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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第700號 上　訴　人 即　被　告　維福實業有限公司 兼　代表人　林愛玲 上　訴　人 即　被　告　李志虹 上三人共同 選任辯護人　林宇文律師 　　　　　　張漢榮律師 上　訴　人 即　被　告　成德實業有限公司 兼　代表人　莊瑞政 上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院10 4年度易字第1014號，中華民國107年1月25日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第4128號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、林愛玲係維福實業有限公司（原設臺北市○○區○○路0 段 00號，遷址至新北市○○區○○路0 段000 巷0 號6 樓，下 稱維福公司）負責人；李志虹係林愛玲之配偶，係維福公司 業務經理，為該公司之受雇人；黃仁宗（所涉違反政府採購 法罪嫌，另經檢察官為緩起訴處分確定）係玄仲企業有限公 司（址設臺北市○○區○○○路○○○ 號14樓、14樓之14，下 稱玄仲公司）負責人；許茂修（業經原審判決罪刑確定）係 潤康股份有限公司（原設新北市○○區○○街○○巷○○號，遷 址至新北市○○區○○街○○號，下稱潤康公司）負責人；莊 瑞政係成德實業有限公司（址設臺中市○○區○○路○○○○號 1 樓，下稱成德公司，原登記負責人為莊瑞政之配偶張阿燼 ，已變更為莊瑞政）實際負責人，為該公司之從業人員。其 等均知悉公務機關依政府採購法辦理公開招標時，應有3 家 以上合格廠商參與第1 次投標，始能開標決標，若以相互陪 標之方式，致使招標機關誤認有3 家以上合格廠商投標，將 使開標發生不正確之結果。詎林愛玲、李志虹於民國100 年 至102 年間，欲以維福公司名義標得如附表二編號1 至3 所 示標案（均採用公開招標及最低標之決標方式，以下依序稱 楊梅高中標案、淡水高職標案、新北高中標案，並合稱本案 標案），唯恐投標之合格廠商未達3 家而流標，竟推由李志 虹商請無競標真意之許茂修、莊瑞政同意，提供潤康公司、 成德公司名義陪標，另透過不知情之步壽椿介紹而取得黃仁 宗概括授權以玄仲公司名義陪標，藉以塑造3 家以上合格廠 商投標競爭之假象，林愛玲夫妻分別與黃仁宗、許茂修、莊 瑞政共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，維 福公司部分由林愛玲本人或指示員工備妥並遞送押標金與投 標文件，且代表維福公司出席開標，而分別為下列犯行： ㈠楊梅高中標案：由林愛玲指示不知情之陳秀惠於100 年9 月 5 日至深坑草地尾郵局申購郵政匯票，充作潤康公司之押標 金，並指示不知情之員工製作潤康公司之投標文件，且指示 不知情之李秋萍於翌日遞送投標文件並代表潤康公司出席開 標程序。李志虹則指示不知情之員工製作並遞送玄仲公司之 投標文件，但未繳納押標金，亦未派人代表該公司出席開標 程序。楊梅高中之承辦人員因而陷於錯誤予以開標、決標， 因玄仲公司未繳納押標金致資格標審查不合格，而由維福公 司以新臺幣（下同）419 萬元之最低價得標（各投標廠商之 投標金額及決標結果均詳如附表二編號1 所示），使開標發 生不正確之結果。 ㈡淡水高職標案：由林愛玲指示不知情之張秋玲於101 年11月 30日至新店大坪林郵局申購郵政匯票，充作潤康公司之押標 金，並指示不知情之員工製作並遞送潤康公司之投標文件， 然未派人代表該公司出席開標程序。李志虹則指示不知情之 員工製作、遞送玄仲公司之投標文件，但未繳納押標金，亦 未派人代表該公司出席開標程序。淡水高職之承辦人員因而 陷於錯誤予以開標、決標，因玄仲公司未繳納押標金致資格 標審查不合格，乃由維福公司以211 萬7,618 元之最低價得 標（各投標廠商之投標金額及決標結果均詳如附表二編號2 所示），使開標發生不正確之結果。 ㈢新北高中標案：由林愛玲指示不知情之謝蓓萱於102 年12月 23日至深坑草地尾郵局申購郵政匯票，充作成德公司之押標 金，另由李志虹交付投標文件予莊瑞政填載完成後，由李志 虹於翌日到場遞送且代表成德公司出席開標程序。李志虹又 於102 年12月23日至文山指南郵局申購郵政匯票充作玄仲公 司之押標金，另指示不知情之員工製作、遞送玄仲公司之投 標文件，並於翌日代表玄仲公司出席開標程序。新北高中之 承辦人員因而陷於錯誤予以開標、決標，遂由維福公司以 317 萬4,879 元之最低價得標（各投標廠商之投標金額及決 標結果均詳如附表二編號3 所示），使開標發生不正確之結 果。 