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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1170號 上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　簡明哲 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第207 號，中華民國107 年2 月9 日第一審判決（起訴 案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第12849號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告簡明哲明知自己並無履約能力，竟意圖 為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於得知告訴人陳 金海欲在宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○ ○○號興建農舍後 ，即透過中人徐德安（業經檢察官為不起訴處分確定）介紹 ，向告訴人佯稱其有在宜蘭地區興建過3 間農舍之經驗，並 已獲得「同家營造有限公司」（下稱同家公司）負責人吳保 林（業經檢察官為不起訴處分確定）之授權，可為告訴人興 建農舍等語，致告訴人陷於錯誤，同意由被告施作，被告竟 未經吳保林之同意或授權，於民國102年3月28日以同家公司 名義，冒用其持有之「同家營造有限公司」、「吳保林」印 章，以總工程款新臺幣（下同）373萬8,000元，與告訴人簽 立在上址興建農舍之工程合約書。另被告為徐德安之中人費 用事宜，再於102 年4月1日以同家公司名義，冒用其持有之 「同家營造有限公司」、「吳保林」印章，以總工程款324 萬4,000 元，與徐德安簽立在上址興建農舍之工程合約書， 均足生損害於同家公司、吳保林及告訴人，告訴人遂陸續交 付40萬元不等之建材費用，迄至102年9月25日為止，共計交 付325 萬元。嗣因被告所承攬之上開農舍興建工程未能如期 完工，且僅於上址興建部分房舍後即貿然停工，經告訴人屢 次要求盡快復工，被告均置之不理，告訴人始知受騙。因認 被告涉犯修正前刑法第339 條第1項之詐欺取財、刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例可資參照。其次，告訴人之 告訴或被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受 刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免 渲染、誇大。是被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指 ，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補 強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一 般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被 害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有 罪判決之唯一證據。倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽 採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字 第1300號判例、61年台上字第3099號判例、98年度台上字第 107號判決意旨參照）。 三、起訴意旨認被告涉犯上揭犯行，係以被告於偵查時之供述、 證人即告訴人陳金海於偵查時之指述、證人徐德安、吳保林 於偵查時之證述、被告以同家公司名義與陳金海簽訂之工程 合約書（下稱本件工程契約書）、被告與徐德安簽訂之工程 合約書（下稱轉包契約）、被告簽發之本票、手寫保證書、 現場照片等為其論據。