售，是借牌使用等語（ 見他字卷第106、108頁，臺灣桃園地方檢察署103 年度偵 續字第393號〈下稱偵續卷〉第30至33頁）。 2、證人楊運瑛亦稱：伊於91 年3月份至晉源公司任職，負責 國外業務出口部分，聯絡國外業務部分，伊是在李榕梃部 門工作，吳語翎是同一部門負責國內業務，李榕梃為伊上 司；伊本來為馬來西亞2公司聯絡窗口，負責該2公司下訂 及出貨事宜，於97年至98年間以森達科公司名義出口貨物 至馬來西亞，相關發票，出口所需文件均為伊在晉源公司 製作，發票是做為出貨報關及給客戶請求付款時所用的， 伊有看到出口人是森達科公司，這是因主管李榕梃表示不 會做出口相關文件如發票、出口報單等資料，即拿給伊要 求伊幫忙做，而文件上已經蓋好森達科公司印章，所以伊 知道所做出發票是用在森達科公司，伊有問李榕梃，李榕 梃沒有講得很清楚，但有說因晉源公司無法做，出不了貨 ，所以借用森達科公司名義去出貨，要求伊幫忙，且因伊 沒有訂單資料，所需填寫品名、單價及出貨時間等內容， 都是詢問李榕梃後，由李榕梃告知伊後由伊填寫，相關資 料均存在電腦裡。於98 年年初時，ASPEK公司負責人許家 發表示要更換聯絡窗口，之後就由李榕梃直接接手聯絡， 並負責該2 公司之下訂與出貨之事，接著李榕梃就有以「 森達科公司」名義來出貨給馬來西亞 2公司，要伊做相關 出口文件，這些文件資料是以電腦製作。伊有將相關資料 存檔留底，或以電子郵件寄給李榕梃時，與李榕梃電子郵 件往來時存在夾檔資料內留下來，到98年5月間ASPEK公司 不再與晉源公司續約，表示臺灣有其他供應商，伊有向AS PEK 公司爭取，但對方仍不同意，並表示有其他貨源，伊 向李榕梃報告後，李榕梃只表示做不到就沒辦法，而未與 伊一同去爭取，老闆許武明也有親自前往馬來西亞洽談爭 取合作事宜，但還是沒有辦法。李榕梃於98年間離職，另 至宏展公司做，之後伊於101 年間因另外應徵至美商公司 任職所以離職，約於102 年過年間，向晉源公司老闆許武 明拜年見面，有聽許武明講到李榕梃另外在宏展公司做有 惡意競爭行為，伊就將李榕梃在97、98年間有以森達科公 司名義出貨給馬來西亞 2公司之事告訴許武明，許武明認 為李榕梃當時還在晉源公司任職，不應該在離職前做這些 事，即向伊要資料，伊從電腦存檔中找出列印給許武明等 語（見他字卷二第9頁，偵續卷第44至49頁）。 3、證人許家發亦稱：伊為 ASPEK公司股東之一，為執行董事 ， ASPEK公司在馬來西亞有拿到與政府有關工程，該工程 中所需要產品 DSX，在機房內用來配線使用，臺灣有幾間 公司在提供，其中一間為晉源公司，晉源公司答應可以配 合，雙方有簽約合作，約於95年間開始合作，到97年下半 年後有向森達科公司購買DSX產品，至98 年下半年就沒有 與晉源公司繼續交易等語（見他字卷二第8頁）。 4、證人吳語翎陳稱：桃園市○○街○○巷○○號是伊妹妹開做美 容的店，當時 ASPEK公司許家發到臺灣找李榕梃、莊英鴻 吃飯的時候，當時伊也在場，有聽到莊英鴻說他人都在外 面，其為1 人公司，辦公室沒有人，需要一個地方收貨， 伊就說可以提供，協助收貨等語（見他字卷二第31至32頁 ，原審審易卷第35至40頁），被告李榕梃亦坦承稱：當時 莊英鴻有問什麼地方取貨比較方便，伊有問吳語翎，吳語 翎就說妹妹有開店，收送貨比較方便，就請吳語翎提供該 地址，有寄過幾次等語（見他字卷第31至32頁）。 5、而證人莊英鴻於93年間設立「森達科公司」係從事新舊冷 氣機安裝與買賣，為1 人公司，而莊英鴻專業部分為做水 電、安裝、販售冷氣，與電信有關部分僅止於販售小零件 、小電信器材之銷售，並未經營通訊設備產品，僅為小零 件之買賣交易，從未從事國際貿易買賣交易經驗乙節，亦 據證人莊英鴻於偵查中即於102年7月15日陳稱：有關告證 六之出口文件及發票部分，是數位配線盤的備料，伊英文 差，公司有做這部分，所以委託李榕梃幫忙處理，到目前 為止還是委託李榕梃處理，大約於97年11月間開始銷售上 述產品給馬來西亞 2公司，因當時在吃飯間因緣際會遇到 馬來西亞 2公司的許家發，成為好朋友，所以開始銷貨給 他，但當時不懂國外銷售方式，同學李榕梃有在做這部分 ，就請李榕梃幫忙，這算第1 次銷售相關產品，以前沒有 銷售過，貨品來源是向彰化廠商訂購，有關貨品內容、規 格等僅清楚一點點，都是委託同學李榕梃幫忙處理，不懂 得地方也是請教李榕梃，因為李榕梃懂，李榕梃是利用空 檔時間陪伊去看貨，有關產品規格、該注意地方等都是委 託李榕梃處理，當時伊覺得這些東西可以做，就做做看， 但後來沒有興趣，還是有訂單來，就都委託李榕梃處理， 伊加減賺等語（見他字卷第107 頁），足認莊英鴻其所經 營森達科公司以該公司名義與馬來西亞 2公司往來銷售有 關數位配線盤等產品，不僅在出口單據部分全部由被告李 榕梃全權負責處理，在有關馬來西亞 2公司所需數位配線 盤產品所需注意規格、特殊要求等，及交易上所需注意部 分全由李榕梃負責，後續訂單，亦全部交與李榕梃處理， 顯可認莊英達僅提供其所設立「森達科公司」之公司名義 讓被告李榕梃與馬來西亞 2公司從事買賣與晉源公司相同 之數位配線盤、警示盤等商品事宜甚明。雖證人莊英鴻於 原審審判期日到庭改稱：對於馬來西亞 2公司訂購之產品 均為其上網查詢，在路上問人所得資料，全部由其個人下 訂、出貨，李榕梃完全未協助幫忙云云，然既均由莊英鴻 1 人完成全程交際即接受訂單、負責找尋所需產品、下訂 、支付款項及收受產品後寄送等過程，依常理，莊英鴻應 對於產品單價、出售金額、利潤等內容甚為清楚，並留存 有交易往來訂單、查詢資料、出貨等文件，然證人莊英鴻 就與馬來西亞 2公司如何、何時訂購、支付訂金、相關款 項，如何聯繫確認、乃至獲利等內容，不僅完全未留存相 關單據、資料，亦無法明確說明，即莊英鴻於102年10月7 日偵查中稱：如何找到供貨商部分，伊是問人，找電信的 人問，路上遇到電信的人就會去問，還從網路上找，鎰鏵 公司有向伊介紹，但交易資料均已找不到；與馬來西亞 2 公司交易有賺到一點錢，但因伊是1 人公司無法實際交代 ，中間所賺到的差價，已不記得；從接到許先生採購單到 伊找公司、廠商下單到廠商交貨，伊在交貨給許先生約多 長時間，都沒有保留單據，也不記得，許先生要的產品是 客製化，伊是依採購單上規格施做，只有印象是很趕，沒 有賺多少錢，但有幾批交易，許先生匯款多少錢伊都不清 楚，沒有單據，付款部分因單據不見了，不知道許先生付 多少錢，只記得分批付，跟鎰鏵公司下單部分是伊做的， 但資料都不見了，伊沒有保留單據的習慣，森達科公司向 誠昌公司購買打線機及匯款資料也都沒有留等語（見偵續 卷第78至81頁），而顯有疑義。