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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第956號 上　訴　人 即　被　告　陳阮煜 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院106年度 易字第973號，中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案號： 臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第4045、6282號暨追加起訴案 號：同署106年度偵字第7048號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於106年3月17日加重竊盜罪沒收部分撤銷。 未扣案之犯罪所得相思樹貳棵沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 犯 罪 事 實 一、陳阮煜因積欠債務，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意 ，於民國106年3月17日凌晨0時許至上午11時許間，在彭達 民所有位於新竹縣○○鄉○○路○段○號○○○○號路燈旁之土 地內，持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性可供兇器使用之鏈鋸1支，鋸伐彭達民所有相 思樹2棵，並將之推至馬路上處於已可支配狀態，旋以電話 聯絡宋金昌前來吊掛載運，並約妥新臺幣（下同）3,000元 作為報酬；宋金昌（原審已論罪科刑確定）可得而知該相思 樹來源不明，顯可疑為贓物，竟基於搬運贓物之不確定故意 ，於同日上午11時許，駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車抵 達現場，將該相思樹搬運至苗栗縣三灣鄉某處變賣，搬運過 程中，恰為彭達民之鄰人馮阿欽目睹，乃轉告彭達民之子彭 滋亮而報警，始循線查獲。 二、陳阮煜又基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於106年4月 19日至21日間某時，在國道1號高速公路南下100.7公里邊坡 處（即新竹縣寶山鄉），持其上開所有客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之鏈鋸1 支，鋸伐屬交通○○○區○道○○○路局北區工程處關西工 務段管理之相思樹3棵處於已可支配狀態（已發還），旋於 106年4月21日上午9時許，以電話聯絡宋金昌前來吊掛載運 ，並約妥3,000元作為報酬；宋金昌（原審已論罪科刑確定 ）可得而知該相思樹來源不明，顯可疑為贓物，竟基於搬運 贓物之不確定故意，於同日中午12時許，駕駛車牌號碼 00-000號營業大貨車抵達現場後，正當宋金昌使用繩索欲將 相思木吊掛上車時，為警於同日中午12時20分許當場查獲， 並扣得陳阮煜所有之鏈鋸1支。 三、詎陳阮煜復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於106年4 月11日下午4時25分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機 車前往范姜正光所有位於新竹縣○○鄉○○段○○○○段00 0地號土地內，持其上開所有客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之鏈鋸1支，鋸伐 范姜正光所有相思樹3棵(1棵已鋸斷，另2棵已遭鋸但尚未倒 地，均尚未處於可支配狀態)，欲將之變賣現金，惟當場遭 范姜光之子范姜舜發覺報警後，陳阮煜立即騎乘上開機車逃 逸而未遂。嗣經警循線查悉上情。 四、案經彭達民、廖錦河、范姜正光訴由新竹縣政府警察局竹東 分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由 一、訊據上訴人即被告陳阮煜（下稱被告）於原審及本院審理對 於上開加重竊盜犯行坦承不諱（見原審卷第59頁反面及本院 卷第64頁），核與告訴代理人彭滋亮、范姜舜、告訴人廖錦 河及證人馮阿欽之證述大致相符（見106偵6282號卷第12至 15頁、106偵4045卷第14至15頁、106偵7048卷第7至9頁）， 復經同案被告宋金昌於偵查及原審中供述依被告指示至犯罪 事實一、二所載地點，搬運相思木等情無訛（見106偵6282 卷第49至51頁；原審卷第33頁背面、第65頁背面），且有車 牌號碼00－000號營業大貨車之車輛詳細資料報表1份（車主 為萬順汽車貨運股份有限公司，見106偵4045號卷第30頁、 106偵6282號卷第20頁）、新竹縣○○鄉○○○段○○○○ 段000○0地號之土地登記第一類謄本1份（所有權人為彭達 民，見106偵6282號卷第22頁）、新竹縣○○鄉○○路○段路 ○○○○○號前土地之案發現場照片4張（見106偵6282號卷第16 至17頁）、新竹縣政府警察局竹東分局106年4月21日扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份（見106偵4045號卷第19至23頁） 、告訴人廖錦河出具之贓物認領保管單1份（見106偵4045號 卷第24頁）、新竹縣○○鄉○○路○段○○號對面之案發現場 照片與贓證物相片共10張（見106偵4045號卷第25至29頁） 、新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號之地籍圖謄本、 土地登記第一類謄本各1份（所有權人為范姜正光，見106偵 7048號卷第15至16頁）、新竹縣○○鄉○○段○○○○段 000地號之案發現場照片7張（見106偵7048號卷第10至13頁 ）、新竹縣政府警察局竹東分局新城派出所警員106年4月21 日出具之偵查報告1份（見106偵4045號卷第16頁）、新竹縣 ○○鄉○○路○段○○號對面之坐落地號資料1份（見106偵404 5號卷第84至85頁）、新竹縣政府警察局竹東分局寶山分駐 所警員106年6月14日出具之偵查報告1份（見106偵6282號卷 第5頁）在卷可參，此外，並有扣案之鏈鋸1支為憑，足認被 告上開自白與事實相符，應可採認。從而，被告上揭加重竊 盜犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪 (一)按竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配 關係，並進而建立新的持有支配關係，始得成立，是學說及 實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，係以原持有支配關係已 否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所竊 之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或 掌握理論。又依日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加 以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立 竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例意旨參照）。 本件被告既明知種植在前揭犯罪事實二之樹木係他人所有， 竟未經所有權人同意即以其所有之鏈鋸1支竊取該樹木，並 僱用宋金昌以營業大貨車吊掛搬運，欲將該樹木載離現場， 並已將該樹木捆綁吊掛而移入自己實力之下，雖因即時被發 覺而終未能載離現場，惟依前揭說明，仍已就該樹建立新的 持有支配關係，已達竊盜既遂之程度。是核被告就犯罪事實 一、二所為，均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之竊 盜既遂罪及犯罪事實三所為，係犯刑法第321條第2項、第1 項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪，此部分應依同法第25條第2項 未遂犯之規定減輕之；而被告所犯上開犯行，犯意各別，被 害人不同，應予分論併罰。公訴意旨雖認犯罪事實二被告此 部分之犯行，係涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶 兇器竊盜未遂罪，惟依前開說明，應認被告所為，係成立攜 帶兇器之竊盜既遂罪，起訴意旨容有誤會，附此敘明。 (二)被告前於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院 （下稱原審法院）以103年度竹東簡字第42號判決判處有期 徒刑6月確定；於103年間，因竊盜案件，經原審法院以103 年度審易字第589號判決判處有期徒刑8月確定；於103年間 ，因施用毒品案件，經原審法院以103年度審易字第882號判 決判處有期徒刑6月確定。