裁判書系統

107年度上更一字第46號

上  訴  人 

即  被  告  盧威東

選任辯護人  王秋滿律師

            陳明欽律師

            黃亦揚律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度重訴字第3號，中華民國105年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第2194號、第2381號、第2382號、第3113號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決關於盧威東部分撤銷。

盧威東共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。沒收部分如附表壹之一所示。

一、緣盧威東與葉靚翮（原名葉俊韋，於民國100年8月9日改名；英文名為「MANNY YEH」；所犯共同運輸第二級毒品罪，業經本院上訴審判處有期徒刑4年，並經最高法院駁回上訴確定）因健身而結識，與游啟昌（所犯共同運輸第二級毒品罪，業經本院另以106年度上訴字第2241號判處有期徒刑5年，並經最高法院以107年度台上字第1257號駁回上訴確定）因修車而結識。葉靚翮則於彰化縣○○鎮○○路000巷00號經營「俊亨工業有限公司」（下稱俊亨公司），從事千斤頂、絞盤等汽車用品生產業務，與程柏豪為認識多年之友人。

二、盧威東前已因運輸第三級毒品案件，經本院以99年度上更㈠字第255號判處有期徒刑5年8月確定，於101年12月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103年10月1日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢（為累犯），猶不知悔改，於104年9月間經友人介紹，結識真實姓名年籍不詳、年約30餘歲之羅姓男子（起訴書稱之為「甲男」），得悉羅姓男子（甲男）有批甲基安非他命（即日本方面鑑定所稱之「甲基苯丙胺鹽酸鹽」）欲私運出口至日本，正思索矇混私運方式及尋覓運毒人手，盧威東因難以抗拒運毒利益之誘惑，遂分別邀集葉靚翮及游啟昌，再由葉靚翮邀同程柏豪，共謀以盧威東修車廠之避震器及葉靚翮俊亨公司生產之千斤頂，夾藏該批甲基安非他命私運出口。盧威東、葉靚翮、程柏豪、游啟昌均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、運輸，並均明知甲基安非他命亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進出口物品，不得私運出口，詎其等為貪圖運毒利益，竟與上述羅姓貨主（甲男）共同基於運輸第二級毒品、私運管制物品出口至日本之犯意聯絡，應允羅姓貨主以運輸甲基安非他命每公斤報酬新臺幣（下同）5萬元、運輸30公斤報酬150萬元之代價，共同為羅姓貨主運輸甲基安非他命至日本。盧威東、葉靚翮、程柏豪、游啟昌等人並謀議分工方式，由盧威東負責與羅姓貨主接洽及統籌分配任務，葉靚翮負責在臺灣將甲基安非他命夾藏至千斤頂、避震器內密封，並負責運送出貨、報關等事宜，程柏豪負責夾藏毒品裝貨、出貨及至日本拆卸取出密封於千斤頂、避震器軸心內之甲基安非他命，游啟昌負責向日本方面租借場地及至日本收貨等事宜，其等4人復約定運輸成功之報酬150萬元扣除前述千斤頂、避震器成本及運送、報關費、機票、交通費等開銷後，剩餘利益均分。羅姓貨主先給付約定報酬之3分之1即50萬元作為「前金」予盧威東，並就剩餘報酬100萬元部分約定俟運毒成功後再行支付。盧威東隨即使用如附表壹之一編號二所示門號0000000000號行動電話（APPLE廠牌I PHONE 6行動電話【IMEI序號：000000000000000號】）、葉靚翮使用如該附表編號三所示門號0000000000號行動電話（APPLE 廠牌I PHONE 6行動電話【IMEI序號：000000000000000號】)、程柏豪使用如該附表編號四所示門號0000000000號行動電話（APPLE廠牌I PHONE 5S行動電話【IMEI序號：000000000000000號】)、游啟昌使用如該附表編號七、八所示門號0000000000號（插置於SAMSUNG廠牌紅色行動電話）、0000000000號（插置於SONY廠牌黑色行動電話【IMEI序號：000000000000000號】）行動電話相互聯繫。嗣盧威東取得如附表壹之一編號九所示50萬元之前金報酬後，將其中20萬元交予葉靚翮，作為葉靚翮提供千斤頂之成本及負責運輸出口之運費、報關支出費用，另將20萬元交予游啟昌，作為游啟昌赴日聯絡、租借收貨場地之機票、交通等費用，復分2次於104年12月10日、17日各交付5萬元、2萬元（共計7萬元，起訴書誤載為5萬元）之報酬予程柏豪，作為程柏豪在臺取貨、裝貨及2次赴日之機票、交通、食宿等費用支出，剩餘款項則由盧威東留存，作為其提供避震器支出之成本費用。而羅姓貨主交付該50萬元報酬之同時，亦將如附表壹之一編號六所示不詳廠牌黑色行動電話1支（含插置其內之不詳門號SIM卡）交予盧威東，作為收取甲基安非他命聯絡之用。羅姓貨主另並透過盧威東所有如附表壹之一編號五之一所示APPLE廠牌I POD 1台與盧威東聯繫，盧威東嗣並將該I POD交付赴日人員，供盧姓貨主或其指定之人員與赴日人員聯繫運毒接貨事宜之用。後盧威東於104年10月中旬某日，將前開羅姓貨主交付之不詳廠牌、門號之黑色行動電話轉交程柏豪，由程柏豪持該電話聯絡，並至彰化縣彰化市金馬路3段、近高速公路彰化交流道之某統一超商前，向羅姓貨主所指派之真實姓名年籍不詳之成年男子（無證據證明該名男子參與或知情）收取內裝甲基安非他命126袋（重量合計約30,019.56公克，即如附表壹之一編號一所示）之紙箱1箱，再駕車將該等重約30公斤之甲基安非他命載運至葉靚翮上址俊亨公司倉庫內，嗣由葉靚翮與程柏豪共同打開該紙箱，將其內業以細長圓柱狀透明塑膠袋分裝完畢之甲基安非他命126袋分別裝入俊亨公司所製作之100支千斤頂（JACK）圓軸空心處及盧威東所提供之26件避震器（SHOCK ABSORBER）內，再以沖床封壓密合後，將前開物品藏放於俊亨公司工廠倉庫內。盧威東與游啟昌另透過不知情之杜雅婷結識杜雅婷之日籍男友栗田憲和，再於同年10月30日出境赴日，至栗田憲和所經營之World Wide公司參訪，由游啟昌出面與不知情之栗田憲和洽談，向栗田憲和租借World Wide公司場地，作為俊亨公司出口貨物之收貨地點，並利用栗田憲和代為收貨。葉靚翮等人為測試可否成功出口運至日本及建立信用，遂於同年10月31日、11月12日以俊亨公司名義，分別以空運及海運之方式，寄送合法（未夾藏違禁物）之非管制物品千斤頂、絞盤（WINCH）等貨物至World Wide公司，由栗田憲和收貨。葉靚翮確認可行後，遂將前開已裝有甲基安非他命之千斤頂及避震器、併同用以掩飾之絞盤（俗稱「菜底」）等物，以俊亨公司名義，委由不知情之攬貨業者「成岳國際物流股份有限公司」基隆分公司（下稱成岳公司）、貨櫃運輸業者「中國貨櫃運輸股份有限公司」（下稱中國貨櫃運輸公司）承攬裝載貨櫃，並利用不知情之「陽明海運股份有限公司」（下稱陽明海運公司）「YM IMP ROVEMENT」貨輪，於同年11月19日以編號AW/04/567/G2831號出口報單申請報關出口，而於同年月22日由基隆港裝船運送出口至日本東京港。嗣前開物品運抵日本後，栗田憲和因前2次收貨過程有異而不願收貨，游啟昌乃另尋不知情之「宏隆有限公司」（下稱宏隆公司）負責人李耀宏為收貨名義人，並商借宏隆公司位於日本千葉縣○街道市○○0000○地0號之場地為收貨地。再由程柏豪先於同年12月11日依盧威東及葉靚翮之指示，偕同游啟昌赴日，負責取貨並開啟前開千斤頂與避震器之工作，惟嗣後因貨物仍在海關無法取貨而返臺。其間，因毒品到貨遲延，葉靚翮遂用如附表壹之一編號五所示APPLE廠牌MACBOOK AIR筆記型電腦，以電子郵件與羅姓貨主聯繫說明運送情形，並傳送報單等運送資料予羅姓貨主。嗣同年12月18日，程柏豪與游啟昌再次赴日取貨，因日本海關於同年月2日業已查獲前開出口報單第10項「JACK WT-383」之千斤頂及第12項「SHOCK ABSORB ER TA01614」之避震器等物品內，夾藏甲基安非他命（共計126袋，合計重量30,019.56公克），乃執行控制下交付，而於同年月18日16時15分許，在日本千葉縣宏隆公司內，當場查獲赴日領取前開物品之程柏豪與游啟昌，並扣得游啟昌持用之APPLE廠牌I POD 1台（即如附表壹之一編號五之一所示）、插置門號0000000000號SIM卡之SONY廠牌黑色行動電話1具（IMEI序號：000000000000000號；即如附表壹之一編號八所示）及程柏豪持用之插置門號0000000000號SIM卡之APPLE廠牌I PHONE 5S行動電話1具（IMEI序號：000000000000000號；即如附表壹之一編號四所示）。程柏豪遭日方逮捕後，向日本警方及我國內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局)駐日本警察聯絡官李暖源坦承前情，並供出盧威東、葉靚翮涉案部分，隨即由我國警方聲請對盧威東、葉靚翮持用之行動電話門號實施通訊監察。嗣程柏豪經日本東京地方檢察廳檢察官以違反日本「麻醉藥品及精神藥品取締法」之「持有興奮劑（即我國第二級毒品甲基安非他命）」罪起訴，並經日本東京地方法院判處有期徒刑2年、緩刑4年確定後，於105年5月12日遭日方遣送出境返臺，同日為我國警方於桃園機場拘提到案，並扣得上開程柏豪持用之插置門號0000000000號SIM卡之APPLE廠牌I PHONE 5S行動電話1具（IMEI序號：000000000000000號；即如附表壹之一編號四所示）。再經警於同年月24日持原審法院核發之搜索票執行搜索，扣得前開盧威東、葉靚翮持用之行動電話、筆記型電腦，並查獲出口報關資料、日本空運資料等物，始悉上情。另游啟昌及其持用為日方扣案之APPLE廠牌I POD 1台（即如附表壹之一編號五之一所示）、SONY廠牌黑色行動電話1具（即如附表壹之一編號八所示），則迄106年2月17日經日方遣返、移交回臺，該等I POD、行動電話始為警扣案。

