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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第833號 上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　莊建安 選任辯護人　彭以樂律師 　　　　　　魏釷沛律師 上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年 度易字第675 號，中華民國106 年12月27日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第19099 號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 莊建安意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物， 處有期徒刑壹年；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾萬柒仟伍佰 陸拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 事 實 一、莊建安為菁英保全股份有限公司（下稱菁英保全公司）之員 工，因受菁英保全公司指揮，派往菁英公寓大廈管理維護股 份有限公司（下稱菁英公司）所服務之大學校園一期社區（ 下稱大學校園社區，址設於桃園縣中壢市〈現改制為桃園市 中壢區，以下沿用舊制〉永福街959 號）擔任社區總幹事， 負責收取管理費、製作收入支出結餘表、行政事務管理等事 宜，為從事業務之人，竟利用職務之便，基於業務侵占及行 使業務登載不實文書之接續犯意，意圖為自己不法所有，於 98年2 月起至102 年8 月間，於收取大學校園社區之住戶所 繳納之管理費及其他費用後，以變易持有為所有之意思，將 之侵吞入己而挪為私用，共計達新臺幣（下同）160 萬7,56 4 元，且為避免上開侵占管理費之事遭人發覺，遂於98年2 月至102 年8 月間，在其業務上製作之「大學校園一期社區 收入支出結餘表」中「本月收入」欄位為不實之登載，共計 55份，並交由大學校園社區管委會之主任委員、監察委員及 財務委員核章而行使之，足生損害於大學校園社區全體住戶 及菁英公司對於帳務管理之正確性。 二、案經温國台、蔡宜璋訴由桃園縣（現改制為桃園市）政府警 察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由 壹、程序部分： 本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書 證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又 檢察官、被告莊建安及其辯護人於原審準備程序、審理時及 本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之 人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據 能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦 無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等 ，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、事實之認定： 訊據上訴人即被告莊建安對於上開事實迭於偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱（見他字第3001號卷第167 、168 頁； 偵卷第30、31、34頁；審易字卷第18至20頁；原審卷一第96 、97、121 、122 、222 至224 頁；原審卷二第5 至8 、37 至40、74、75、83、84、147 至149 頁；原審卷三第15、16 、83、84、90至92頁），並經證人即被害人菁英保全公司代 表人即告訴人温國台、蔡宜璋於警詢及偵查中證述屬實（見 他字第3001號卷第3 、17至20、165 至168 、170 、171 頁 ；偵卷第30至34、36、37頁），復有郵局存證信函、切結書 、大學校園社區欠繳明細表、大學校園社區管理委員會收費 明細、103 年3 月份臨時會議記錄、103 年4 月份臨時會議 記錄、大學校園社區管理委員會會議通知單、協議書、管理 費核對明細資料、桃園縣政府公寓大廈管理組織報備證明影 本及桃園縣政府函影本、菁英公寓大廈管理維護契約影本及 菁英公寓大廈管理維護股份有限公司函影本、菁英公司函影 本、欠繳明細表影本、收據影本、龍潭南龍郵局存證信函影 本及其回執影本、大學校園社區住戶資料表、大學校園社區 100 年8 月、9 月收入支出結餘表與費用收繳證明單、98年 2 月前欠費明細表、調解筆錄、匯款紀錄、大學校園社區住 戶卷內收據與切結書稽核表對照社區管理委員會收費明細表 、大學校園社區存摺、大學校園社區收入支出結餘表、大學 校園社區之費用收繳證明單與租金匯款明細表、菁英公司收 據說明圖、97至102 年管理費收繳核對帳簿、侵占金額明細 暨收據整理表在卷可稽（見他字第3001號卷第5 、6 、25至 160 頁；他字第3945號卷一第6 至224 頁；他字第3945號卷 二第1 至165 頁；偵卷第8 至23、42至123 頁；原審卷一第 20至86、145 至193 頁；原審卷二第10至22、152 至201 頁 ；原審卷Ｃ、卷Ｄ、卷Ｅ、卷Ｆ、卷Ｇ及卷Ｈ），足徵被告 上開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證 明確，被告上開業務上侵占、行使業務上登載不實之犯行， 均堪認定，皆應予依法論科。 二、論罪之說明： ㈠被告係大學校園社區總幹事，為從事業務之人，核其所為， 係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及刑法第216 條、第 215 條之行使業務上登載不實文書罪。被告於業務上登載不 實之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告分別基於業務侵占及行使業務上登載不實文書之單一犯 罪目的，犯罪時間、行為均具密接性與連貫性，難以個別區 分，為接續犯，屬實質上一行為。 ㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情 形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494 號判決要旨參照）。本件被告之行使業務上登載不實文書， 係為避免業務侵占之犯行遭發現，係一行為觸犯二罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之業務侵占罪 處斷，檢察官認應予分論併罰，應屬誤會。 三、撤銷改判及科刑審酌事項： ㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟： 1.被告之行使業務上登載不實文書，係為避免業務侵占之犯 行遭發現，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重之業務侵占罪處斷，原判決據上論斷 欄漏未援引刑法第55條規定，於法不合；2.