二、案經黃仁宗自首暨新北市立新北高級中學告發臺灣新北地方 檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠莊瑞政、黃仁宗於調查局詢問（下稱調詢）之證述有證據能 力： ⒈刑事訴訟法第159 條之2 關於傳聞法則例外情形，係指被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所述 之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改 稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由 而拒絕陳述等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內； 且該審判外之陳述，除具有較可信之情況外，必為證明犯罪 事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取 得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之。 ⒉莊瑞政、黃仁宗於調詢之陳述（見發查卷第13至14頁反面、 20至23頁），對本案其餘被告而言，固屬傳聞證據，惟⑴莊 瑞政關於是否出借成德公司名義與維福公司參與投標，以及 有無故意填高標價避免成德公司得標之經過，其在調詢之供 述與在原審所證述內容迥異；且莊瑞政在原審交互詰問時先 稱不願意作證，嗣經告知關於其他被告不得拒絕證言後，始 接受詰問（見原審卷一第199 頁）。可見莊瑞政於原審之陳 述已受有壓力或遭外力干擾，憑信性較低；⑵黃仁宗關於出 借玄仲公司名義參與本案標案之相關情形，其在警詢、偵查 及原審之證詞固無不符，但警詢之陳述較為詳盡，在原審之 證詞較為簡略。考量其2 人上開調詢所述，相較於審判之證 述更接近案發時點，記憶應較為清晰，且較未受其他外力干 擾，又無跡證顯示詢問者有何違反其意願而非法取供之情事 ，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要，應認莊瑞政、黃仁宗於調詢之陳述有證據能力。辯護 人以莊瑞政之調詢係受誘導不具任意性云云，並未提出任何 事證予以佐證，尚屬臆測，自不足採；其另主張黃仁宗係為 求緩起訴而自白，其調詢不足採信云云，也未提出任何事證 說明，且屬證明力之範疇，與證據能力之認定無涉。 ㈡黃仁宗於偵查之證述有證據能力： 黃仁宗於檢察官訊問時之陳述，業經具結，被告等人並未具 體提出其陳述有何顯不可信之情況，且黃仁宗已於原審接受 詰問，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，黃仁宗於偵 查中經具結之證述得為判斷之依據。 ㈢下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障 ，自得為判斷之依據。 二、訊據上訴人即被告林愛玲兼維福公司代表人、李志虹、莊瑞 政兼成德公司代表人（以下均稱其名）雖坦承本件投開標之 事實經過，然均否認有共謀虛偽妨害投標之犯行。林愛玲、 李志虹之辯解與上訴理由略以：⑴我們只是「邀請」協力廠 商參與學校的標案，併推廣節能熱泵設備，才不會一再重新 招標流標，大家都有投標意願，也沒有協商投標價格，不是 詐術「陪標」；李志虹只協助受邀廠商處理、檢查「證件封 」內的投標資料，「價格封」內的投標金額乃受邀廠商自行 填寫、彌封，李志虹並不知情；代繳納押標金是上下游廠商 間之協助事項，且押標金未必為標價的4 ％，無從由押標金 得悉受邀廠商之投標金額；⑵林愛玲雖為維福公司負責人， 但未與許茂修、莊瑞政接觸，與其他被告無犯意聯絡；⑶黃 仁宗、許茂修為求緩起訴或緩刑等個人因素而自白或認罪， 黃仁宗根本不知出借玄仲公司名義之用途，許茂修亦不知以 潤康公司投標之細節，且與維福公司尚有其他訴訟及財務紛 爭，其等證詞不能據為被告犯罪之證明；⑷淡水高職標案， 因最低標得標之公司其標價清單空白致被取消得標，才由維 福公司以次低標得標，非維福公司以詐術得標，應屬未遂； ⑸本案三件標案之採購款與被告等人之犯行不具有直接關連 性，自非維福公司之犯罪利得，不應依同業利潤標準淨利率 7 ％之比例估算犯罪所得予以沒收。莊瑞政則以：我們是真 心想要參與投標，也有想要引進李志虹進口的熱泵設備，李 志虹告知標案後，自己計算成本訂定投標價格，絕非陪標， 也沒有能力影響招標結果云云。 三、本案標案投標之經過，除成德公司之投標文件由莊瑞政自行 填載外，其餘之流程包括填載投標文件、繳納押標金、出席 開標會議，乃至領回未得標之押標金等手續，係由林愛玲、 李志虹本人或指示維福公司員工完成之事實，業據林愛玲、 李志虹、莊瑞政供述在卷（見發查卷第7至8頁反面、10至12 、20至22頁，偵卷第16至18、29至30頁，原審卷一第43、 104至105頁反面、199至第202頁反面、234頁反面至237頁） ，並經許茂修於原審、證人黃仁宗於調詢、偵訊及原審證述 綦詳（見發查卷第13至14頁反面，偵卷第16至17頁，原審卷 一第164至166頁反面、191至198頁反面），復有楊梅高中標 案之公開招標及決標公告、開標相關紀錄（含開標紀錄、收 件登記表、列席廠商簽名紀錄及繳退押標金清冊）、玄仲公 司、潤康公司及維福公司之投標文件（含標單、預算總表、 