訊據被告固承認有於上揭時、地，以 同家公司名義分別與陳金海、徐德安簽訂本件工程契約及轉 包契約，並於契約書上蓋用同家公司之大小章，並陸續向告 訴人取得工程款共計325 萬元，其雖有進場施作，然於二樓 頂板施作完成後，即因財務周轉不靈未再繼續施作等事實， 惟堅詞否認有何詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，辯稱： 其係向吳保林借牌，吳保林同意其對外使用同家公司之名義 承攬工程；此次係因資金週轉不靈，始無法如期完成工程， 一旦資金到位，一定會履約完成工程；是徐德安向告訴人佯 稱其蓋過3間農舍，其並未如此說過等語。經查： ㈠、被告所涉行使偽造私文書部分： 1、按刑法第210 條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義 制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託， 即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上 字第226 號判例意旨參照）。查證人即同家公司負責人吳保 林於偵查及原審審理時均證稱：因為被告是工地主任，所以 有將同家公司大小章交給被告於簽收工地材料時使用等語（ 他卷第35頁、原審訴字卷第69頁反面、70頁）；且證人吳保 林並未否認本件工程契約書及轉包契約上所蓋之同家公司大 小章印文係屬真正；起訴意旨亦未指被告有盜刻同家公司大 小章之犯行，足認吳保林確有交付同家公司大小章予被告使 用之事實，是本件被告是否成立偽造文書罪嫌，所應審究者 係被告有無逾越吳保林之授權範圍，而與陳金海簽訂上開契 約。 2、證人吳保林固於偵查及原審審理時均證稱：被告是同家公司 工地主任，因有些公司材料要簽收，所以有將同家公司大小 章交給被告使用，但未授權被告簽訂本件合約，本件合約是 被告個人行為，與我的公司無關，也沒有借牌給被告使用等 語（他卷第35 頁，原審卷第69-70頁）；並於原審審理時證 稱：我跟被告間也沒有借貸關係，被告不曾以匯款或其他方 式交付款項給我；被告在工地若需要用錢，有時業者會直接 給被告，被告再把相關單據拿回公司抵銷等語（見原審卷第 69至71頁），表明其與被告之金錢往來及用印授權，只限於 同家公司之工地材料費用，且不曾以匯款方式為之。然於同 次審理期日，經辯護人提出同家公司與「久增股份有限公司 」（下稱久增公司）於100 年11月19日簽訂之工程契約書（ 原審審訴字卷第30 -39頁），質以該份契約係由何人簽立時 ，證人吳保林即改稱：該份契約是被告去簽訂的，剛開始我 有讓被告代理同家公司去簽訂契約，但後來就沒讓被告去， 都是我自己去簽訂契約；被告之前跟我借用同家公司名義去 簽訂工程契約，都會告知我，但這次沒有，直到陳金海提出 告訴後，我才知悉此事等語（原審訴字卷第71、72頁反面） ，所述已前後歧異。嗣再經辯護人詢問被告為何於101年8月 20 日、9月20日分別匯款51萬7,600元、25萬5,000元至同家 公司在渣打國際商業銀行股份有限公司所開立之帳戶，證人 吳保林先一再推稱：要回去查證才知道；然經辯護人提示該 帳戶存匯明細後（原審訴字卷第35-36頁），證人吳保林遂 改稱：那是工程款等語（原審訴字卷第71頁反面）；經辯護 人再質以該2 筆款項係什麼樣之工程款時，證人吳保林便答 稱：還要再查才知道等語（原審卷第71頁反面）；是證人吳 保林就其與被告有無現場材料簽收以外之金錢往來，所述前 後矛盾，又有推託之情，參諸前述2 筆匯至同家公司之工程 款金額不小，證人吳保林先予否認之後再推稱沒有印象，亦 與常情有違。是證人吳保林所證，不惟前後不一，且與卷內 事證多有不符之處，參以其有推託隱諱之情，再考量證人吳 保林若真有借牌與被告乙事，恐會違反營造業法令而遭受行 政處罰，自難期證人吳保林就此為公正誠實之證述。綜上各 節，自難依憑證人吳保林多有瑕疵之證詞，逕為被告不利之 認定。 3、辯護人後於同上期日再提出同家公司於102 年12月11日與傳 辰企業社簽立之契約書（原審審訴卷第40至第47頁），詢問 證人吳保林該契約係由何人簽立？證人吳保林即證述該契約 係其授權被告以同家公司名義所簽訂（原審訴字卷第72頁） ，是證人吳保林在100年、102年間均有授權被告得以同家公 司名義對外簽約承接營造案之情，被告於101 年8、9月間復 有匯入上揭2筆工程款至同家公司之情事，則被告辯稱其於1 02年3月28日、102年4月1日分別以同家公司名義與告訴人、 徐德安簽約，係得證人吳保林之授權，因證人吳保林有同意 借牌予其對外接案等語，即非全然無據。