原判決以「被告 與被害人已達成民事和解，如日後被告履行和解條件，已足 以剝奪其犯罪利得，且若被告未能履行，告訴人得持該判決 作為民事強制執行之名義，對被告財產聲請強制執行，顯可 達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故本院認倘再宣 告沒收或追徵，將造成被告甚為不利之狀況（重複剝奪利得 ），實有過苛之虞」，而依刑法第38條之2第2項規定，就被 告之犯罪所得160萬7,564元不予宣告沒收或追徵；惟本件被 告之犯罪所得高達160萬7,564元，被告迄今仍未返還分文， 實無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣 告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項規 定宣告沒收，併依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原判決過度擴張解釋刑 法第38條之2第2項衡平規定，顯有不當。被告上訴以其有履 行和解條件誠意，認原判決量刑過重為由，指摘原判決不當 ，經本院以公務電話分別詢問告訴人及被告之辯護人，被告 於約定之107年6月30日仍未履行和解條件，有本院公務電話 紀錄2 件附卷可憑，其上訴顯無理由；另檢察官據告訴人請 求以被告未確實履行和解條件，原判決量刑太輕為由，指摘 原判決不當；然刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事 ，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判 例意旨可資參照，原判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 亦查無足以影響量刑輕重之新事由，故被告及檢察官之上訴 均無理由；惟原判決既有上開據上論斷欄漏未引用刑法第55 條規定及誤未諭知沒收、追徵犯罪所得之瑕疵，自應由本院 將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告將該社區之管理費侵占入己，並為免犯行遭到發 現，進而為上開行使業務上登載不實文書犯行，實屬不該， 惟念被告年近70歲，犯罪後坦承犯行，與被害人菁英保全公 司達成民事和解，惟未依和解條件履行，並未於約定之107 年6 月30日清償告訴人100 萬元，未獲得告訴人温國台諒解 之態度，復兼衡其素行（見本院前案紀錄表）、犯罪動機、 目的係一時貪利、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。 ㈢沒收之說明： 1.被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日 、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。依 刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應適用刑 法於105 年7 月1 日施行之相關規定。又「按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、「 宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。 2.本件被告因侵占取得160 萬7,564 元，屬被告之犯罪所得， 應依法宣告沒收或追徵，被告雖與告訴人達成民事和解，惟 迄今仍未履行和解條件、清償被害人，且均未扣案，亦未實 際合法發還被害人，查無修正後刑法第38條之2 第2 項所定 「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值 低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依 刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，併依同條第3 項規定 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 3.至被告業務登載不實之「大學校園一期社區收入支出結餘表 」，雖屬供其犯罪所用之物，惟該不實登載之「大學校園一 期社區收入支出結餘表」因行使而交付告訴人，故上開「大 學校園一期社區收入支出結餘表」，均屬大學校園社區所有 而非被告所有之物，依法不在得諭知沒收之列，爰不予宣告 沒收，附此敘明。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告自97年10月至102 年間侵占之金額為38 1 萬7,059 元，並於97年11月至102 年在社區收入支出結餘 表為不實登載並行使之，而認被告此部分亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌及刑法第216 條、第215 條之行使 業務上登載不實文書罪嫌。 ㈡按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴 者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法 院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一 審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全 部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰 時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內 為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減（最高法院97年度 台上字第6351號裁判意旨參照）。經查：本件被告所為侵占 犯行之期間及金額，經與大學校園社區及菁英保全公司核對 確認，被告實際侵占之期間及金額係自98年2 月起至102 年 8 月止，共計160 萬7,564 元，雖告訴人於本院審理時陳稱 被告侵占金額應該是200 萬元等語（見本院卷第51頁），惟 未提出證據以實其說，且大學校園社區及菁英保全公司之代 理人邱奕澄、曾國龍律師於原審審理時陳述被告侵占之期間 及金額係自98年2 月起至102 年8 月止，共計160 萬7,564 元明確（見原審卷三第96頁），應以原審認定之犯罪時間、 金額為準。又被告係為掩蓋侵占犯行遭人發現，而為不實登 載，是被告在社區收入支出結餘表為不實登載並行使亦應為 98年2 月至102 年8 月間，從而，應認被告侵占之期間及金 額為為98年2 月至102 年8 月間，共計160 萬7,564 元，復 在98年2 月至102 年8 月間社區收入支出結餘表為不實登載 並行使，而此因已屬犯罪事實之減縮，故除上開認定有罪部 分以外之其他起訴事實，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第216 條、第215 條 、第55條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項 、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官李蕙如到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 7 月 18 日 刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 王世華 法 官 黃雅芬 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 鄭雅云 中 華 民 國 107 年 7 月 18 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第215 條（業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第336 條（公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。