至於證人莊英鴻於105年4 月26日原審審判中到庭證述時，對於馬來西亞 2公司所訂 貨產品名稱、數量、分次出貨、下訂至出貨日期、價格等 詳細內容有明確陳述（見原審卷一第145至150反面），是 證人莊英鴻先後所述與馬來西亞 2公司交易過程等事宜， 先稱相關交易及所需產品等因不懂，而委由懂的李榕梃處 理，之後改陳全部由其個人處理，李榕梃完全未參與云云 ，先後所述明顯不一，且其在完全未留存任何資料，其交 易後事隔多年，在105年6月14日原審審理中，清楚陳述其 於97年至98年間與馬來西亞 2公司所交易產品、規則、價 格、單價等細節（見原審卷一第146至150背面），而有可 疑。另證人許家發所陳：當時晉源公司遲延，向臺灣朋友 與廠商請求 DSX產品，森達科公司莊英鴻表示有這個產品 ，就向莊英鴻詢問價錢，經過測試後就向森達科公司下訂 單，第1次下單100台，分3 批出貨，森達科公司回覆可以 出貨，從下訂單到收到產品，森達科公司1 個月內解決等 情（見原審卷一第75頁背面至76頁），是莊英鴻從未接觸 過 DSX產品，相關規格、型號均不清楚，如何在許家發口 頭詢問DSX產品時，即得以表示森達科公有符合馬來西亞2 公司所需客製化之產品，並向許家發出價？甚至在接獲訂 單後1 個月內解決將30DSX產品送交與ASPEK公司？是證人 許家發此部分證述，亦有疑義，不足為有利於被告李榕梃 之認定。證人莊英鴻前開原審中所證述部分顯係配合被告 李榕梃之辯解乃迴護被告李榕梃之詞，均不足採。 6、被告李榕梃、莊英鴻均曾向鎰鏵公司購買數位配線盤，及 以森達科公司名義於97年底至98年間分別以購買數位配線 盤成品、或向誠昌公司訂購「OK手動繞線槍」及向鹿憶公 司訂購用於機房網路連結之連結線，及向鎰鏵公司購買數 位配線盤成品部分，亦為證人即鎰鏵公司國外部業務柯美 妃、鹿憶公司負責人呂耀宗、誠昌公司負責人陳昌宗等人 證述甚詳（見分別他字卷二第29至31、95至96、98至99頁 ），且有誠昌公司出具銷貨單、97年12月份統一發票、鹿 憶供出具森達科公司訂購單在卷可按（見他字卷第103至1 05頁，偵續卷第65頁）。 7、至於證人柯美妃雖證稱：於97、98年間曾與森達科公司之 莊英鴻、還有與李榕梃均有數次交易，分別由莊英鴻、李 榕梃與其聯繫訂購數位配線盤等產品，且已無與森達科公 司交易資料，並不清楚李榕梃等人購買後產品去向等語（ 見他字卷第29至31頁），固可證明被告李榕梃、莊英鴻均 曾向鎰鏵公司訂購數位配線盤，然因時間經過，未留存相 關訂購單，無法明確陳述各次訂購情形，而難據以認定森 達科公司訂購產品為莊英鴻獨立所為。 8、並觀被告李榕梃先後稱：伊有陪同莊英鴻去看貨，也問伊 技術部分，也曾問過 DDF的事情，國外運送部分由伊處理 文書部分，聯絡人也是填伊的名字，如有問題 DHL可直接 聯絡伊；當時因晉源公司無法交貨，為協助晉源公司客戶 取得貨品，不會造成客戶違約及客戶合約被取消，所以才 答應幫忙解決，期間 ASPEK還是有和晉源公司交易，伊只 是在外面幫晉源公司的客戶尋找不足的部分等語（見他字 卷一第104至108頁，偵字卷第93至94頁），是被告辯稱僅 依莊英鴻之請託或依馬來西亞 2公司負責人許家發之請求 協助處理出貨文件之製作，其餘部分均未參與云云，陳述 先後不一，顯有疑義，而不足採信。 9、此外，並有被告李榕梃於98年1月9日、10日利用晉源公司 電子郵件以附加檔案方式將鎰鏵公司之數位之規格、圖樣 傳送與證人楊運瑛等情，有上開電子郵件、鎰鏵實業有限 公司出具數位配線盤圖樣資料在卷可稽（見他字卷二第21 至25頁），則證人楊運瑛所證稱：「依被告李榕梃指示製 作出口報單資料，需要有相關產品資料，均由被告李榕梃 負責提供」乙節，為有依據，可以採信。 （三）再參以晉源公司係從事製造、生產、外銷通訊機房使用材 料並外銷之專業公司，從業者所需產品並得按客戶需求進 行客製化製造生產及外銷事宜，在接受訂單外銷前，尚須 提供樣品由馬來西亞 2公司送交與相關電信業者進行測試 、審核，待審核通過還需經過投標、競標等程序嚴格審查 通過取得相關工程後，方開始接受訂單。於95、96年間， 馬來西亞商 ASPEK公司先與晉源公司簽立獨家銷售契約， 經由 ASPEK公司同意後，晉源公司始與B-BAND公司訂定銷 售契約，該2公司所銷售晉源公司產品是做為馬來西亞2家 電信業者投標供應與電信業者所需客製化產品，且在出口 時並有嚴格審核程序部分，亦據證人證述明確即： 1、證人許武明指陳：晉源公司於95年並與馬來西亞 2公司合 作，提供公司生產製造客製化通訊設備，該產品事前需開 很多模具，且有多種材料、零件組合才能作這通訊設備， 如合金接點是從日本進口，原件還有塑膠件、金屬件整個 製作過程需要2至3個月才有辦法接貨，一般接到訂單大約 要60 天才能交貨，當時該2家公司均須晉源公司之產品， 因此授權該2公司在馬來西亞參與投標廠商，而該2公司與 晉源公司合作2、3年，均很清楚，且產品進入馬來西亞前 ，需事前取得馬來西亞電信公司認證才能進口， 且ASPEK 公司是晉源公司在馬來西亞的獨家代理商， 即ASPEK只能 向晉源購買、銷售DDF及DSX等產品，依據合約馬來西亞 2 公司得標後不能像其他廠商訂製產品，數位配線盤有2 格 規格，一個是120 歐母，屬於歐規，另一種是75歐母，通 常120歐母較多，75歐母因結構與接頭完全不一樣，120歐 母為一般規格，75歐母為客製化，均屬晉源公司自己製造 ，上面都有晉源公司的MARK，正常的話接到訂單約2至3個 月時間才能交貨，但實際上須依代理合約，上開產品，就 伊所知還有3 家會做，西石公司、鎰鏵公司等均會製作等 語（原審卷二第3至9頁反面）。 2、證人楊運瑛證稱： ASPEK公司主要做馬來西亞國國家電信 公司，另外B-BAND則是做私人電信公司，也是很大移動通 信，晉源公司提供給 ASPEK公司所需的或是通訊設備，價 值至少10,000元以上，將近30,000元，這是客製化的產品 ，需要開很多模具，現有的產品不一定百分之百符合，當 時能夠交貨僅有晉源公司及西石公司，其他公司如果要做 不是不可以，要先投資模具，及要有生產設備才可以做出 來，產品在進入馬來西亞前須經過馬來西亞電信公司之認 證，才能進口，不然會被海關攔下，事前在投標時晉源公 司會配合馬來西亞 2公司去投標，有時會要求提供樣品、 文件與測試報告， ASPEK是晉源公司在馬來西亞的獨家代 理商，有關DSX及DDF產品只能向晉源公司購買，之後合約 到期才跟宏展公司購買，雙方有簽立獨家代理合約，銷售 其他公司時要ASPEK同意，B-BEND是經過ASPEK公司之同意 ，且 ASPEK有要求在進口時要求准證號碼，就像訂單，因 數位配線盤是通信用設備產品，進入馬來西亞網路使用， 需要入網的許可，所以出貨時要經過CELCOM許可出貨時， 晉源公司這邊才可以出等語（見原審卷一第135至144頁） 。 