至證人吳保林於原 審審理時雖稱：剛開始有讓被告代理我去簽約，但後來有跟 被告說以後不要他代理，由我自己去簽約云云（原審訴字卷 第71頁）；然證人吳保林若有意終止代理，大可將同家公司 之大小章收回，斷無繼續交由被告保管持有之理。縱同家公 司之工地材料，有賴被告簽收，吳保林大可刻用公司簽收章 交被告收執即可，實無將代表同家公司同一性此等重要之公 司大小章均交給被告保管收執之理；況證人吳保林所述多有 瑕疵難以採信，已如前述；再參諸被告迄至102 年12月11日 ，尚得以同家公司名義與傳辰企業社簽訂工程契約，則被告 於102 年3月28日、102年4月1日以同家公司名義分別與陳金 海、徐德安簽約，實難遽認業已超出證人吳保林之授權範圍 。 4、被告於105 年5月6日偵查時，雖承認有行使偽造私文書之犯 行（他卷第45頁），然除此之外，被告於105年2月17日偵查 ，及嗣後於原審及本院審理時，均始終否認上開犯行（他卷 第28頁、原審卷第21、95頁、本院卷第70、91頁），並稱： 之前會在偵查中承認，係因吳保林擔心借牌問題會遭稅捐處 查稅，遂要求其向檢察官坦承偽造文書犯行，勿供出借牌之 情等語（見原審卷第21頁、本院卷第70頁）。參諸證人吳保 林作證時前揭推諉迴避之情，再考量被告為圖牟利營生，確 有向證人吳保林借用同家公司營業牌照以接案之可能，則被 告實有仰賴證人吳保林借牌，而願意聽從、配合證人吳保林 指示之動機，是被告上開辯解，亦屬可能。被告歷次陳述均 與105 年5月6日所為之自白不符，且該次自白尚乏其他積極 證據足以補強，自難單憑被告105年5月6日之1次自白，遽認 其有起訴意旨所指之行使偽造私文書犯行。 ㈡、被告所涉詐欺取財部分： 1、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。 而於債務人未依契約本旨履行之情形，依一般社會交易之經 驗，原因在所多有，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付 ，或因合法主張抗辨事由而拒絕給付，或於契約成立後一方 因財產、信用狀況緊縮突然無力給付等等，皆有可能，自無 法僅因債務不履行之客觀結果，即率爾推斷違約當事人同時 涉及詐欺犯罪。故債務人是否有詐欺之故意及施用詐術，應 以行為當時為判斷時點，如行為人初無詐欺之故意及施用詐 術之行為，僅因嗣後發生各種可歸責或不可歸責之事由，導 致債務人無法依約繼續履行，即未該當詐欺之構成要件。 2、次按政府為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質， 促進營造業健全發展，雖訂立營造業法，針對不同專業人員 之組織設置、不同資本額規模之要求，而區分為綜合營造業 （又分為甲、乙、丙三等）、專業營造業及土木包工業執照 登記（營造業法第6 條、第7條第1項、第9條第1項、第10條 第1 項規定參照），營造業法對於借牌經營營造業務者亦設 有行政罰則，然此僅係政府基於公共利益所為之管理規定， 倘有承包商不具備上開營造業登記資格，然具有承攬工程之 實力，基於私法自治之原理，法律並不否認其承攬契約之效 力；同理，承攬人是否構成詐欺取財罪，仍應著眼於承攬人 是否自始無履約之意，施用詐術使業主交付財物，方能構成 ，尚無法僅因其未領有營造業登記證，即認其有詐欺犯行。 3、被告以同家公司名義與告訴人簽訂本件工程契約，並陸續收 受告訴人給付之工程款共計325 萬元，被告雖有依約進場施 作，然於二樓頂板施作完成後，即因財務周轉不靈未再繼續 施作等情，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 （他字卷第45頁、原審訴字卷第21、95頁、本院卷第67、91 頁），核與證人即告訴人陳金海於原審審理時證述之情節相 符（原審訴字卷第55至63頁），並有本件工程契約書在卷可 稽（他字卷第6至16頁），此部分事實首堪認定無誤。 