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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第472號 上　訴　人 即　被　告　黃秋華 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院106年度 易字第912號，中華民國106年11月23日第一審判決（起訴案號： 臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵字第2798號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 黃秋華犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。 扣案之電鋸壹把，沒收。 犯罪事實 一、黃秋華前於民國100 年間，因竊盜、毀損等案件，經原審法 院以100 年度易字第213 號分別判決處有期徒刑2 年6 月、 8 月，並定應執行有期徒刑2 年10月確定；又於100 年間， 因脫逃、誣告、偽造文書等案件，經原審法院以100 年度訴 字第259 號判決分別處有期徒刑5 月、2 月、3 月，應執行 有期徒刑7 月確定，上開案件經接續執行，於103 年2 月26 日假釋出監付保護管束，並於104 年2 月21日保護管束期滿 未經撤銷假釋，其未執行之刑，視為已執行完畢。 二、詎黃秋華猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，於106 年3 月8 日17時10分許，駕駛搬運車至林冠均所有坐落新竹縣○ ○鄉○○段○○○ ○號土地上（位於新竹縣○○鄉○○路○ 段 與峰城二路路口附近，該土地管理人為山發股份有限公司〈 下稱山發公司〉），並持其所有客觀上對人之生命、身體構 成威脅足供兇器使用之電鋸1 把，裁鋸上開土地上之相思樹 樹木共34根（價值新臺幣〈下同〉5,000 元，已發還屈文華 ）竊取得手。嗣為新竹縣政府警察局竹東分局寶山分駐所巡 邏員警當場查獲，並扣得電鋸1 把。 三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規 定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者， 即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證 據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反 詰問予以核實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時， 原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴 訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則 之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例， 查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為 證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第 326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意 之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材 料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中， 傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之 故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋 。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即 被告黃秋華（下稱被告）在本院審理程序中，對於證據調查 表示均陳稱沒有意見等語（見本院卷第33至34頁），本院審 酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為 證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，均有證據能力。 二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，亦均有證據能力。 貳、實體部分 一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院時均坦 承不諱（見偵查第5 頁、第7 至8 頁、第27至28頁、原審卷 第24 頁、本院卷第35頁），並有下列證據可佐： ㈠證人即山發公司員工屈文華於警詢時證稱：警員於106年3月 8 日17時10分許於新竹縣○○鄉○○路○段、峰城二路路口 附近查獲被告於偷砍相思樹，上開土地為伊公司（山發股份 有限公司）在管理，土地上之相思樹已經種植約5 、6 年了 。伊公司遭竊取之相思樹，大約價值5,000 元等語（見偵查 卷第9 至10頁）。 ㈡並有新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、同意扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物領據各1 份、現 場照片4 張、新竹縣政府警察局竹東分局106 年6 月13日竹 縣東警偵字第1060003760號函檢附之職務報告、土地登記公 務用謄本、地籍圖謄本及空照圖在卷可稽（見偵查卷第11至 19頁、第41至46頁），並有電鋸1 把扣案可佐。 ㈢綜上所述，被告前開自白核與事實相符，本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠被告竊盜時所使用之電鋸1 把，客觀上可傷害人之身體，供 兇器使用，核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之 攜帶兇器竊盜罪。 ㈡再查，被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院 被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈢被告上訴主張被告竊取枯木之行為雖有可議，然其犯罪情節 非屬重大，其因一時失慮，且竊取價值僅數百元，犯後於偵 審均坦承犯行，並返還所竊之物，亦已與被害人達成和解， 可認被告已有悔悟之心，參酌被害人之宥恕等情，應認被告 在客觀上足以引起一般人同情，顯有看資憫恕之處，應可是 用刑法第59條予以減輕其刑等語，但查刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情， 認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者， 始有其適用。被告攜帶兇器竊盜之手段、情節，不僅侵害被 害人之財產法益，亦已危害社會治安，客觀上殊難認有何特 殊原因或堅強事由，本院審酌再三，認客觀上尚不足以引起 社會上一般人之同情，而有堪資憫恕之處，是參照前揭說明 ，認被告應無刑法第59條規定之適用。 三、撤銷改判之理由： ㈠原審經審理結果，認為被告罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟被告於原審判決後，已與山發公司達成和解，有被 告與山發公司員工屈文華106年12月5日簽立之和解書及屈文 華出具之聲明書在卷可稽（見本院卷第12至13頁），且山發 公司已同意原諒被告，有和解書在卷可憑（見本院卷第13頁 ），原審未及考量並影響刑之酌定。被告上訴請求依刑法第 59條減輕其刑，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即 屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告前已有竊盜前案紀錄，有本院被告前案紀錄表乙 份在卷足參，詎猶不知悔改，再犯本案攜帶兇器竊盜犯行， 顯然並未記取教訓，欠缺尊重他人財產法益之觀念，法治觀 念偏差，所為實不足取，惟考量其犯後始終坦承犯行，已與 被害人達成和解，犯後態度良好，兼衡被告所生危害情形， 犯罪所得物品價值，參酌被告自陳高中肄業之智識程度、家 庭經濟狀況小康、從事鐵工、家裡還有兩位兄長之家庭狀況 （見偵查卷第6 頁、原審卷第28頁）等一切情狀，量處如主 文第2 項所示之刑。 ㈢查扣案電鋸1 把，為被告所有，為犯本罪所用之物，業據被 告供述在卷，應依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收。末 查，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。本件被告所竊得之相 思樹樹木共34根，已發還予被害人，有贓物認領保管單附卷 足憑（見偵查卷第18頁），故不予宣告沒收，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38 條 第2項，判決如主文。 本案經檢察官施清火到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 4 月 18 日 刑事第二十一庭 審判長法 官 江振義 法 官 林惠霞 法 官 潘翠雪 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王心琳 中 華 民 國 107 年 4 月 18 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。