3、證人許家發亦稱： DSX是系統，所以一定要跟馬來西亞公 司電信單位申請一個准證，才能將產品進口進來，海關一 定要看到准證，知道這產品是屬於哪個規格，之後伊公司 就要求每次都要用該組號碼，如果漏載曾經有被海關攔下 ，事後可經過文書補件方式辦理，但是很麻煩，所以伊很 在意這些文件，准證號碼會有1 個有效期限，不論訂購幾 次都是使用相同准證號碼，跟晉源公司往來會要求就INVO ICE、PACKING LIST及提單號碼一份隨貨送來，另1份以電 子郵件寄給伊，並給伊提單號碼方便伊追貨，然後伊馬上 通知DHL讓他們方便處理，且在貨品進口前，要先申請1個 准證號碼，因為該系統是馬來西亞政府測試這個東西是否 可以帶進來因此每次產品進口，會要求廠商一定要在INVO ICE 上放這個號碼，方便海關確認，伊公司會要求海外供 應商提供3 樣東西，第1記載准證號碼，第2產品的關稅號 碼（TARIFF CODE）方便伊公司處理事情，第3 就是DHL提 單號碼，就是填在 SHIPPER該欄位，且馬來西亞有通知， 如果海外外銷，最好要蓋公司印章，所以也有要求海外公 司蓋公司章，這樣才會順利通關等語（見原審卷一第75至 85頁）。 4、被告李榕梃亦稱：晉源公司販售與馬來西亞 2公司之產品 均有取得馬來西亞電信業者的認證，因馬來西亞電信要求 產品必須在當地有經銷商來服務，所以馬來西亞認證晉源 公司及 ASPEK之產品，當時伊有參與晉源公司製造產品認 證，前後共花4 個月，當時認證產品僅有數位配線盤等語 （見偵查卷第108至109頁）。 5、據上，可知晉源公司與馬來西亞 2公司合作電信設備產品 數位配線盤具有高度專業性、客製化嚴格要求，顯非毫無 銷售經驗與相關專業能力之森達科公司、莊英鴻1 人得以 獨立在甚短1個月時間內為協助馬來西亞2公司應急而所需 上述數位配線盤進行下訂、客製化製作、進行認證及完成 出貨等事宜，且馬來西亞 2公司負責人許家發亦明知其所 負責該2 公司分別取得標案為馬來西亞國家電信單位，及 私人電信公司，對於數位配線盤之產品要求嚴格，經過重 重測試、核可認證及廠商投標等嚴謹程序，始由馬來西亞 2 公司取得標案，則其本應提供經認證許可之產品進行施 做，怎會無端找上公司規模僅為1 人，毫無國外出口經驗 ，且公司實際僅從事冷氣裝修、新舊冷氣買賣之森達科公 司之莊英達下訂100 組之數位配線盤，足認被告李榕梃、 證人許家發、莊英鴻等人此部分所陳，顯與交易常情不符 ，實難採信。 （四）至於被告李榕梃另辯稱因晉源公司對於馬來西亞 2公司於 97年8月間所下訂300台數位配線盤，應於30日內交付，但 嚴重逾期，為免馬來西亞公司因遲延遭業主罰款，事後會 轉而向晉源公司求償始協助森達科公司出貨與馬來西亞 2 公司事宜云云，然查：馬來西亞 2公司向晉源公司訂購數 位配線盤、警告盤等產品，係在渠2 公司確實取得標案後 ，依據馬來西亞電信業者之要求，及雙方所簽立合約需使 用晉源公司製造生產之產品，下定時雙方會進行討論訂購 數量、金額及交貨日期等項目，均達成協議後始會下訂開 始製造，如晉源公司趕製不及，業務單位承辦人員事前必 然知悉，即依公司規定及職責聯繫馬來西亞 2公司商議解 決事宜部分，亦據證人許武明證稱：晉源公司接訂單流程 為，業務人員接到國外客戶詢價時，一定要知會生產單位 交貨時間為多久，並將所有所需零件列出計算公司所需支 出成本，以便訂貨廠商報價，確定交貨時間部分，如屬於 大的標案，新客戶均需要會同共同討論，看對方式否可以 接受價格及交貨日期，價格如有問題可以再協商，而如為 舊約就延續之前約定條件交易，不需另外開會討論，在台 灣除晉源公司有能力提供上開產品給馬來西亞 2公司外， 尚有西石公司、鎰鏵公司也可以做出相同產品，就伊瞭解 ，森達科公司是透過被告李榕梃的關係向鎰鏵公司購買相 關產品，馬來西亞 2公司均為晉源公司之代理商，晉源公 司於94、95年間開始與該2 公司合作，於許家發到臺灣時 ，伊指派李榕梃負責接待，李榕梃在公司擔任業務經理很 久，國外客戶均由其負責接待，如果李榕梃知道交貨不及 ，應回報公司，由公司協助，怎會介紹同學，協助其他公 司出面處理晉源公司沒有出貨的問題，晉源公司與馬來西 亞 2公司間之訂單往來及交貨過程楊運瑛均會向伊報告， 當業務人員接到國外客戶詢價的時候，業務單位一定會知 道生產單位交貨時間時多久，還有把所有零件打出來計算 成本，以便對方報價，公司每個禮拜都會開業務會報，這 些情形伊會瞭解，於97年8月間，ASPEK公司3 天內向伊下 訂120歐母數位配線盤共800台，那時正調整生產步驟，有 跟 ASPEK公司說無法一下生產這麼多，一直在協調，由楊 運瑛負責協商，李榕梃應也有參與，公司有一定規則，接 到訂單業務部門與生產部門協商何時可以交貨，幾乎都由 李榕梃寫給客戶回答，但本件的100 台，上面沒有寫交貨 日期。但後來有解決，該份800 台訂單在生產上非常棘手 ，但後來也儘量解決了，約自10月底、11月初陸續交貨， 另無許家發所述大陸子公司出貨給 ASPEK公司競爭公司之 情事，且 ASPEK公司及B-BAND公司向森達科公司所訂購產 品，是可以向外採購取得，如向誠昌、鹿憶公司採購，並 無困難，且被告李榕梃在晉源公司任職時，就是負責向誠 昌、鹿憶公司採購等語（見他字卷第5、12 頁、第30至33 、96頁，偵續卷第28至33頁，原審卷第3至9頁）；證人楊 運瑛證稱：ASPEK公司及 B-BAND公司向晉源公司訂購貨物 ，原則上會先以寄送電子郵件詢問價格與交付時間，有時 也會議價，雙方確認價格後即由該2 公司下訂單，晉源公 司再依訂單數量生產，生產完成後依照出貨要求安排出貨 ，晉源公司與該2 公司合作期間，並未發生下訂單後無法 提供貨物情形，但曾發生遲延情形，遲延約有2、3次，在 有遲延情形時，事前就會知道，因此會以電子郵件通知客 戶告知無法準時交貨，在出貨上原則是以海運運輸，但如 遇有遲延時，則改成空運，以節省出貨時間，因此空運費 用會由晉源公司吸收，如經過協調，仍無法達成協議，而 沒有辦法出貨時，就會跟客戶說新交期日期，都會跟客戶 協調溝通，且晉源公司也曾因遲延導致B-BAND公司被罰款 ，許武明因此至馬來西亞處理罰款事宜，這些事宜，均會 在業務週報進行討論等語（見偵續卷第43至49頁，原審卷 一第135至144頁）。被告李榕梃亦稱：伊與楊運瑛在同一 間辦公室，馬來西亞 2公司都會同時給伊與楊運瑛有關訂 貨、出貨、貨物遲延的資料，楊運瑛接到資訊時也有與伊 討論，我們也有跟公司開會反應客戶反應交貨遲延問題， 請公司給正確時間，公司剛開始有給一個時間，之後就說 用延期方式，馬來西亞 2公司負責人許家發也有到晉源公 司詢問等語（見原審卷一第32至39頁）。