前揭案件復經原審法院以104年度 聲字第362號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，於104年9 月25日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於105年1 月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第18至31頁），其於5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。並就上開加重竊盜未 遂減輕部分，依法先加後減之。 三、撤銷改判（即106年3月17日加重竊盜罪沒收部分）之理由 (一)按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種， 修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追 繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現 。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪 行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的， 此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業 已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、 犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第 38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第 1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預 備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪 行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開 物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開 物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保 安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行 為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦 非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳 統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑 法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，即 將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參 照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後， 上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁 判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用， 益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。 又修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動， 仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒 收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法 第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒 收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之 1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上 ，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分， 原判決倘僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確 時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。 (二)原判決認本件被告於106年3月17日所犯加重竊盜罪部分，認 犯罪所得係相思樹二棵予以沒收，固非無見。惟查，修正後 刑法第38條至第38條之3關於沒收新制相關條文，並未明示 法院於裁判時應一併諭知所應追徵之價額多寡；且參諸刑法 第38條之1第3項之立法理由，亦僅提及係為澈底剝奪不法利 得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或 法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵 其替代價額，以符公平正義，更非責令負責裁判之法院在宣 告沒收及追徵替代價額之餘，尚須具體估算或認定確切價額 究為若干，原審於沒收諭知中直接認定未扣案相思樹二棵， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額6萬 元，尚乏其據，自屬不當。被告上訴意旨指摘及此，為有理 由，應由本院就原判決關於被告於106年3月17日所犯加重竊 盜罪沒收部分予以撤銷，並依刑法第38條之1第1項、第3項 規定改諭知未扣案相思樹二棵沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、上訴駁回部分 (一)原審認被告上揭加重竊盜犯行事證明確，適用刑法第321條 第1項第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條 第1項前段、第51條第5款、第6款、第38條之1第1項、第3項 、第5項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項等 規定，並審酌被告有竊盜、毒品等前案紀錄，素行非佳，且 因積欠債務，隨意以鏈鋸竊取他人具水土保持價值之樹木， 侵害他人之財產安全，嚴重影響土地水土保持及用路人之安 全，使告訴人產生極大之心理安全威脅，顯見其欠缺守法自 重之觀念，漠視他人財產權益，應嚴予非難；兼衡告訴代理 人彭滋亮陳稱遭竊之樹木乃有6、70年之樹齡，可作為建材 及穩定該處山坡之水土保持等語、告訴代理人范姜舜指稱該 處是山坡地保育區，遭鋸伐的樹圍約180公分、樹齡約30年 樹木，因樹木被鋸成4分之3，如有比較大的地震，有可能會 倒下來，造成嚴重之水土保持安全顧慮，也破壞老樹原來生 長的狀態，已經改變了樹木的型態等語，及被告犯後尚能坦 承犯行暨國中畢業之智識程度、無子女等生活狀況，各量處 有期徒刑8月、7月及5月，並就得易科罰金部分諭知以1000 元折算一日之標準，並就不得易科罰金部分定其執行刑有期 徒刑一年一月。此外，就扣案工具鏈條一支，亦說明係供犯 罪所用之物予以沒收，另就發還之樹木無庸沒收之理由。經 核其此部分之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。 (二)被告上訴意旨雖以原審判決量刑過重云云，惟按量刑輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。 本件原判決於量刑時，業已以行為人之責任為基礎，審酌刑 法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量 定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形， 核與罪刑相當原則無悖，量刑已屬從輕。從而，原審所為量 刑，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其有何不當或 違法。是被告關於此部分徒憑前詞，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，判決 如主文。 本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 7 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓 法 官 楊明佳 法 官 廖建瑜 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 徐仁豐 中 華 民 國 107 年 7 月 25 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條 （加重竊盜罪） 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。