三、案經內政部警政署刑事警察局會同基隆市警察局第一分局、高雄市政府警察局新興分局、憲兵司令部士林憲兵隊共組專案小組報請臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官指揮偵辦，後由基隆市警察局第一分局報告該署檢察官偵查起訴。 

壹、證據能力部分：

    本案據以認定被告盧威東犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人李耀宏、陳泳誠、杜雅婷、栗田憲和證述情節大致相符，並有游啟昌與杜雅婷、栗田憲和以即時通訊軟體Line聯絡之訊息紀錄及翻拍照片（見105年度偵字第3113號卷【下稱偵字第3113號卷】㈡第2至8頁、第9頁反面至第12頁反面、第14頁至第16頁反面）、本案相關被告、共犯及證人李耀宏、杜雅婷、陳泳誠等人於104年10月15日至同年12月18日之間持用之手機通聯紀錄【含翻譯】及翻拍照片（見偵字第3113號卷㈡第151至173頁【第177至182頁】）、日本警方出具之行動電話解析結果報告書【含翻譯】（見偵字第3113號卷㈡第148至150頁【第174至176頁】）、共犯葉靚翮與貨主聯絡之電子郵件（見偵字第3113號卷㈠第83至87 頁）、104年11月19日報關出口之AW/04/567/G2831號出口報單（見偵字第3113號卷㈠第68至70頁）、貨物通關查詢（見偵字第3113號卷㈡第23至24、27至32頁）、俊亨公司104年11月19日NO151119號發票、空運資料、出口報關資料（日本）、日本海關查扣毒品之鑑定報告【含翻譯】（見偵字第3113號卷㈡第36至40頁【第41至48頁】）、日本104年12月16日調第1297、1298號鑑定書暨囑託鑑定書【含翻譯】（見偵字第3113號卷㈡第49頁至第52頁反面【第53至59頁】、第60至68頁【第69至86頁】）、查扣之毒品及現場相片（見偵字第3113號卷㈡第96至121、124至147頁）、日本稅關（海關）出具之報告書、共犯程柏豪、游啟昌遭日本東京地方檢察廳起訴之起訴書【含翻譯】（見偵字第3113號卷㈠第168至169頁【第214至215頁、第216頁正、反面】）及程柏豪遭日本東京地方法院判決之判決書【含翻譯】（見偵字第3113號卷㈠第219至221頁【第222至224頁】）、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告出入境資料、程柏豪購買機票及換匯收據（旅行業代收轉付收據、兆豐國際商業銀行賣出外匯水單及手續費收入收據）等附卷可稽，暨如附表壹之一編號二、三、四、五、五之一、八所示之物扣案可證，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告利用不知情之World Wide公司栗田憲和、宏隆公司李耀宏等人為收貨人，並委由不知情之中國貨櫃運輸公司、陽明海運公司等運送人、成岳公司等攬貨報關業人員承攬運送及報關，遂行運輸、走私第二級毒品出口之犯罪，為間接正犯。