且有被告李榕梃 在 ASPEK公司訂購單上以手寫記載出貨時間之紀錄，有上 述訂購單在卷可佐（見他字卷一第129頁背面、131背面至 135背面），是晉源公司就馬來西亞2公司所訂購產品訂購 程序上先由馬來西亞 2公司提出產品需求，並要求報價， 晉源公司國際業務專員楊運瑛及業務部經理李榕梃均會同 時接獲詢價之電子郵件，得悉相關訂貨需求事宜，經聯繫 公司內生產部門確認成本、價格及所得以出貨之時間後， 告知馬來西亞 2公司，雙方經商議就價格及交貨時間達成 共識後即下訂，而晉源公司倘無法依協議出貨而有遲延情 事發生時，解決方式仍須由相關部門協議確認可出貨時間 ，將原本由海運改為空運方式縮短運送時程，或支付罰款 部分方式解決遲延交貨事宜甚明，是晉源公司對於遲延交 付貨物並非毫無應對、解決方式，被告李榕梃身為業務部 門經理，本應立於晉源公司之立場，以誠信忠實協調解決 ，而非隱瞞公司私下另找友人提供公司名義以購買數位配 線盤成品及相關零件轉售方式處理甚明。 （五）被告李榕梃以森達科名義接受馬來西亞 2公司之訂單，並 完成出貨，馬來西亞 2公司即依所交付貨物、驗收完成後 依期於附表各編號所示時間將附表各編號所示貨款（以美 金計算）匯入森達科公司於玉山銀行所設開帳號00000000 00000號帳戶內，並將款項先後轉入森達科公司於97 年10 月3日在玉山銀行開設台幣帳戶帳號0000000000000號帳戶 內，而被告李榕梃於98 年2月20日至玉山銀行臨櫃辦理提 領款項，分別分成2筆提領，其中一筆提領現金3,100,000 元，另一筆提領198,198元，同時僅將該198,198元存入森 達科公司上開甲存帳戶內做為票據兌現使用部分，現金3, 100,000 元部分，並未存入森達科公司開設任何帳戶內， 同日李榕梃將2,100,000元存入其申辦臺灣銀行帳號00000 0000000號帳戶部分，有玉山銀行存匯中心102年12月23日 以玉山個（服二）字第102113115 號函附森達科公司交易 明細資料（含美金及台幣帳戶）、臺灣銀行營業部102 年 12月16日以營存密字第10250167341 號函附李榕梃帳戶明 細資料，及法務部調查局107年11月8日調錢參字第107355 72690 號函附「一定金額以上通貨交易資料」，及玉山銀 行107 年11月27日玉山個（集中）字第1070062642號函附 森達科公司98 年2月20日取款憑條、存款憑條、洗錢防制 法定資料、大額現金申報資料在卷可按（見偵查卷第21至 24、84至89頁，本院卷一第174至182頁）。至於被告李榕 梃雖稱該筆款項是莊英鴻本人到場，但未帶證件，由其出 面提領，其中部分款項約250,000或260,000元作為莊英鴻 清償債務使用等語（見本院卷一第225 頁），然上開提領 登記，係為防制洗錢所設立，如帳戶所有人本人欲提領款 項而未攜帶證件時，仍可以分筆將金額調整為一定金額（ 即500,000 ）以下分次提領即可，是本人縱未帶證件亦仍 可以提領帳戶內款項，無須他人出面代為提領，被告李榕 梃所陳，顯與常情不符。且證人莊英鴻於偵查中所陳該筆 款項為其個人提領，用來還債，要出貨時向李榕梃借1,00 0,000 元，之後陸續有還款，於2月20日還李榕梃230,000 元等語（見偵查卷第107至108頁），並經計算莊英鴻所述 與辯護人所陳報莊英鴻借款、還款，與被告李榕梃借款與 莊英鴻所述部分顯有不符，有刑事陳報狀附卷可佐（見偵 查卷第102至104頁），亦可認被告李榕梃此部分所辯稱代 為提領僅受償債務20餘萬元云云，顯與事證、常情不符， 尚難採信。是據上開款項提領人、提、存款過程，益徵以 森達科公司名義接受馬來西亞 2公司之訂單並出貨之買賣 交易行為，實際上為被告李榕梃所為甚明。 （六）被告李榕梃以父親李俊雄之名義於97年11月17日在桃園市 ○○區○○路○段○○○號設立「宏展光電科技股份有限公司 」，經營「機械批發業、電器批發業、精密儀器批發業、 電信器材批發業、電子材料批發業、電器零售業、精密儀 器零售業、電信器材零售業、機械器具零售業、電子材料 零售業」等項目，與晉源公司經營項目「機械批發業、電 器批發業、精密儀器批發業、電子材料批發業、電器零售 業、精密儀器零售業、機械器具零售業、電子材料零售業 、電信器材批發業、有線通信機械器材製造業、電子零組 件製造業」等，具有高度相似與重疊性部分，有宏展公司 之設立登記表、變更登記資料及晉源公司基本資料查詢結 果、晉源科技有限公司出版產品書在卷可稽（見他字卷一 第162 頁，偵續卷第108至128頁）。且被告亦稱：伊所經 營宏展公司與晉源公司行業別接近，都是通訊機房設備供 應商，但產品不一樣，伊公司產品有數位配線盤、光攬配 線箱、光纖被動原件、電源保護裝置、機櫃、機架等，晉 源公司亦均有這些產品，長相雷同但有不一樣，就是2 公 司對中華電信都要符合中華電信規格，但各做各的等情（ 見偵續卷第21至24頁）。是被告李榕梃於99 年5月18日起 登記為宏展公司之負責人迄今，所經營項目實際與晉源公 司大致相同，彼此間經營上確有競爭關係甚明，並參佐被 告李榕梃離職時，被告吳語翎與被告李榕梃同日離職，即 至宏展公司任職，仍擔任業務兼採購人員，亦經被告吳語 翎陳述明確（見偵續卷第21至22、24頁），再者，被告李 榕梃曾分別邀請 ASPEK公司許家發投資宏展公司，與證人 楊運瑛商議加入宏展公司共同創業乙情（見原審卷二第55 頁反面），亦經證人許家發於審理時證稱：李榕梃有聯絡 我是否有機會與宏展公司合作等語（見原審卷一第81頁） ，及業經原審勘驗被告李榕梃與證人楊運瑛分別於98 年2 月7日、同年2月10日、同年2月11日、同年2月16日之對話 錄音內容，有錄音譯文及原審勘驗筆錄在卷可證（見原審 卷一第111至112、114至126，卷二第54頁反面至56頁，卷 三第11頁反面至第13頁），足見被告李榕梃自晉源公司離 職前，事先已與家人商議設立宏展公司，除說服晉源公司 員工吳語翎離職至宏展公司，及勸諭楊運瑛一同投資及至 宏展公司就任，甚至與晉源公司重要客戶即馬來西亞獨家 代理 ASPEK公司負責人許家發籌措運作投資宏展公司之事 宜。則本案被告李榕梃確有與 ASPEK公司負責人許家發藉 晉源公司交貨遲延之時機，以友人莊英鴻設立之森達科公 司名義接下 ASPEK公司、B-BAND公司原與晉源公司所訂合 約提供產品之訂單之方式，達成實質上運作被告李榕梃與 ASPEK公司、 B-BAND公司間交易之目的，為未來宏展公司 與ASPEK公司間之投資計畫預做準備之犯罪動機甚明。 （七）按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背 他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含 誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在 內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容， 依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定 之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。查被告 李榕梃在晉源公司任職甚久位居主管，本當應忠誠執行職 務，竟於任職公司期間，即先行籌備另設立公司欲經營與 所任職公司相同業務，而有市場上利益競爭、對立之可能 性存在，又明知公司接受馬來西亞 2公司訂單，並由業務 單位負責評估在甚短時間內欲交付300 台具高度專業、客 製化產品，無法如期交貨時，應由晉源公司業務部門、生 產部門進行協商討論，而被告李榕梃身為業務主管實有責 任擬定對策、方案，將雙方損失、損害降為最低，竟毫無 作為，讓客戶馬來西亞 2公司負責人遠至臺灣晉源公司商 討解決、交貨期間，仍不予聞問，致 ASPEK公司負責人許 家發到庭作證仍指責晉源公司一再拖延、沒有正面回覆等 語（見原審卷一第75至85頁），卻隱瞞晉源公司另向友人 莊英鴻借用「森達科公司」名義接受馬來西亞 2公司高達 100 台數量之數位配線盤之訂單，甚至要求同仁吳語翎協 助提供收貨地址，指示下屬楊運瑛製作出口所需發票、文 件等，從轉賣商品中賺取其中差額，卻辯稱為免晉源公司 遭客戶索賠違約金，所為為晉源公司利益云云，實屬詭辯 。堪認被告李榕梃前開所為確有違背其在晉源公司任職之 任務行為，至為灼然。 （八）又背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不 法利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為， 致生損害於本人之財產或其他利益而成立。本罪為目的犯 ，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損 害之事實，有容認其發生之認識即可。而所謂「其他利益 」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有 係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害 情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財 產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害）， 皆不失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須 能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確 定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決、 87年度台上字第3704號判決參照）。證人許家發雖證稱： 因晉源公司遲延交貨，為維護該2 公司在馬來西亞不違約 ，必須另找其他公司下訂購買相同產品，但其未取消晉源 公司原來所訂300 台數位配線盤訂單，後續亦依約向晉源 公司下訂等語（見他字卷二第8至10頁，原審卷一第75 至 85 頁），然證人許家發並未提出ASPEK公司在該段期間在 馬來西亞所投標得標工程資料，究竟須多少數量數位配線 盤，立於公司利益之立場，是否會重複訂製該高額之數位 配線盤之產品？不無疑義，另B-BAND公司所下訂部分，則 該年度投標電信公司所須之產品，數量固定，亦無重複下 訂之可能，是被告李榕梃以森達科公司名義，分別與該 2 公司訂定買賣約定，導致原依合約應向晉源公司下訂之產 品轉由森達科公司接受訂單出售產品，收取貨款，確實影 響馬來西亞 2公司與晉源公司之合約，而造成晉源公司受 損甚明。 （九）綜上所述，被告李榕梃確有背信犯行，其所辯均不足採信 ，本案事證明確，被告李榕梃之犯行明確，堪以認定。 三、新舊法比較： 查被告李榕梃為上開犯行後，刑法第342條於103 年6月18日 修正公布，於同年月20 日生效施行。修正前刑法第342條規 定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益， 或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本 人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科1,000 元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」；修正後則 規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益 ，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於 本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科500,000 元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」。上開 條文修正後，法定本刑罰金刑部分從原規定之「1,000 元以 下罰金」提高至「500,000 元以下罰金」，經比較新舊法之 結果，修正後上開條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，自 應以修正前刑法第342條第1項之規定較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，即應適用103年6月20日修正施行前即 行為時刑法第342條第1項論處。 四、論罪： 核被告李榕梃所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪 。其先後以森達科公司名義於密接時間接受馬來西亞 ASPEK 、B-BAND 二公司下訂，私自出售商品與該2公司並收取貨款 之背信犯行，依一般社會健全觀念，在時間密接，一次下訂 分次出貨各行為間難以強行分割，在刑法評價上，係視為單 一決意之數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價， 而屬接續犯，應論以單純一罪。