詳細價目表及單價分析表）、押標金申購紀錄；淡水高職標 案之公開招標及決標公告、開標相關紀錄（含開標紀錄及投 標廠商簽到表）、潤康公司、玄仲公司及維福公司之投標文 件（含信封、投標廠商資格審查表、公司基本資料、投標廠 商聲明書、電子憑據資料、退還押標金申請書、投標標價清 單、總表及單價分析表）、淡水高職103年10月9日淡職總字 第1037978439號函、押標金申購紀錄；新北高中標案之公開 招標及決標公告、開標相關紀錄（含開標紀錄、開標廠商簽 到表及未得標廠商退還押標金簽章表）、玄仲公司、成德公 司及維福公司之投標文件（含投標封套、電子憑據資料、公 司基本資料、投標廠商聲明書範本、授權書、總表、詳細價 目表、單價分析表、標單及切結書）、新北高中103年11月 10日新高總字第10379182651號函、押標金申購紀錄影本各1 份，維福公司、玄仲公司、潤康公司之公司基本資料、董監 事、單位成員查詢結果各1份，潤康等3家公司之公司大小章 印文影本各1紙附卷可稽（見發查卷第24至120頁反面、123 至125頁），此部分事實，可以認定。 四、被告雖以前詞置辯，惟查： ㈠關於潤康公司、玄仲公司、成德公司是否有參與投標之意思 ，並非陪標部分： ⒈玄仲公司部分： ⑴李志虹透過步壽椿之介紹向黃仁宗借用玄仲公司名義陪標， 並取得黃仁宗之同意刻製玄仲公司之大小章以製作投標文件 ，李志虹並未確認玄仲公司是否有投標之意思等事實，業據 李志虹於調詢及偵查中供認在卷（見發查卷第7 頁反面至8 頁反面，偵卷第17頁），核與黃仁宗於調詢、偵查及原審證 述之情節相符（見發查卷第13頁反面至14頁，偵卷第17頁， 原審卷一第164 頁反面至165 頁反面），自堪憑採。李志虹 雖於原審翻異前詞，辯稱：黃仁宗係因擔心投標程序有瑕疵 將被認為違法，為求減輕刑責才承認犯行，我係因步壽椿要 求勿牽連黃仁宗，才於調詢時將玄仲公司參標之責任攬到自 己身上，調詢所述不實云云。惟黃仁宗與林愛玲、李志虹素 不相識，亦無怨隙，衡情應無甘冒偽證刑責，且以自陷己罪 之陳述來構陷林愛玲與李志虹之必要。且對照黃仁宗自始坦 承犯行，其在警詢、偵查之陳述及原審之證詞均屬一致，反 觀李志虹前於調詢時之供述不僅無法達到其所稱為黃仁宗脫 罪之目的，甚且為黃仁宗涉犯本案妨害投標犯行之證據，可 見其在調詢之陳述並非為了迴護黃仁宗而為與事實相反之自 白，故李志虹辯稱其調詢不實在，黃仁宗之證詞不可採之辯 詞，不可取信。 ⑵本案標案玄仲公司部分均由李志虹指示維福公司員工製作並 遞送投標文件，且楊梅高中標案及淡水高職標案中，玄仲公 司均因未繳納押標金致資格標審查不合格。以維福公司豐富 之公共工程投標經驗（見維福公司得標之公共工程採購案公 告影本7 份，偵卷第79至95頁），及李志虹稱維福公司投標 政府採購之相關事宜大部分由其決定之陳述（見發查卷第7 頁反面），可見李志虹對於押標金為投標不可或缺之要件絕 對清楚明白，倘李志虹確係受玄仲公司委託協助投標，依其 智識及經驗，不可能未告知玄仲公司應備妥押標金即率爾投 標。參以相關之投標金額不菲，且攸關能否完成程序審查進 入競標程序，必當謹慎處理，倘玄仲公司有投標之意思，斷 不致有未繳納押標金之重大程序疏失，足見玄仲公司未繳納 押標金，係李志虹之刻意安排。李志虹辯稱：玄仲公司無相 關投標經驗，因溝通不良致未準備押標金云云，核與常理有 違，難認屬實，玄仲公司無投標真意，單純陪標之事實，可 以認定。 ⒉潤康公司及成德公司部分： ⑴許茂修應李志虹之邀，於楊梅高中標案、淡水高職標案以潤 康公司名義陪標之事實，業據許茂修於原審坦認在卷（見原 審卷一第104 頁反面、237 頁，卷二第280 頁）；莊瑞政於 調詢時亦供稱：李志虹怕新北高中標案沒人投標會流標延誤 工期，所以找我投標，我承認借牌給維福公司參與投標，我 填標案單價時有故意填高價格，避免成德公司得標等語（見 發查卷第20至22頁）；其2 人所述，與李志虹供稱：我希望 能夠符合政府採購法招標規定，儘快結標，不要一再重新招 標、流標，才會邀成德公司及潤康公司參與投標等語，並無 相左（見原審卷一第105 頁反面、202 頁反面、237 頁）， 可以採信。 ⑵衡之經驗法則，倘各投標廠商均有得標之真意，彼此處於競 爭關係，實無為其他投標廠商準備押標金增強對手競標實力 ，還同時降低自己得標之機會。然潤康公司投標楊梅高中標 案及淡水高職標案，成德公司投標新北高中標案之押標金， 均分別由林愛玲、李志虹指示維福公司員工代為準備，並於 該等公司未得標後領回押標金，其間顯非處於一般投標之競 爭關係。況莊瑞政證稱：成德公司於投標時營運狀況普通， 押標金應該也出的起等語（見原審卷一第201 頁）；許茂修 亦未曾供述潤康公司有資金困難。若非其等根本無意得標， 理當自行備押標金，而非假手競標對手之維福公司為之。再 就林愛玲、李志虹亟欲得標之立場，若非其等確知潤康公司 及成德公司均無競標之真意，豈須為競爭之廠商繳納押標金 ？足徵其等早已分別與許茂修、莊瑞政達成謀議，由潤康公 司及成德公司在投標資格或價格上配合維福公司之要求，俾 維福公司得以順利得標。 ⑶上開標案之開標過程，維福公司均由林愛玲親自出席開標程 序，反觀潤康公司及成德公司，或委由維福公司派人代表出 席，或根本無人代表出席。倘若潤康公司及成德公司均有競 標之真意，何以未由莊瑞政、許茂修親自或指派公司職員出 席，任令無人代表參加開標程序，甚至委由競爭對手派人代 表出席？在在顯示其等對於開標結果漠不關心，更可佐證其 等陪標之事實。再稽之淡水高職103 年10月9 日淡職總字第 1037978439號函、新北高中標案之維福公司、玄仲公司、成 德公司投標文件詳細價目表及新北高中103 年11月10日新高 總字第10379182651 號函內容（見發查卷第78頁及反面、90 頁反面、96頁反面、100 頁反面、103 頁反面），在淡水高 職標案全案36工項中，玄仲公司、潤康公司報價相同之工項 有29項（佔總工項數比率80.55%），具有重大異常關聯；新 北高中標案19工項中，維福公司與成德公司相同之工項有9 項（佔總工項數比率47.36%），維福公司與玄仲公司相同之 工項有9 項（佔總工項數比率47.36%），玄仲公司與成德公 司相同之工項有10項（佔總工項數比率52.63%），甚且該3 家廠商均將「增設游泳池防護邊條」空白欄所列數量由原「 142.0 」米誤植為「80.0」米，若非出自同一公司之手，怎 可能犯相同之錯誤？莊瑞政又自承：我未曾以成德公司名義 投標游泳池工程標案，我不清楚游泳池防護邊條須設置何處 ，我是照李志虹交付的投標文件填寫的等語（見發查卷第21 頁反面），足徵潤康、成德公司就本案標案之內容毫無所悉 ，僅係配合李志虹使維福公司得以順利得標，許茂修及莊瑞 政並無競標之真意，僅係為虛增投標廠商家數達於門檻而允 以陪標。林愛玲、李志虹辯稱僅有「邀標」，並沒有使用詐 術「陪標」；莊瑞政辯稱有真正參與投標云云，均無可採。 ⑷林愛玲、李志虹雖又辯稱：許茂修與維福公司尚有財務糾紛 ，且陳述前後反覆並與錢人達證詞不符，許茂修為求緩刑而 認罪之證詞不可採信云云。惟查，許茂修在原審認罪，與其 在警詢、偵查中否認犯行之供述並不相同，觀之其在原審所 稱本案標案以公司名義陪標之情形，實與李志虹在偵審、莊 瑞政在警詢之證述一致，自有相當之可信性，林愛玲夫妻僅 以許茂修與維福公司有財務糾紛，即認其原審證詞不可採信 ，實屬率斷。許茂修關於投標細節之部分之證詞雖與錢人達 不符，然錢人達在原審就本案標案及投標情形多以沒有印象 、不知道，或否認有參與陪標情形等語回應（見原審卷一第 187 至191 、197 頁反面至198 頁），其陳述顯然有迴避卸 責之情形，可信度存疑，尚不足以彈劾許茂修證詞之可信性 。林愛玲、李志虹執上開辯詞主張許茂修之證詞不可採信云 云，均屬個人臆測之詞，自不足採。至許茂修雖曾供稱：潤 康公司之投標價格係自己決定，事後才知道潤康公司有參與 楊梅高中標案及淡水高職標案，該投標事務係由錢人達負責 云云（見偵卷第18頁，原審卷一第43頁），惟許茂修為潤康 公司之代表人，其為此陳述時尚未完全坦認犯行，基於自身 利害考量所為卸責之詞，為事理之常，考量其陳述可信性應 通盤考量，不得單憑此點即認許茂修與李志虹就本案標案未 曾接觸。 ⑸莊瑞政於原審雖又稱：我有投標之意願，李志虹沒有要我把 價格填高一點，我在調詢時說我是借牌，只是順著調查人員 的話說，那不是我本來的意思云云（見原審卷一第199 頁反 面、200 頁反面）。惟莊瑞政身為本案被告兼成德公司負責 人，在原審以迴護同案被告來推諉自身刑責乃事理之常，考 量其在調詢之供述，距案發時間較近且未受外力干預，而在 原審之陳述已經有太多干擾與顧慮，原審陳述之可信性甚低 。考量莊瑞政行為時49歲、受中等教育（見原審卷二第282 頁）且有競標工程之經驗（見偵卷第18頁），對於業界所謂 「借牌」之意義自難諉為不知，且查無任何跡證顯示其於調 詢時有遭違反意願之不正詢問，故莊瑞政辯稱其調詢時係受 到誤導；李志虹辯稱莊瑞政之調詢並非出於自由意志云云， 均與常理相違，復乏佐據，自難採信。 ⒊李志虹雖提出投標前玄仲公司增加「能源技術服務業及熱能 供應業」之營業項目、潤康公司提出「無退票證明」、「最 近一期完稅證明」以為其等有投標意願之事證。惟此等資料 係該2 公司為避免資格不符而流標，在投標資格審查前所出 具之相關文件，不能憑此即認該2 公司確有參與投標之真意 ，李志虹執此主張其等並非虛偽陪標云云，亦不能採。李志 虹又辯稱「價格封」之投標金額是各廠商自行填寫，其並不 知情，投標廠商確有以自己意思參與標案云云。惟其所述與 黃仁宗證稱：維福公司借用玄仲公司的名義去做生意，不知 道去做什麼，後來才知道是去圍標等語（見發查卷第13頁反 面）不符；亦與莊瑞政稱：李志虹找我投標，因為他怕沒人 去標會流標，所以幫我領標單回來叫我填寫，押標金是李志 虹提供，工程價格是我寫的，我是按照李志虹給我的投標文 件填寫的，但在填單時會故意填高價格，避免成德公司得標 等語矛盾（見發查卷第20反面至22頁），並與前述調查證據 所得不符。何況，其等就由維福公司得標一事已經事先協議 ，而何人填寫價格並非詐術投標之關鍵，縱令成德公司部分 由莊瑞政填寫投標金額，亦是依照其等合意填載，不足為被 告等人有利之證明。 ㈡林愛玲知悉李志虹商請黃仁宗、許茂修、莊瑞政陪標，並共 同參與本件犯行： ⒈林愛玲於調詢時供述：我參加楊梅高中標案投標，當時邀請 潤康公司及玄仲公司參與投標；意思是說通知該等公司負責 人參標，他們如果沒空就由維福公司幫忙處理投標文件及押 標金，並幫忙派人出席開標程序過程；因為莊瑞政是李志虹 以前的同事，所以找他共同參標；在我的認知，我只是邀請 潤康等3 家公司參與本案標案等語（見發查卷第10至11頁反 面）。可見林愛玲確有參與本案標案投標事宜，且對於維福 公司邀集潤康等3 家公司參與投標，確實知情。 ⒉林愛玲為維福公司負責人，綜理公司事務，對於投標業務有 監督管理之權限，又與李志虹為配偶關係，復於李志虹邀集 被告潤康等3 家公司投標後，指示維福公司員工購買票據作 為潤康公司及成德公司投標之押標金，並派人遞送潤康公司 投標文件、指示員工代表該公司出席楊梅高中標案開標程序 ，且親自代表維福公司參加本案標案之開標程序，益見其就 投標業務涉入甚深，對於李志虹商請許茂修、莊瑞政及黃仁 宗合意陪標一事，豈會不知？本案係林愛玲與李志虹謀議， 推由李志虹找潤康等3 家公司陪標，林愛玲負責處理大部分 之投標前置作業，彼此有犯意聯絡及行為分擔甚明。林愛玲 辯稱：投標事宜是由李志虹決定，潤康等3 家公司亦由李志 虹聯繫，其對於邀標事宜均不知情，並無犯意聯絡云云；李 志虹為其迴護稱：投標事宜大部分是由我決定，林愛玲只是 準備押標金事宜云云，均係避重就輕之詞，不能採信。 ⒊又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。林愛玲、李志虹共謀推由李 志虹出面邀集許茂修、莊瑞政及黃仁宗共同為妨害投標犯行 ，雖許茂修、莊瑞政、黃仁宗及林愛玲彼此間並無直接之聯 絡，亦無礙於其等成立妨害投標罪之共同正犯，附此指明。 ㈢按政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪係以「以詐術使開 標發生不正確結果」為要件，並非以意圖影響標價及完全排 除其他廠商之投標可能性為前提；倘以陪標虛增投標家數， 形式上製造符合政府採購法規定3 家以上廠商參與競標之假 象，並於投標時，合意以其中一家廠商投標金額略高於另一 家廠商，以製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發 包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞 招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即 該當政府採購法第87條第3 項規定之妨害投標罪。換言之， 該罪之既、未遂之標準乃在於是否已使開標發生不正確之結 果。林愛玲、李志虹主張沒有限制其他廠商來標，也沒有影 響標價；莊瑞政主張並無能力影響招標結果，均不應成立犯 罪云云，尚有誤會。林愛玲、李志虹辯稱：淡水高職標案部 分，原得標公司因程序不備遭取消，維福公司才以次低標遞 補得標，並無使用詐術圍標而得標之既遂云云。惟查，淡水 高職標案，若僅有瑞聖能源科技有限公司與維福公司投標， 因未達3 家以上廠商投標之要件，勢必流標，因無競標真意 之潤康公司、玄仲公司參加，才可順利開標，事實上已經發 生開標決標之不正確結果，亦即被告等人之行為，在本應無 3 家合格廠商投標而將流標之情形下，增加虛偽出價之廠商 致該標案得以順利開標決標，淡水高職標案已發生不正確之 結果，更何況李志虹刻意以玄仲公司未繳交押標金之方式破 壞招標程序之價格競爭功能，與之前楊梅高中標案之情形如 出一轍，均已使開標發生不正確之結果，維福公司亦因有此 虛偽陪標之行為而得標，已構成妨害投標罪既遂。淡水高職 標案中維福公司縱係因遞補而得標，亦不影響該罪既遂之成 立，李志虹夫妻主張該標案僅止於未遂云云，自無可採。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告等人犯行堪以認定，均應依 法論科。 五、論罪科刑： ㈠按政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，以施用詐術或其 他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果為 其成立要件。所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機 關陷於錯誤之欺罔手段而言，所稱「其他非法之方法」，相 較於同條第1 項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等 而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。林 愛玲、李志虹、莊瑞政以陪標虛增投標家數之方式，塑造本 案標案形式上有3 家合格廠商投標相互競爭而符合開標條件 之假象，使招標機關之承辦人員陷於錯誤予以開標，並均由 維福公司得標，使開標發生不正確之結果，核其等所為，均 係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。