  ㈢再按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，或基於同一犯罪目的，於犯罪行為持續進行之各階段中，以自己共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，亦包括在內；且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號、30年上字第1781號、49年台上字第77號、77年台上字第2135號判例、92年度台上字第3724、5407號判決意旨參照）；是共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例、98年度台上字第2655號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。是共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一之觀察而為責任之共擔。本案被告與葉靚翮、程柏豪、游啟昌等4人間，推由被告負責協調分工、向貨主收取報酬、分配，並提供26支避震器，葉靚翮、程柏豪負責分裝毒品，葉靚翮並提供裝運毒品之100支千斤頂及先前作為測試、掩人耳目用之若干數量千斤頂、絞盤，暨負責毒品出口、報關事宜，游啟昌負責尋找日本地區收貨人及場地，並與程柏豪至日本提領貨物，拆卸取出密封之毒品，被告、葉靚翮、程柏豪、游啟昌依前揭分工合作模式，各自分擔實施犯罪行為之一部，並互相利用他方之行為，以達成其等將甲基安非他命運至日本之共同目的；又游啟昌雖係被告招募，僅與被告有直接聯繫，葉靚翮固亦未曾與游啟昌碰面謀議，而與游啟昌無直接之犯意聯絡，然其等係分擔運輸之構成要件行為之一部，且共犯間基於間接聯絡，亦可成立共同正犯，是被告與葉靚翮、程柏豪、游啟昌及羅姓貨主（甲男）等人間就前揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至羅姓貨主（甲男）指派之不詳人員，縱或有遞送內裝甲基安非他命126袋（重量合計約30,019.56公克）之紙箱至彰化縣彰化市金馬路3段、近高速公路彰化交流道之某統一超商前交予程柏豪收受，或有依羅姓貨主（甲男）之指示擔任中間人居間聯絡貨物收送事宜（如綽號「陽光男孩」、「大頭」等），惟既查無證據足認該等承羅姓貨主（甲男）指示處理相關事宜之人知情而亦有運輸第二級毒品之犯意聯絡，自不得論以共同正犯，併此敘明。

  ㈣被告以一運輸出口之行為，同時觸犯上開運輸第二級毒品及私運管制物品出口等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

  ㈤關於刑之加重、減輕：

  ⒈被告前因運輸第三級毒品案件，經本院以99年度上更㈠字第255號判處有期徒刑5年8月確定，於101年12月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103年10月1日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，合於刑法第47條第1 項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案係犯毒品危害防制條例之運輸第三級毒品罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然其於本案又犯同條例之運輸第二級毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯運輸第二級毒品罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重此部分法定最低本刑之必要。從而，除運輸第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

  ⒉被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後減之。

  ⒊被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

  ⑴按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項雖有明文，然所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，且所謂「查獲」，自以被告所供毒品來源之人，經有權機關認定確係販毒予被告之人，始足當之；非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台非字第293號、99年度台上字第7729號、101年度台上字第5100號判決意旨參照）。

  ⑵被告於為警查獲後，即向檢警供稱其雖見過貨主3、4次，但不知貨主之真實年籍，無法提出具體資料供檢警調查等語（見被告105年5月24日調查筆錄第5頁、105年7月26日偵訊筆錄第5頁），而僅能以貨主係中部人、年約30至35歲、身高約170公分等含糊籠統之資訊描述其所謂之貨主（見被告105年7月26日偵訊筆錄第3至5頁）。經原審函詢本案承辦員警及檢察官，亦據檢警覆稱因被告未能提供特定之人或具體事證供查證，而無實際貨主年籍資料，此亦有基隆地檢署105年9月8日基檢宏公105偵2194字第22696號函、基隆市警察局第一分局105年9月20日基警一分偵字第1050110183號函附卷可稽（見原審重訴字卷第117、120頁），至上開基隆市警察局第一分局函覆內容所稱「其得知同夥在日本遭逮捕後即將手機丟棄，故無從追蹤查緝毒品上游」乙節，縱或有誤會（詳如後述），然亦足見被告所供內容，關於毒品上手之身分、年籍資料均付之闕如，至多僅能謂其提供「線索」供警追查而已。