又被告李榕梃以森達科公司 名義接下訂單為順利完成接領貨品並出口交付行為，而利用 不知情之吳語翎所提供處所寄送產品，及指示不知情之楊運 瑛協助辦理出口文件、發票等事宜，為間接正犯。 五、原判決撤銷改判之理由： 原審以被告李榕梃罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 ： （一）原判決以馬來西亞 2公司於合約到期後均未再與晉源公司 續約，肇於晉源公司確有遲延交付貨品之情形，而非被告 李榕梃之背信行為所致云云，然被告李榕梃之背信行為確 造成晉源公司受損，非僅後續是否續約，尚有於合約期間 內訂單數量減少情形，及未依業務主管職責處理遲延問題 。原審認被告李榕梃雖有背信行為，但無證據證明晉源公 司受有損失，認被告李榕梃僅犯背信未遂罪，然卻又認仍 有犯罪所得2,100,000 元，並為沒收之諭知部分，既為未 遂何以有犯罪結果與所得，顯有未洽。 （二）本院審理中被告李榕梃與晉源公司達成和解，並支付和解 金額，有和解筆錄，及被告李榕梃開立支票（支票號碼： DA0000000號、受款人晉源公司、金額2,000,000元，發票 日期108年5月7日）1紙由告訴代理人許朝財律師簽收在卷 可憑（見本院卷第347至348、411 頁），量刑基礎亦有改 變，原判決就此部分未及審酌，亦非妥洽。 （三）被告李榕梃上訴猶執前詞否認犯罪，並無理由。公訴人上 訴意旨所指本件被告李榕梃所為確有造成晉源公司損害， 為背信既遂罪，為有理由；至於所稱：應以發票日期5 筆 ，分次下單，乃為數罪，應分論並罰部分，則有誤會。原 判決既有前述可議之處，應由本院撤銷改判。 六、量刑及沒收部分： （一）爰審酌被告李榕梃任職晉源公司期間，擔任業務經理，職 位非低，卻不知恪守本分，竭力為公司爭取最大商業利益 ，解決公司所臨困境，竟以前述方式私自以其他公司名義 將原屬公司客戶所預定購產品轉向其購買，並從中獲取轉 售差額之利益，造成晉源公司受有至少相當於馬來西亞 2 公司支付於被告李榕梃所接受訂貨數量之營業收入損失， 而受有財產上之損害，並斟酌被告李榕梃並無前科之素行 ，兼衡其所述智識程度、家庭經濟、生活狀況，並參酌其 犯罪之動機、目的、手段、所得利益、對晉源公司造成之 損害程度及犯後否認犯行之態度，及迄於本院審理時始與 晉源公司達成和解支付賠償金等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 （二）緩刑諭知部分： 1、被告李榕梃行為後，刑法第74條雖於104 年12月30日修正 公布、105年7月1日起施行，然該次修正僅第5項明定緩刑 效力不及於沒收，第1項至第4項未予修正，是有關緩刑要 件，應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用 ，先予敘明。 2、被告李榕梃前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告李榕梃犯後雖否認 犯行，惟其於本院審理期間與告訴人公司達成和解協議， 並依協議支付和解金，有和解筆錄及被告李榕梃開立支票 均在卷可按（見本院卷一347至348、411 頁），告訴代理 人亦表示不再追究被告李榕梃相關責任等語，並衡酌被告 李榕梃於97年、98年間欲自行創業，年輕氣盛，思慮不週 ，經此偵、審程序，及刑之宣告，當有所悟，知所警惕， 而無再犯之虞，前揭宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3 年，並審酌本案犯 行之罪質雖侵害個人法益，且與告訴人達成和解協議，不 另追究其他相關民、刑事責任，然因所為影響商業交易正 當，為導正其正確觀念，而須依同條第2項第4款規定，諭 知於緩刑期內向公庫支付新臺幣50,000元，以為惕勵。並 依刑法第75 條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反 上開本院所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此 敘明。 （三）沒收部分： 1、查被告李榕梃行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12 月30日、105年6月22日修正公布，均自105 年7月1日起施 行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依 104 年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁 判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法 沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係， 增訂刑法施行法第10條之3第2項「105 年7月1日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前 法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規 定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於 普通法」之原則。又刑法第38條之2第3項增訂過苛條款， 係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，當宣告沒收或追徵於 個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，或犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不予 宣告或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之 嚴苛性。至於是否運用過苛條款，允由法院依個案情形決 定（最高法院107年度台上字第1936號判決意旨參照）。 