林愛玲、李志 虹分別係維福公司之代表人及受雇人，莊瑞政係成德公司之 從業人員，其等因執行業務犯政府採購法第87條第3 項之罪 ，維福公司、成德公司自應分別依同法第92條規定，科以同 法第87條第3 項之罰金。 ㈡檢察官起訴書認：林愛玲、李志虹均涉犯政府採購法第87條 第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪；莊 瑞政涉犯同條第5 項後段之意圖影響採購結果，而容許他人 借用本人名義參加投標罪，維福公司、成德公司分別因其代 表人或代理人執行業務犯上開罪行，應依同法第92條規定科 以同法第87條第5 項之罰金等語，容有誤會。惟經檢察官於 原審準備程序更正法條如前揭㈠所述（見原審卷二第41頁） ，且基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。 ㈢林愛玲、李志虹分別就事實欄一、㈠㈡所載犯行與許茂修、 黃仁宗，就事實欄一、㈢所載犯行與莊瑞政、黃仁宗有犯意 聯絡及行為分擔，分別依刑法第28條之規定，論以共同正犯 。林愛玲、李志虹分別利用不知情之維福公司員工辦理本案 標案之押標金，及製作、遞送維福公司、潤康公司、玄仲公 司之投標文件以遂行其等犯行部分，為間接正犯。林愛玲、 李志虹上開各次犯行，均犯意各別，行為互殊，均應分論併 罰。 六、原審以被告等人犯罪事證明確，援引政府採購法第87條第3 項、第92條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第 41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第7 款之規定， 以行為人責任為基礎，審酌林愛玲、李志虹、莊瑞政與其他 共犯合意製造廠商競標之假象，致各該招標機關誤認競爭關 係存在而開標，損害本案標案採購之正確性，有害政府採購 制度之公平性，且始終否認犯行，犯後態度非佳，惟念其等 均無犯罪前科，素行良好，以及林愛玲、李志虹主導本案犯 行，莊瑞政僅係處於配合之地位，兼衡各該標案之決標金額 、實際造成損害之程度、犯罪動機、目的、手段、智識程度 、生活狀況等一切情狀；維福公司、成德公司分別因其代表 人、受雇人及從業人員執行業務違犯本案，各該招標案件金 額及對於採購制度所生不當影響程度，就林愛玲、李志虹、 莊瑞政分別量處如附表一各編號所示之刑，林愛玲、李志虹 均應執行有期徒刑1 年，並均諭知易科罰金之折算標準；維 福公司、成德公司分別量處如附表一各編號所示之罰金，維 福公司應執行罰金25萬元，並說明應沒收之維福公司犯罪所 得（如下述），本院認為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適 。林愛玲、李志虹上訴否認有以詐術圍標之妨害投標犯行； 莊瑞政否認有陪標行為云云，均經本院指駁說明如前，上訴 為無理由，應予駁回。林愛玲、李志虹另以其等惡性非重， 熱心公益，案發後遵守追繳押標金之行政裁處，犯後態度良 好，請求宣告緩刑云云。然緩刑為法院刑罰權之運用，旨在 獎勵自新。對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外 ，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當者始得為之，此乃法 院審判時得依職權自由裁量之事項，並非合於刑法第74條緩 刑規定之要件，法院即應為緩刑宣告。觀之林愛玲夫妻自始 均否認犯行，於本院猶一再辯稱無詐術圍標，難認有反省檢 討之心意，雖已繳納部分追繳之押標金，仍難認其等犯後態 度良好，被告上訴所述情節，並無以暫不執行為適當之情形 ，原審未予宣告緩刑，並無違法或不當，林愛玲、李志虹2 人上訴請求宣告緩刑云云，亦無所據。 七、沒收部分： ㈠刑法關於沒收之規定於被告行為後已經修正，惟依刑法第2 條第2 項規定，沒收一律適用修正後之規定，自不生新舊法 比較之問題。 ㈡犯罪行為人為他人（含自然人、法人或非法人團體）實行違 法行為，該他人因而取得犯罪所得者，沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1 第2 項第3 款、第3 項分別定有明文。所謂犯罪所得係指 犯罪或產生自犯罪之所得，故限於與犯罪行為有直接關聯性 之財產利得，始足當之。又犯罪所得及追徵之範圍與價額， 認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項 前段亦有明定。考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性， 且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑 罰，為表明合理之證明負擔，並符合實務需求，乃賦予法官 於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限 。 ㈢經查： ⒈林愛玲、李志虹為使維福公司得標本案標案而實施本案犯行 ，倘其等未施以前開詐術，各該標案均將因無3 家合格廠商 投標而流標，即不會發生開標決標予維福公司之不正確結果 ，維福公司自各標案中所獲取之利益，當屬本案犯罪所得。 本案犯行之不法性在於取得訂立採購契約之機會，而契約價 金為招標機關為執行標案所應支出成本，並為維福公司實際 履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，是以關於 本案犯罪直接利得之認定，應限於維福公司因取得訂立採購 契約機會可賺取之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之 營業成本及費用，本非以不法方式取得締約機會之直接利得 ，自始不在犯罪所得範圍內。本案犯罪所得既無法單純以上 開契約價金逕予認定，且計算上尚須綜合維福公司當時營運 情形及市場狀況等相關因素予以評估，應屬犯罪所得認定顯 有困難之情形，爰依刑法第38條之2 第1 項前段規定予以估 算認定。 ⒉審酌財政部所發布之「稅務行業標準分類暨同業利潤標準」 中之淨利率，應可適度彰顯特定行業別於特定年度所獲利潤 之標準，足以作為估算因履行上開契約所獲利得之依據。而 維福公司承作本案標案，依據該公司提供說明及工程標案合 約書，參酌中華民國稅務行業分類標準應屬機電、管道及其 他建築設備安裝業（標準代號分別為4332-11 、4339-00 ） ，其同業利潤標準淨利率皆為7%等情，有財政部臺北國稅局 大安分局106 年4 月12日財北國稅大安營所字第1060456021 號函、106 年9 月11日財北國稅大安營所字第1061866656號 函各1 紙在卷可稽（見原審卷二第139 、226 頁），原審依 此估算認定本案犯罪所得金額如附表一各編號所示，依刑法 第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定，就上開未扣案之維 福公司犯罪所得宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，經核並無不合。林愛玲、李志 虹、維福公司上訴認採購款均屬本案標案之對價，非犯罪利 得不應沒收云云，難認有據，自無可採。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官許永欽到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌 法 官 陳如玲 法 官 林孟宜 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉靜慧 中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 附表一： ┌─┬──┬───────────────┬───────┐ │編│犯罪│ 原判決諭知之罪名及宣告刑 │原判決諭知應沒│ │號│事實│ │收之犯罪所得 │ ├─┼──┼───────────────┼───────┤ │1 │如犯│林愛玲、李志虹共同犯政府採購法│維福實業有限公│ │ │罪事│第八十七條第三項之妨害投標罪，│司所有之新臺幣│ │ │實欄│各處有期徒刑陸月，如易科罰金，│（下同）29萬3,│ │ │一、│均以新臺幣壹仟元折算壹日。 │300元 │ │ │㈠所│許茂修共同犯政府採購法第八十七│（計算式： │ │ │載 │條第三項之妨害投標罪，處有期徒│0000000×7%=29│ │ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹│3300） │ │ │ │仟元折算壹日。 │ │ │ │ │維福實業有限公司廠商之代表人及│ │ │ │ │受雇人，因執行業務犯政府採購法│ │ │ │ │第八十七條第三項之罪，科罰金新│ │ │ │ │臺幣拾肆萬元。 │ │ │ │ │潤康股份有限公司廠商之代表人，│ │ │ │ │因執行業務犯政府採購法第八十七│ │ │ │ │條第三項之罪，科罰金新臺幣肆萬│ │ │ │ │元。 │ │ ├─┼──┼───────────────┼───────┤ │2 │如犯│林愛玲、李志虹共同犯政府採購法│維福實業有限公│ │ │所示│第八十七條第三項之妨害投標罪，│司所有之14萬 │ │ │罪事│各處有期徒刑陸月，如易科罰金，│8,233元 │ │ │實欄│均以新臺幣壹仟元折算壹日。 │（計算式： │ │ │一、│許茂修共同犯政府採購法第八十七│0000000×7%=14│ │ │㈡所│條第三項之妨害投標罪，處有期徒│8233.26，無條 │ │ │載 │刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹│件捨去至整數位│ │ │ │仟元折算壹日。 │） │ │ │ │維福實業有限公司廠商之代表人及│ │ │ │ │受雇人，因執行業務犯政府採購法│ │ │ │ │第八十七條第三項之罪，科罰金新│ │ │ │ │臺幣拾萬元。 │ │ │ │ │潤康股份有限公司廠商之代表人，│ │ │ │ │因執行業務犯政府採購法第八十七│ │ │ │ │條第三項之罪，科罰金新臺幣參萬│ │ │ │ │元。 │ │ ├─┼──┼───────────────┼───────┤ │3 │如犯│林愛玲、李志虹共同犯政府採購法│維福實業有限公│ │ │罪事│第八十七條第三項之妨害投標罪，│司所有之22萬2,│ │ │實欄│各處有期徒刑陸月，如易科罰金，│241元 │ │ │一、│均以新臺幣壹仟元折算壹日。 │（計算式： │ │ │㈢所│莊瑞政共同犯政府採購法第八十七│0000000×7%=22│ │ │載 │條第三項之妨害投標罪，處有期徒│2241.53，無條 │ │ │ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹│件捨去至整數位│ │ │ │仟元折算壹日。 │） │ │ │ │維福實業有限公司廠商之代表人及│ │ │ │ │受雇人，因執行業務犯政府採購法│ │ │ │ │第八十七條第三項之罪，科罰金新│ │ │ │ │臺幣拾貳萬元。 │ │ │ │ │成德實業有限公司廠商之從業人員│ │ │ │ │，因執行業務犯政府採購法第八十│ │ │ │ │七條第三項之罪，科罰金新臺幣捌│ │ │ │ │萬元。 │ │ └─┴──┴───────────────┴───────┘ 附表二： ┌─┬────┬───┬────┬────┬────┬─────┬──┬───┐ │編│招標機關│公告招│標案名稱│投標廠商│投標金額│決標結果 │決標│決標金│ │號│ │標日期│ │ │（新臺幣│ │日期│額（新│ │ │ │ │ │ │） │ │ │臺幣）│ ├─┼────┼───┼────┼────┼────┼─────┼──┼───┤ │1 │國立楊梅│100年8│游泳池整│維福實業│419萬元 │得標 │100 │419萬 │ │ │高級中學│月26日│修工程 │有限公司│ │ │年 │元 │ │ │ │（同年│ │────┼────┼─────┤9 │ │ │ │ │月31日│ │潤康股份│457萬 │因非最低標│月 │ │ │ │ │更正公│ │有限公司│2,103元 │故未得標 │6 │ │ │ │ │告） │ │────┼────┼─────┤日 │ │ │ │ │ │ │玄仲企業│447萬 │因未繳押標│ │ │ │ │ │ │ │有限公司│7,983元 │金故未得標│ │ │ │ │ │ │ │────┼────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │鳴台工程│441萬 │因非最低標│ │ │ │ │ │ │ │有限公司│8,000元 │故未得標 │ │ │ ├─┼────┼───┼────┼────┼────┼─────┼──┼───┤ │2 │國立淡水│101年 │游泳池加│維福實業│211萬 │得標 │101 │211萬 │ │ │高級商工│l1月21│溫熱泵及│有限公司│7,618元 │ │年12│7,618 │ │ │職業學校│日 │附屬設施│────┼────┼─────┤月4 │元 │ │ │ │ │ │潤康股份│223萬 │因非最低標│日 │ │ │ │ │ │ │有限公司│8,094元 │故未得標 │ │ │ │ │ │ │ │────┼────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │玄仲企業│218萬 │因未繳押標│ │ │ │ │ │ │ │有限公司│6,941元 │金故未得標│ │ │ │ │ │ │ │────┼────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │瑞聖能源│206萬 │因標價清單│ │ │ │ │ │ │ │科技有限│7,243元 │空白而未得│ │ │ │ │ │ │ │公司 │ │標 │ │ │ ├─┼────┼───┼────┼────┼────┼─────┼──┼───┤ │3 │新北市立│102年 │新北市立│維福實業│317萬 │得標 │102 │317萬 │ │ │新北高級│12月13│新北高中│有限公司│4,879元 │ │年12│4,879 │ │ │中學 │日 │游泳池整│────┼────┼─────┤月24│元 │ │ │ │ │修工程 │成德實業│327萬 │因非最低標│日 │ │ │ │ │ │ │有限公司│6,239元 │故未得標 │ │ │ │ │ │ │ │────┼────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │玄仲企業│324萬 │因非最低標│ │ │ │ │ │ │ │有限公司│4,087元 │故未得標 │ │ │ └─┴────┴───┴────┴────┴────┴─────┴──┴───┘