  ⑶被告提起第二審上訴後，雖再提出其手機內綽號「陽光男孩」之微信帳號，聲稱「陽光男孩」係受本案毒品上游貨主委託與其聯繫之中間人，本案可於查得「陽光男孩」之真實姓名年籍後，循線追查貨主身分云云。然「陽光男孩」仍僅係被告與上游貨主聯繫之中間人，並非貨主，得否進一步查悉「陽光男孩」身分，尚待員警經由司法互助管道，向大陸地區查明「陽光男孩」微信註冊資料，凡此均在未定之天。經本院上訴審函詢刑事警察局查證結果，亦據該局覆稱：「查其手機微信通訊軟體內綽號『陽光男孩』之微信ID：wxid_abkzxla wdczdl2，因微信通訊軟體公司位於大陸，為確認該帳號使用人真實姓名年籍及其他可供追查資料，已透過本局窗口函文陸方協查，俟獲復後併案續辦。」等語，有該局106年4月28日刑際字第OOOOOOOOOO號函在卷可按（見本院上訴字卷第214頁）。案經最高法院發回更審後，本院就「大陸方面協查結果如何」，已多次函詢刑事警察局，亦迭據該局覆稱：該手機微信通訊軟體內綽號「陽光男孩」微信ID，無相關年籍資料，且經函請陸方協助查詢微信資料，迄今均無獲復，致無法續行追查等情，有該局107年6月11日刑偵八（三）字第OOOOOOOOOO號、108年3月27日刑偵八（三）字第OOOOOOOOOO號、108年10月7日刑偵八（三）字第OOOOOOOOOO號函附卷足憑（見本院上更一字卷第65、211、229頁）。是被告手機內綽號「陽光男孩」之微信帳號，經刑事警察局於106年4月間透過該局窗口函請陸方協查，迄本院109年1月7日言詞辯論終結時止，已歷時長達近3年，仍未據大陸方面函覆協查結果，而無所獲。另本院曾就「一般而言，函請陸方協查，需時多久始能獲復」乙節，電詢刑事警察局承辦人員，並請該局「敦促陸方協查函覆」，亦據該局承辦人員告稱：獲復時間不一定，有時會受政治因素影響，兩岸關係低盪時，陸方不太回覆，就我們以前的經驗而言，可能函詢10件，回覆不到5件，且回覆時間都不一定，畢竟我們不知陸方作業之流程；至於促請陸方協查之部分，畢竟陸方並非我們的下級機關，所以我們沒有辦法督促等語，有卷附本院公務電話查詢紀錄表可參（見本院上更一字卷第66頁）。

  ⑷被告及辯護人於本院更一審準備程序時雖又稱：貨主曾交付APPLE廠牌之黑色I POD（即附表壹之一編號五之一所示）給被告，作為雙方聯絡之用，後由游啟昌持往日本，作為交付毒品予貨主時聯絡之用，該物為追查貨主之重要關鍵，開啟內存之聯絡資訊，追查其中與被告聯繫之特定對象即「大頭」及「大頭弟弟」（「大頭」係介紹人，「大頭弟弟」則為羅姓貨主，「大頭」僅係單純介紹羅姓貨主與被告結識，且被告於找不到羅姓貨主時，會請「大頭」協助聯絡，但「大頭」並未參與本案），並聲請調取104年12月8日由桃園機場出境至日本及同年月10日、11日由日本入境至桃園機場之旅客出入境紀錄，比對於該等時段出入境之30至35歲、身高約170公分之男性旅客（該人可能為貨主或關係人），供「曾與貨主見面」之被告指認等語（見本院上更一字卷第96頁準備程序筆錄、第98至101頁刑事答辯暨聲請調查證據狀）。然查：

  ①經本院將被告及辯護人所提供之上開線索資訊及被告願意配合查辦之事項（詳如上開準備程序筆錄及書狀所載）、連同扣案（另案）之上開黑色I POD（即附表壹之一編號五之一所示），送請基隆地檢署查證，據該署覆稱：關於游啟昌回國時遭扣案之手機、I POD（亦即附表壹之一編號五之一、八所示）還原結果，宜由刑事警察局回覆；關於查證毒品來源部分，前已責由刑事警察局調查，然被告所述，尚不足以特定何人，故迄今尚未查獲其他正犯或共犯移送該署偵辦；至有關上開準備程序筆錄及書狀所載特定事項，將另行指揮基隆市警察局第一分局偵查隊查明等語，有該署107年8月6日基檢宏公105偵4968字第OOOOOOOOOO號函在卷可參（見本院上更一字卷第135頁）。

  ②嗣經本院依上開基隆地檢署函覆內容，就「游啟昌返臺時遭扣案之上開手機、I POD內存資料還原結果」，函詢刑事警察局，據該局覆稱：游啟昌返臺時查扣之手機及I POD鑑識資料，有其警詢時所供述之其他共犯綽號「大頭弟弟」之APPLE電子郵件帳號，惟無具體真實姓名年籍、聯絡方式等可供追查之線索，且亦無本案相關之訊息記錄；本案無因被告、游啟昌等嫌犯供述而查獲其他共犯等情，有卷附該局107年9月3日刑際字第OOOOOOOOOO號函暨所附數位鑑識報告及光碟足憑（見本院上更一字卷第138至143頁）。

  ③又基隆地檢署檢察官指揮基隆市警察局第一分局偵查隊，就「上開準備程序筆錄及書狀所載被告及辯護人提供之線索資訊及被告願意配合查辦之事項」，查證被告所供之毒品來源，結果並未查獲其他正犯或共犯，此亦有該署107年11月6日基檢宏公107他1205字第OOOOOOOOOO號函可按（見本院上更一字卷第178頁）。

  ④嗣本院再依辯護人聲請（見本院上更一字卷第198頁反面），函詢刑事警察局「有無進一步追查上開手機及I POD鑑識資料內綽號『大頭弟弟』之APPLE電子郵件帳號之申請人？查證結果如何？另該I POD內有無綽號『大頭』之聯絡資訊？能否據此追查毒品來源？查證結果如何？是否因而查獲其他正犯或共犯？」等節，據該局覆稱：經調查「大頭弟弟」、「大頭」之APPLE電子郵件帳號申請人，所得並無相對應之基資，未能個化渠真實姓名年籍資料及聯絡方式等可供追查之資訊，故無據此查獲其他共犯等語，亦有卷附該局107年12月25日刑際字第OOOOOOOOOO號函可參（見本院上更一字卷第207頁）。

  ⑤而後本院復依辯護人聲請（見本院上更一字卷第227頁反面），函請刑事警察局「提供『大頭弟弟』、『大頭』之APPLE電子郵件帳號及其申請人資料，暨說明該局依據上開帳戶及申請人資料追查之過程及查證之結果」，據該局覆稱：本案查察過程及相關佐證資料，業由基隆市警察局第一分局以108年10月28日基警一分偵字第OOOOOOOOOO號函復本院；依該函記載，被告供述游啟昌遭扣押之I POD，內有主嫌綽號「大頭」及「大頭弟弟」之聯絡資訊，經刑事警察局鑑識後，發現確有2人，經向APPLE公司查詢2人綁定之email帳號，知悉登記為CZVZVZC VVZVZVZ及曾大偉2人，經調閱全臺曾大偉之國民身分證影像供被告指認，均非綽號「大頭」及「大頭弟弟」之人，故未能因被告之供述而查獲其他共犯到案等情，有刑事警察局108年10月30日刑際字第OOOOOOOOOO號函暨所附基隆市警察局第一分局108年10月28日基警一分偵字第OOOOOOOOOO號函在卷可憑（見本院上更一字卷第233至234頁）。