2、被告李榕梃利用森達科公司名義私自接受馬來西亞 2公司 之訂單出貨與該2 公司，並獲得貨款報酬，並觀森達科公 司所申辦外幣帳戶內，先後收受馬來西亞 2公司所匯入款 項共計為美金105,480.5 元，以當時匯率折算新臺幣（下 同）合計為3,428,116.25元，有玉山銀行存匯中心於 102 年12月23日以玉山個（服二）字第1021213115號函附森達 科公司開設帳戶交易明細資料在卷可按（見偵查卷第84至 89頁），而被告李榕梃於本院審理中已與告訴人公司達成 和解協議並依該協議支付和解金額2,000,000 元，亦如前 述，此雖非現行刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所 得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障 被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立 法理由），被告李榕梃既已賠償給付告訴人前開款項，求 償權應已獲得滿足，且本案被告李榕梃交付貨物與馬來西 亞 2公司確有相關部分支出，倘就被告李榕梃與告訴人間 所達成和解金額間之差額，再予宣告沒收或追徵，本院認 有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收 ，併此說明。 貳、無罪部分（被告吳語翎部分）： 一、公訴意旨並以：被告吳語翎自92 年8月5日起至98年2月28日 止，任職晉源公司，擔任業務專員，受任職該公司擔任業務 經理之被告李榕梃指揮監督，協助業務辦理接單業務，為受 晉源公司委任處理事務之人。其明知 ASPEK公司及B-BAND公 司均為晉源公司在馬來西亞之代理商，分別自95年及96年起 ，開始經銷晉源公司出口至馬來西亞之產品，且晉源公司出 口之數位配線盤等產品，係依客戶需求製作，從下訂至交貨 約需2 個月時間，竟與被告李榕梃共同意圖為自己不法利益 、基於損害晉源公司利益之犯意聯絡，由被告李榕梃先於97 年11月17日前某時，以其父李俊雄名義申請設立宏展公司， 欲與晉源公司從事相同業務，嗣宏展公司於97年11月17日成 立，被告李榕梃自97年11月起至98年1月止，請ASPEK公司及 B-BAND公司對晉源公司暫緩下訂，並借用其不知情之同學莊 英鴻所設立森達科公司名義，另向不知情之誠昌公司等晉源 公司之供應商購買材料、請不知情之協力廠商製作相同產品 ；被告吳語翎則提供桃園縣○鎮市○○街○○巷○○號住址，做 為收貨地址，待準備好產品後，被告李榕梃再請 ASPEK公司 及B-BAND公司向晉源公司下訂單，致晉源公司因生產不及而 無法交貨，其則將已製作完成之產品，交代當時之下屬即晉 源公司國外業務專員楊運瑛代為製作報關用發票，以森達科 公司名義陸續於97 年11月19日起至98年1月19日止，出貨與 ASPEK公司及 B-BAND公司，而為違背任務之行為。被告吳語 翎因此獲得100 萬元之不法利益，致生損害於晉源公司之利 益。因認被告吳語翎係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪 嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154 條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986 號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條修正規 定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。 三、公訴人認被告吳語翎涉犯上開罪嫌，無非係以被告2 人之供 述，告訴代理人許武明之指述，證人莊英鴻、楊運瑛、許家 發、陳昌宗等人之證述，告訴人晉源公司出貨與馬來西亞 2 公司之出口報單、貨物明細、發票、該2 公司之訂購單、被 告李榕梃98 年2月25日離職電子郵件、系爭交易發票、貨物 明細，ASPEK公司於97年1月6日之訂購單、森達科公司97 年 11月19日開立統一發票、宏展公司於98年2月8日聘用楊運瑛 之聘用契約書、誠昌公司97年12月19日銷貨單、李榕梃於98 年1月9日、10日與楊運瑛間之電子郵件（產品圖面資料）、 楊運瑛、李榕梃同年2 月16日電子郵件、森達科公司基本資 料、玉山銀行帳戶交易明細表、李榕梃申辦臺灣銀行帳戶交 易明細、吳語翎申辦永豐商業銀行帳戶交易明細、臺灣桃園 地方檢察署103年度偵字第1480號、101 年度偵字第18306號 起訴書、宏展公司變更登記表等資料為其論據。 四、訊據被告吳語翎固坦承其於92 年8月5日起至98年2月28日止 ，任職於晉源公司，擔任業務專員，為受晉源公司委任處理 事務之人；另提供其胞妹位於桃園縣○鎮市○○街○○巷○○號 處代莊英鴻負責之森達科公司收受貨物使用等情，惟堅詞否 認有何背信之犯行，辯稱：被告吳語翎並不知森達科公司出 貨給晉源公司之馬來西亞客戶之事情，也未參與，亦不知被 告李榕梃有協助森達科公司處理出口文件等語。經查： （一）被告吳語翎自92 年8月5日起至98年2月28日止，任職於晉 源公司，擔任業務專員，為受晉源公司委任處理事務之人 ；另提供其胞妹位於桃園縣○鎮市○○街○○巷○○號之地址 ，供證人莊英鴻擔任負責之森達科公司收貨使用等情，為 被告吳語翎於審理時供認不諱（見原審卷三第77、80頁反 面），核與告訴人許武明指述相符，復有證人楊運瑛、莊 英鴻證述明確（見原審卷一第135 頁反面、145、149；原 審卷二第3頁反面），並有誠昌公司銷貨單1紙在卷可按（ 見他字卷二第103頁），上情堪以認定。 （二）本案由被告李榕梃透過友人莊英鴻所開設之森達科公司名 義向晉源公司之馬來西亞代理商 ASPEK、B-BAND二公司接 受製作數位配線盤訂單，並由李榕梃向晉源公司協力廠商 誠昌電信器材有限公司、鎰譁實業有限公司購買材料製作 與晉源公司出貨與馬來西亞該 2公司之相同產品後，另委 請同為晉源公司其受其指示員工楊運瑛辦理報關運送出口 事等過程，吳語翎均未參與部分，業據證人莊英鴻於偵查 及審理中證稱：森達科公司為1 人公司無人收貨，所以吳 語翎於95年、96年間，才介紹她妹妹廣平街之地址幫忙收 貨，吳語翎沒有參與森達科公司之出貨等語（見他字卷二 第11頁；原審卷一第145頁、第149頁）；證人許家發於審 理中證稱：伊沒有請吳語翎幫忙處理森達科公司之Invoic e、Packing list或出貨問題，也未跟吳語翎提起ASPEK公 司向森達科公司購買 DSX一事等語（見原審卷一第80頁） ；證人即鎰鏵公司業務經理柯美妃於偵訊中證稱：吳語翎 曾代表宏展公司與鎰譁公司交易，但未代表過森達科公司 等語（見他字卷二第30頁）；證人即鹿憶企業有限公司負 責人呂耀宗於偵查中亦稱：吳語翎沒有代表森達科公司向 我們公司訂貨等語（見他字卷二第98頁），是既然被告吳 語翎於本案雖有提供其家人營業處所作為森達科公司訂購 貨品收受貨物之處所情形，然卷內並無相關證據證明被告 吳語翎事前曾知悉或參與被告李榕梃利用森達科公司名義 私下接受馬來西亞 2公司之訂單出貨之行為，縱使協助收 受貨物，是否得以知悉被告李榕梃前開犯行，不無疑義。 （三）至於證人楊運瑛於審理時雖曾稱：吳語翎知道伊在森達科 公司做這些文件（指森達科公司出口、發票等文件）云云 （見原審卷一第144 頁），然此部分，證人楊運瑛於偵查 中已稱：伊不清楚吳語翎是否知悉伊做森達科公司出口資 料乙情，前後陳述顯有不一，顯有可疑，並據證人楊運瑛 於審理時證述有關被告吳語翎究竟如何知道，何時知道乙 節，證人楊運瑛則表示因時間經過，已不復記憶，僅記得 李榕梃有說，要與吳語翎及伊一起創業等語，然此部分所 陳是否一同創業部分，顯與是否知悉並參與被告李榕梃以 森達科公司名義接受馬來西亞 2公司訂單之情迥異，是證 人楊運瑛前開所述，並不足為不利於被告吳語翎之認定。 （四）又被告吳語翎雖稱98年2月20日存入個人帳戶款項1,000,0 00元部分，除吳語翎個人存款外，尚有向母親、妹妹所借 得之款項共計1,000,000 元而存入等語，但觀被告李榕梃 於98年2月20日自森達科公司前開帳戶內提領現金3,100,0 00 元，同日分別有2,100,000元存入被告李榕梃個人帳戶 ，被告吳語翎於該日即有1,000,000 元現金存入其個人帳 戶，然被告吳語翎帳戶內存入該筆款項，係以現金方式存 入，並非以轉帳或匯款等方式存入，該筆現金是否即為自 森達科公司帳戶內所提領之款項而存入部分，實無證據可 以認定，且該款項確為森達科帳戶中所提領出之部分款項 ，但此存入行為是否即可認被告吳語翎有與李榕梃一同為 前述背信犯行，亦有疑義，而無法驟然認定。 （五）綜上，檢察官所舉證據，均尚未達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被 告吳語翎有為公訴意旨所指使與李榕梃共犯背信犯行之心 證，此外，復無其他積極證據足以證明被告吳語翎涉犯背 信犯行，自不能證明被告吳語翎犯罪。 五、駁回上訴之理由： （一）檢察官上訴意旨略以：依證人莊英鴻及同案被告李榕梃所 述，可認被告吳語翎確實因森達科公司欲出貨與馬來西亞 2 公司，而提供其家人店址作為森達科公司收貨之處，並 推認吳語翎對於被告李榕梃之計畫有所知悉，而原判決對 該部分證據漏未交代，顯有判決未附理由之違誤，又森達 科帳戶於98年2月20日經提領出3,100,000元（上訴書誤載 為330萬元），其中李榕梃臺灣銀行帳戶內存入現金2,100 ,000元，被告吳語翎申辦之永豐銀行帳戶內則存入1,000, 000元現金，恰巧為3,100,000元，莊英鴻僅稱將其中230, 000 元交與李榕梃等語，但無任何單據以為佐證，而不足 採信，證人蕭阿省、吳明真等人分別為被告吳語翎之母親 、姐姐，與吳語翎間具有血緣至親關係，被告李榕梃母親 李陳甜妹等人均證述分別交付現金與吳語翎、李榕梃，但 原審均認為被告2 人至親所述，竟為不同認定，即不採信 李榕梃母親證述部分，但卻採信吳語翎母親、姐姐所述部 分，且據證人蕭阿省、吳明真所證述內容，隨身即有500, 000、350,000元之現金，與常情有違，而指摘原審認事用 法有違誤等語。 （二）然經原審審理，檢察官所提出之證據，尚無從證明被告吳 語翎有與被告李榕梃共犯本件背信犯行，是檢察官上開舉 證尚無法使法院形成被告吳語翎有罪之心證，而對被告吳 語翎為無罪判決諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定 理由，並無違誤，並經本院補充說明如上。檢察官對於原 審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持前詞而 為不同評價，指摘原判決諭知被告吳語翎無罪不當，請求 撤銷改判被告吳語翎有罪，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第41 條第1項前段、 第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第342條第1項、刑 法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 11 月 5 日 刑事第一庭審判長法 官 周政達 法 官 曾德水 法 官 程克琳 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉靜慧 中 華 民 國 108 年 11 月 8 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 （103 年6 月20日修正前）中華民國刑法第342條： 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰 金。 前項之未遂犯罰之。 附表：馬來西亞2公司向被告李榕梃訂購貨物所支付款項部分 ┌──┬───┬────┬───────┬────────┐ │編號│日期 │付款公司│ 金額（美元） │ 折算新臺幣 │ ├──┼───┼────┼───────┼────────┤ │ 1 │97.11.│ASPEK │89,000 │2,892,500 │ │ │19 │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───────┼────────┤ │ 2 │97.12.│B-BAND │3,612 │117,390 │ │ │05 │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───────┼────────┤ │ 3 │97.12.│ASPEK │2,762.5 │89,781.25 │ │ │22 │ │ │ │ ├──┼───┤ ├───────┼────────┤ │ 4 │97.12.│ │875 │28,437.5 │ │ │22 │ │ │ │ ├──┼───┤ ├───────┼────────┤ │ 5 │97.12.│ │2,762.5 │89,781.25 │ │ │23 │ │ │ │ ├──┼───┤ ├───────┼────────┤ │ 6 │97.12 │ │911 │29,607.5 │ │ │.23 │ │ │ │ ├──┼───┤ ├───────┼────────┤ │ 7 │98.01.│ │4,160 │135,200 │ │ │19 │ │ │ │ ├──┼───┤ ├───────┼────────┤ │ 8 │98.01.│ │1,397.5 │45,418.75 │ │ │19 │ │ │ │ ├──┴───┴────┼───────┼────────┤ │合計金額 │105,480.5 │3,428,116.25 │ └───────────┴───────┴────────┘