  ⑥至被告雖另供稱其已於108年1月間至基隆市警察局製作筆錄、指認「大頭」、「大頭弟弟」之口卡等語（見本院上更一字卷第227頁反面），而經本院函詢結果，被告固曾於108年1月26日至基隆市警察局第一分局偵查隊製作筆錄，指認警方鑑識上開I POD後發現之聯絡人「大頭」即「曾大偉」之口卡照片，然其供稱：不認識曾大偉，所認識的「大頭」應係臺中人，因「大頭」當初有跟我約在臺中中清交流道下見面；「大頭」留平頭，年約30出頭，單眼皮，瘦高，約170公分，檳榔吃很大等語，並於指認警方所提供之全臺「曾大偉」共10人之口卡照片後，明確供述其所稱之「大頭」並非該等相片所示之人，此亦有基隆市警察局第一分局108年10月24日基警一分偵字第OOOOOOOOOO號函暨所附被告108年1月26日警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片對照表等在卷可查（見本院上更一字卷第239頁至第243頁反面）。

  ⑦依上開說明，足見被告僅提供上開「大頭」、「大頭弟弟」等偵查線索，尚與「供出毒品來源，因而查獲」之要件不符。

  ⑸綜上所述，本案迄今僅查獲被告、葉靚翮、程柏豪、游啟昌，未再查獲移送其他共犯或正犯，被告雖提出綽號「陽光男孩」之中間人之微信帳號，然經警於106年4月間函請陸方協查，迄本院109年1月7日言詞辯論終結時止，其間長達近3年，仍未據陸方函覆協查結果，檢警亦無法據以查獲毒品上游貨主，且陸方是否願意協查並函覆我方？又陸方縱開啟追查作為，能否查得「陽光男孩」之具體資料並供我方檢警據以查獲其他正犯或共犯？均在未定之天，此由檢警循上開被告供述之I POD內存「大頭」及「大頭弟弟」之聯絡資訊，固查得該2人之email帳號，然其中1人登記為CZVZVZC VVZVZVZ而無從再查其真實身分，另一登記名義人雖為曾大偉，然經警調閱全臺曾大偉相片供被告指認，亦據被告供稱均非「大頭」及「大頭弟弟」，而未能查獲其他正犯或共犯等情觀之，亦可窺知前述「大頭」、「大頭弟弟」之email帳號登記名義人或屬虛捏、或屬冒名，俱非真實，從而本案依循上開被告手機內存「陽光男孩」微信帳號查得該人真實身分進而查獲其他正犯或共犯之可能性，實屬不高。本院自上訴審乃至更一審，已等待多時，未見陸方回函，如謂本院應再虛耗時日、無限期靜候陸方函覆協查結果，始得審結，以維被告「『可能』適用上開減刑寬典」之利益，似與該條立法本旨未合，僅因「兩岸關係低盪，陸方遲遲不願協查函覆」之一端，即致我國司法審判權無法行使、觸犯運毒重罪之明案久懸未決，亦有失公平正義。茲本院就被告所謂之中間人「陽光男孩」、介紹人「大頭」、貨主「大頭弟弟」，既已耗費相當之時日並盡調查之能事，仍未查得毒品貨主或其他正犯或共犯，被告又未能提出關於「陽光男孩」、「大頭」、「大頭弟弟」之具體特徵資料供檢警追查，則前述「未獲陸方協查函覆『陽光男孩』微信帳號使用人資料」之不利益，自應由被告承擔，不得僅憑被告提出「陽光男孩」之微信帳號，遽認被告已供出毒品來源而獲減刑之寬典。是本案難認已因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之餘地。

  ⒋被告亦無刑法第59條規定之適用：

  ⑴刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂

    「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境

    等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最

    低度刑期猶嫌過重者而言。

  ⑵被告於本案雖僅分擔運輸交通之工作，而非毒品貨主，然既有因運輸第三級毒品而遭法院判處罪刑並執行完畢之前例，仍不知悔改，明知甲基安非他命在我國屬列管之第二級毒品，在日本亦為管制禁藥，施用者輕則戕害個人身心，重則傾家蕩產、甚而破壞社會治安，故製造、運輸、販賣毒品行為，俱屬世界各國嚴加禁止處罰之「世界公罪」，被告在有穩定之工作及事業、經濟並非窘困難以維生之情況下，僅為牟取運毒之暴利，無視上開禁令，夥同多人運毒赴日，出境之甲基安非他命數量龐大（約30公斤），倘流入市面，將嚴重危害他國人民身心健康及社會治安，犯罪情節重大，惡性非輕，在客觀上實無可取足憐之處，其罪行又已有前述減刑事由，於依法加、減其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

  ㈥撤銷改判之理由：

  ⒈原審審理後，認被告共同運輸第二級毒品，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查共犯游啟昌於原審判決後之106 年2月17日經日方遣返回臺，為警拘提到案，並扣得其所有如附表壹之一編號八所示SONY廠牌黑色行動電話1支及被告交付其使用之該附表編號五之一所示APPLE廠牌I POD 1台，此有基隆地檢署檢察官105年度偵字第4968號、106年度偵字第1144號起訴書在卷可稽（見本院上訴字卷第258至263 頁），原判決或漏未認定被告所有、供本案聯繫使用之APPLE 廠牌I POD 1台亦為本案犯罪工具，或雖認定共犯游啟昌所有之上開SONY廠牌黑色行動電話為本案犯罪工具，惟因判決時尚未扣案，致影響主文關於沒收或追徵之諭知，尚有微疵。

  ⒉被告上訴意旨略以：⑴其有勸諭共犯游啟昌回臺認罪，此與其犯後態度有關，屬量刑之重要參考，原審有應調查而未予調查之違法，請從輕量刑；⑵其已提供受本案貨主委託與其聯絡運毒事宜之中間人「陽光男孩」之帳號使用人真實姓名年籍等資料，以利追查本案運毒上游貨主，應依毒品危害防制條例第17條第1項第1款規定減刑云云，均屬無據，已經本院指駁說明如前。至被告雖另稱：其勸諭游啟昌回臺認罪，此與犯後態度之量刑因子有關，並聲請調閱另案（即游啟昌所犯共同運輸第二級毒品案件，第一審案號：臺灣基隆地方法院106年度重訴字第5號，第二審案號：本院106年度上訴字第2241號）卷證，以查明游啟昌是否於106年1月21日以電話聯絡被告及被告當時有無勸諭游啟昌回臺後坦然面對司法調查云云。然經本院調閱上開另案電子卷證，即令當時尚在日本之共犯游啟昌有於106年1月21日以電話聯絡被告，而被告於電話中勸諭游啟昌返臺後應坦然面對司法調查，惟游啟昌於返臺時，即為警拘提，至解送基隆地檢署前之警詢時並未坦承犯行，迄檢察官訊問時始自白，供稱：「（問：你在日本為何都說不知道毒品？）我看到程柏豪回來時，我就想要坦承，但是日本的律師建議我，照一開始的說法說，不然偵查期會再拉長，整個會再重來，叫我等判決再說。所以我就沒有承認。」「（問：所以在日本警詢及檢察官面前所述均不實在？）均不實在。我都講謊話。」「（問：你在日本跟法官講的也不實在？）我都說謊。」「（問：你真心覺得不對，還是有人逼你？）因為我在日本不能改變說法，回來臺灣就老實說就好了，我坦承我有參與，我對不起爸爸，他都71歲了。我會好好反省。我真的有反省，不想再多說什麼了。」等語（見本院上訴字卷第192、193頁），顯見其於另案偵查中坦承犯行，係出於自身利益衡量下之本意，尚與被告勸諭作為之間不具決定性之因果關係。是被告雖自白，另亦勸諭共犯坦承犯行，而確現悔意，然此情至多僅屬其犯罪後之態度，而得於量刑時予以審酌。被告執前揭理由上訴，雖均屬無據，然原判決關於被告部分，既有上開可議之處，且影響於主文，自應予撤銷改判。

  ⒊爰審酌被告明知甲基安非他命戕害人體甚鉅，竟為圖一己私利，無視禁令，自我國運輸甲基安非他命至日本，所運輸之毒品重量高達約30公斤，嚴重戕害他國人民健康及社會治安，其於98年間已因運輸30公斤愷他命犯行，經法院判處有期徒刑5年8月確定並入監執行，甫於103年10月1日假釋期滿，竟仍禁不起運毒利益之誘惑，抱持僥倖心理，再度鋌而走險，難認已有警惕、悔悟之意，且其雖與共犯謀議分工，各自分擔運輸毒品「交通」之角色，運毒利益亦係與共犯均分，然其究為本案起始提議、糾集及引線者，並負責向貨主取得報酬（費用）及聯絡手機等工具後發落交付共犯使用，於本案中縱非屬謀劃整體運輸犯罪之首腦，地位亦屬重要，然其犯罪後尚知坦承犯行，對犯罪情節供述綦詳，亦勸諭共犯坦白罪行，並提供線索供檢警追查上游，雖無結果，然仍足徵其犯後態度尚佳，兼衡其前科品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、在犯罪集團中分工之角色與地位、運輸毒品之數量、所得利益、本案幸因日本海關人員及時查獲而未造成重大危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分：

  ㈠相關法律修正之說明：

  ⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法即裁判時法之相關規定。

  ⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示放棄「追徵與抵償」之無益區分及「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）。

  ⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，第19條第 1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，其中第18條第1項立法理由略以：「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」，第19條第1項立法理由則以：「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」等旨，益見上開毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。是關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定，毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中該當於毒品危害防制條例第18條、第19條之規定時，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。

  ⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之l：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項） 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項） 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項） 第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項） 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之l之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

  ⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例有關沒收之修正，關於運輸第二級毒品所用之物，修正後毒品危害防制條例第19條第l 項規定，係採「絕對義務沒收主義」，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。至於一部符合毒品危害防制條例第18條、第19條規定、一部又非上開2條文規定之範疇者，例如：供運輸（販賣）毒品所用之物並未扣案，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形時，因修正後毒品危害防制條例第19條第l項已刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，參酌刑法第11條前段及前開立法意旨，足認此部分應回歸適用刑法之規定，而依修正後刑法第38條第4項宣告追徵其價額。又刑法沒收規定修正後，僅明定「追徵價額」為全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之替代方法，而無「以其財產抵償」之方式，即已明示放棄「追徵與抵償」之區分。是「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為「金錢」而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代。至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

  ⒍至運輸毒品所得部分，因毒品危害防制條例第19條第1項已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，是運輸毒品所得既非屬該條例第19條規定沒收之範疇，依上開說明，自應回歸刑法沒收新制相關規定，適用修正後刑法第38條之1第1項。

  ㈡關於附表壹之一所示之物之沒收：

  ⒈如附表壹之一編號一所示毒品：被告與游啟昌等人共同運輸至日本之白色結晶體126袋，經日本海關業務部分析部門鑑定結果，均含甲基苯丙胺鹽酸鹽（即我國第二級毒品甲基安非他命）成分（驗餘重量合計30,019.56公克〈每袋均取約0.02公克鑑驗〉），雖遭日本查扣、保管，惟無證據證明日方已進行銷燬而事實上不存在，故該等毒品雖未經我國扣案，然無證據證明業已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至其外塑膠包裝袋，已沾黏甲基安非他命而無從析離盡淨，亦無析離實益，應與其內所沾黏之甲基安非他命一體視為第二級毒品，同依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（另因送鑑驗罄之毒品部分，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知）。

  ⒉如附表壹之一編號九所示犯罪所得：

  ⑴犯罪所得採「總額原則」，不論成本、淨利，均應予沒收。修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除「所得財物」之沒收規定，是就運輸毒品所得，應回歸刑法沒收新制相關規定，業如前述。又「犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨」、「販毒所得財物，如能認定確屬販毒所得款項，不以當場扣得者為限，且不問成本若干，利潤多少，應全部諭知沒收」（最高法院91年台上字第2419號、100年台上字第842號、101年台上字第4389號判決意旨參照），是我國實務向來對犯罪所得（尤以製毒、運毒、販毒等毒品犯罪）之一貫見解，均採不計成本、有無獲利，一律予以沒收之「總額」原則。此尤於新修正刑法第38條之1之立法理由：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，闡述甚明。因犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人之不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故新法採取「總額原則」，無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。是運輸、製造、販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本、何部分屬於犯罪所得之財物，即無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。

  ⑵再按共同正犯因犯罪所得之物採連帶沒收原則，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。然就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。因沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此最高法院有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，原採之共犯連帶說，不再援用，改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年8月11日第13次、同年9月1日第14次刑事庭會議決議、105年度台上字第1808號判決意旨參照）。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924號、第2596號、第3241號判決意旨參照）。

  ⑶上揭最高法院見解，既以各被告所分得部分為沒收標的，顯係以「各人對犯罪所得有無事實上處分權限」為其判斷標準。是若共同行為人對於犯罪所得享有共同處分權限，而具共同支配力，事實上無法區分各別行為人實際分得之犯罪所得時，自仍應負共同沒收之責，對該等犯罪所得具共同處分權限之共同正犯，仍應負連帶債務責任。否則，無異使共同正犯間得以藉拒絕說明彼此之間贓款相互分配比例之方式，即得有效阻礙法院對其等各別犯罪所得之沒收宣告，並使沒收犯罪所得意欲實際剝奪犯罪不法利得之立法意旨落空。另亦得避免重複剝奪利得之情事。至連帶沒收之結果，雖可能導致共犯其中1人所受剝奪較諸其最終可實際支配之犯罪所得為多，似與沒收係在衡平不法利得之目的不符，並對該共犯造成不合比例之侵害。然利得沒收並非刑罰，且此一手段僅在將經濟上損失風險分擔於犯罪參與者、對於犯罪不法利得曾實際支配者，藉以達到貫徹剝奪不法利得之目的，尚合乎比例原則。況倘有對各別共犯過度剝奪時，共犯之間仍非不得藉連帶債務內部求償之方式，事後予以衡平。最高法院104年度台上字第3937號判決謂共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，應負共同沒收之責，即本於此旨。

  ⑷本案被告與共犯葉靚翮、程柏豪、游啟昌協議運毒所得扣除成本、支出後，剩餘利益均分，而貨主係以毒品每公斤5萬元計算，運輸30公斤，報酬總額150萬元，扣除成本開銷後，4人均分，每人約可分得20至25萬元之報酬。本案貨主僅支付150萬元予參與運毒之被告、葉靚翮、程柏豪及游啟昌，不另支付其他費用，是此150萬元報酬包含成本及必要費用之花費，即購買千斤頂、避震器等藏置毒品器具之花費、赴日洽毒者之食宿、交通、機票費用、毒品運送、報關等費用支出。又貨主預先支付報酬總額之3分之1即50萬元予被告作為「前金」，待運送成功，日本方面確實接貨，再支付剩餘報酬100萬元。因貨主支付之150萬元報酬係包括所有支出、費用，故被告取得貨主支付之「前金」報酬50萬元後，即將其中20萬元交給葉靚翮，作為葉靚翮提供千斤頂、絞盤等器材之費用，另給付2次現金各為5萬元、2萬元（合計7萬元）予程柏豪，作為程柏豪2次赴日收取拆卸毒品之機票、國內交通及日本食宿費，另支付20萬元予游啟昌，由游啟昌負擔自己2次赴日之機票、食宿費用（游啟昌另替杜雅婷出資購買機票）及其接洽日方收貨場地、與日本收貨人栗田憲和、李耀宏聯絡等支出之費用；被告自己亦提供26支避震器（成本約5、6萬元）予葉靚翮、程柏豪，由葉靚翮、程柏豪將毒品分裝至千斤頂、避震器內密封。是被告與葉靚翮、程柏豪、游啟昌等人因本次運毒，先共同取得50萬元，雖由被告先行收取再為分配，然亦大抵分配完畢。而各人所取得之金錢，揆其性質，並非淨利之均分，亦非各人可私下運用，而係作為此次運毒之成本及開銷。至剩餘之報酬100 萬元，因貨主尚未支付，故未均分，此據被告與共犯葉靚翮、程柏豪供述在卷（見被告105年5月24日調查筆錄第10至11頁、105年5月25日偵訊筆錄第3至4、7頁、105年7月26日偵訊筆錄第2至4頁、原審105年8月15日準備程序筆錄第3至4 頁、105年10月4日審判筆錄第14至18頁、葉靚翮105年5月24日第1次調查筆錄第11、13頁、原審105年8月15日準備程序筆錄第4頁、105年10月4日審判筆錄第6、8、10頁、程柏豪105年5月6日刑事警察局調查筆錄第4至5頁、105年5月12日調查筆錄第5至6頁、105年6月2日偵訊筆錄第2頁、105年6月3 日偵訊筆錄第7頁、原審105年8月15日準備程序筆錄第5 頁、105年10月4日審判筆錄第24至25頁）。共犯程柏豪雖曾辯稱第1次取得5萬元後，扣除2萬元機票及彰化北上桃園機場之交通費用，另3萬元兌換取得約日幣11萬元，自己留用其中1萬元，其餘10萬餘元依被告指示，在機場交給游啟昌，作為2人在日本之花費云云，然此部分與被告所述不符。又被告雖辯稱支付游啟昌之20萬元，係游啟昌預支報酬以供償還個人債務及費用支出云云，然又稱其等利益尚未計算均分，游啟昌有向其取得2次赴日約4、5萬元之機票、交通費用，且游啟昌須自己支付赴日機票費用等語。證人杜雅婷復證稱游啟昌與其接洽租借栗田憲和之WORLD WIDE公司場地收貨，其機票費用由游啟昌負擔等語（見杜雅婷104年12月30日調查筆錄第2頁、105年5月5日偵訊筆錄第4頁），是仍應認游啟昌取得之20萬元，亦係作為本次運毒相關聯繫及開銷費用，並非預支而先行取得報酬。易言之，被告自羅姓貨主（甲男）取得而分配予共犯之50萬元，既屬報酬一部分之「前金」，仍為本案犯罪所得，雖實際用供遂行本案犯罪準備工作之成本支出，包含千斤頂等器材費用、運輸及報關、租借場地及其他必要費用之開銷（機票、食宿、交通費等），然為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，犯罪所得不問成本、利潤，均應予沒收。又此筆前金報酬50萬元，並非均分予被告及共犯，而係作為運毒開銷及成本支付，共犯間實無各別取得利益，雖先由被告1人先行收取而實際管領分配，然既係供共同花費之用，缺其一部，犯罪即無所成，應認實際上共犯間就此部分作為成本之利得仍具有事實上之共同支配關係，難以區別各人分受之數或利益，而係一體共同處分，自應共同負責而連帶沒收，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。公訴意旨認被告取得5萬元、葉靚翮取得20萬元、程柏豪取得7萬元（起訴書誤認為5萬元），係各人分得之報酬，屬於各被告所有，而聲請各別宣告沒收，容有誤會，附此敘明。

  ⑸再按「國家刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法院對於被告起訴案件所為判斷之結論。茲應與本案被告就犯罪所得負連帶責任之共同正犯，並非本案受裁判之共同被告，且共犯如僅知悉綽號，甚或不知其姓名，則主文如何明確諭知，故不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收。至於被告犯罪所得應與何等非共同被告之共同正犯連帶沒收，於理由欄說明清楚即可，主文、犯罪事實、理由相互一致，並無造成執行困擾之疑慮」（本院暨所屬法院99年法律座談會研討結論參照）。為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示就犯罪所得與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632、3389、6213、7613號、99年度台非字第81號判決意旨參照）。本案被告與葉靚翮、程柏豪、游啟昌固為共同正犯，然葉靚翮、程柏豪與游啟昌均非本件受判決之人，是被告與游啟昌、葉靚翮、程柏豪共同取得處分之未扣案運輸第二級毒品所得報酬50萬元部分，自不宜在本件主文宣示與葉靚翮、程柏豪、游啟昌連帶沒收或追徵之旨，僅於理由欄說明即可，附此敘明。

  ⒊供犯罪所用之物：

  ⑴扣案如附表壹之一編號二所示APPLE廠牌I PHONE 6行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號，含插置之門號0000000000號SIM卡1枚）、編號三所示APPLE廠牌I PHONE 6行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號，含插置之門號0000000000號SIM卡1枚）、編號四所示APPLE廠牌IPHONE 5S行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號，含插置之門號0000000000號SIM卡1枚），各為被告、共犯葉靚翮、程柏豪所有並持以與共犯或貨主聯絡本案運毒事宜之用，扣案如附表壹之一編號五所示APPLE廠牌MACBOOK AIR筆記型電腦1台，亦屬共犯葉靚翮所有、由其用以與自稱「羅經理」之貨主（甲男）收發電子郵件、聯絡毒品運送訊息等情，業據被告、葉靚翮、程柏豪供承在卷，並有電子郵件附卷可憑，是上開行動電話（含門號，即附表壹之一編號二、三、四）及電腦（即附表壹之一編號五），均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收，且既已扣案，自無不能沒收之問題，無庸諭知追徵其價額。

  ⑵另案扣案如附表壹之一編號五之一所示APPLE 廠牌I POD 1台，係被告所有、交給共犯游啟昌使用、供本案運毒事宜待羅姓貨主指定之「大頭」、「大頭弟弟」與其聯繫所用之物，核無修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款之情形，亦均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

  ⑶另案扣案如附表壹之一編號八所示SONY廠牌黑色行動電話1 支（IMEI序號：000000000000000號，含插置之門號0000000000號SIM卡1枚）、未扣案如附表壹之一編號七所示SAMSUNG廠牌紅色行動電話1支（含插置之門號0000000000號SIM卡1枚），均屬共犯游啟昌持有並攜至日本、經日本警方扣案之物，而日本警方清查上開游啟昌持用之2支手機於104年10月15日至同年12月18日之間通聯紀錄，游啟昌曾分別持上開電話與程柏豪、被告及不知情之日方名義收貨人李耀宏、介紹人杜雅婷通話聯絡，此有通聯紀錄一覽表附卷可稽（見偵字第3113號卷㈡第151至156頁），是游啟昌於另案警詢、偵查中陳稱上開扣案SONY廠牌黑色行動電話1支，係供己或公司所用，與本案無關云云（見本院上訴字卷第193、205頁），顯與上開通聯紀錄一覽表內容不符，難認可採，從而，該2支手機及門號，亦屬供本案運毒事宜聯絡所用之物，復無修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款之情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。又上開SAMSUNG廠牌紅色行動電話1支並未扣案，雖據游啟昌於另案警詢時陳稱該電話已壞而未帶回臺灣云云（見本院上訴字卷第210頁），然無相關證據可佐其所述屬實，自仍有宣告沒收之必要，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額（惟因游啟昌、羅姓貨主【即起訴書所稱「甲男」】等人均非本件之共同被告，不宜於本件主文宣示與被告連帶追徵，僅於理由欄內說明即可）。

  ⑷未扣案如附表壹之一編號六所示不詳廠牌黑色行動電話1支（含插置其內之不詳行動電話門號SIM卡），係由羅姓貨主（甲男）交予被告，再由被告經葉靚翮輾轉交給程柏豪，供程柏豪與羅姓貨主方面聯絡至彰化交流道附近某超商收取毒品聯絡之用，業據被告、程柏豪供述在卷。至共犯程柏豪雖曾辯稱該手機及門號於聯絡後即行丟棄云云，然其時而供稱從車上向外扔棄云云（見程柏豪於105年1月22日在日本東京警視廳大崎警察局之供述筆錄，偵字第3113號卷㈠第152頁），時而供稱丟至垃圾車內云云（見程柏豪105年5月12日調查筆錄第9頁，偵字第3113號卷㈠第188頁），於原審又改稱丟棄於彰化不詳河邊云云（見原審105年8月15日準備程序筆錄第5頁），供述反覆，又查無證據足證該手機及門號確已滅失，而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定既係採「絕對義務沒收」主義，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，且就該手機及門號宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額（惟因游啟昌及羅姓貨主等人均非本件之共同被告，依前揭說明，自不宜在本件主文宣示與被告連帶追徵之旨，僅於理由欄說明即可）。

  ⑸不予沒收之物：扣案如附表壹之二編號一所示被告所有之行動電話，係被告與案外人聯絡所用之物，與本案運毒犯行無關，編號二所示出口報關資料，則僅為證明被告等人犯罪之證據，非供運毒所用或預備之物，與本案亦無直接關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中    華    民    國   109    年    2     月    6     日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  葉騰瑞

                                      法  官  廖紋妤

                                      法  官  陳芃宇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  李佳芬

中    華    民    國    109   年    2     月    14    日

附錄：本案論罪科刑法條全文                             

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2條

私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。

附表壹之二：