4、本件工程係由案外人徐德安先與告訴人會面洽談，談妥後並 由告訴人給付部分價款予徐德安，嗣因徐德安無意施做，方 找被告承接本案工程等節，業據證人陳金海於偵查時證稱： 我是透過鄰居認識徐德安，當初徐德安說他是營造業，我因 為信任徐德安，才同意讓徐德安為我興建農舍等語（他卷第 28頁、偵卷第19頁）；於原審審理時證稱：我買完土地後， 徐德安就來找我，自稱從事營造業，要幫我興建房屋，我以 為徐德安有營建執照，所以與徐德安簽訂契約，並在102年3 月28日先給徐德安訂金10萬元，之後再給徐德安工程款40萬 元，但徐德安錢拿走後都沒來施工，之後才找被告過來，我 才知道徐德安都在騙我，我因為擔心日後徐德安與被告都跟 我請求給付工程款，所以被告要承接這個工程時，我就要求 被告在徐德安所領10萬、40萬元的手寫收執證明簽名處下方 補簽名等語明確（原審訴字卷第56至62頁）；核與被告於偵 查、原審及本院審理時供稱：最初係徐德安與陳金海接洽簽 約，因徐德安沒有營造商資格，所以才用同家公司名義與陳 金海簽約後再轉包予其，其亦有與徐德安簽訂工程預算書， 這兩份契約價差約50萬元即係徐德安賺取之中人費用等語相 符（他字卷第28、44至45頁，偵卷第19頁，原審訴字卷第22 、94-95頁，本院卷第68、91頁）。佐以本件工程契約書第1 頁背面之手寫收執證明，其上載有「102年3月28日訂金1000 0 元」、「102年4月10日現金肆拾萬正」等文字，下方有徐 德安之簽名（他字卷第7頁反面），可認該50 萬元之款項， 確係由徐德安收受；再者，被告與徐德安簽訂之轉包契約， 其上約明契約總價為324萬4,000元，而被告承攬本件工程總 價則為373萬8,000元，兩份契約之價差恰為50萬餘元，益徵 被告所稱徐德安賺取兩份契約價差50萬元等情，並非子虛。 綜上可知，本件工程係由徐德安先與告訴人洽談承攬，並簽 約給付部分工程款，之後再由徐德安轉介給被告；而最初洽 談締約當時，被告既未在場，又無證據足認被告有與徐德安 基於犯意聯絡，共同對告訴人施用詐術之情；而就被告嗣後 承接轉包部分，除被告最後有施工延宕之債務不履行情事外 ，告訴人亦未具體指出被告有何施用詐術之行為，並提出相 關證據佐證，自無從認定被告承攬本件工程有何詐欺犯行。 5、證人徐德安於原審審理時證稱：102年4月10日我有帶被告至 陳金海家中簽約，當天是被告與陳金海第一次見面，我只有 第一次在場，之後所發生的事，我都不清楚；我有向陳金海 收取50萬元；我在102年3月28日有收取10萬元訂金，並在契 約上簽名等語（見原審訴字卷第64至67頁），益證被告係於 徐德安與告訴人談妥承攬本件工程後，方於事後承接本件工 程。雖證人徐德安於原審就前述50萬元款項之歸屬，前後所 述不一，或曾改稱10萬元訂金是代理被告簽收，或稱向陳金 海收取之50 萬元，其中45萬元交給被告，另外的5萬元當作 車馬費花掉了云云；甚至改稱102年3月28日被告也有一起去 找告訴人云云（原審訴字卷第67頁反面至68頁）；然證人徐 德安該等說詞，顯與證人陳金海證述及被告之供述歧異，復 與卷內2 份契約書之登載日期以及手寫之現金收執紀錄不合 ，足見證人徐德安推稱其收取之50萬元價金已轉交45萬元予 被告，以及事後改稱被告於102年3月28日即已參與本件工程 之洽談云云，均係推諉卸責之詞，不足採信。況縱認被告確 有收受證人徐德安交付之45萬元，亦無從依此推論被告有何 對告訴人施用詐術以獲取工程款之行為。 6、觀諸卷附房屋施工照片所示，該農地上有未施工完成之2 層 樓鋼筋混凝土建物（他字卷第21-24、72-73頁，偵字卷第24 -32 頁），可見被告確有依約進場施作，並已完成建物基礎 、一樓樓地板至二樓頂板之興建工程；又證人陳金海於原審 審理時亦證稱該建物已取得使用執照，被告於簽約當年有正 常施工，之後才開始拖延，希望先給錢讓他周轉，被告承諾 會盡量趕工等語（原審訴字卷第58 -59頁），足見被告於承 攬本件工程初始，確有履約之誠意，且被告雖未領有法定營 造業證照，仍有相當之履約能力。再參酌被告於本件工程施 工延宕後，一再出具書面承諾負責完工，並願給付相關賠償 ，除於102 年11月間簽立面額325萬元之本票1紙交予告訴人 （他字卷第18頁），復於103年9月16日、104年8月26日、10 5 年4月6日陸續出具承諾書、聲明書等，表明願意負責完工 並付負擔違約金額（他字卷第19-20、67 頁），有前揭本票 、聲明書等附卷為憑；況告訴人於偵查中陳稱：在提告前有 要求被告幫忙加蓋3 樓，等到全部完成會一次付清工程款項 ，告訴人也有答應等語（偵字卷第19頁），可知被告與告訴 人仍持續就施工範圍、價額有所聯繫約定，被告並無避不見 面而規避責任之情。加以本件工程契約形式上之當事人雖為 同家公司，然被告各次領取工程款時，均應告訴人之請求， 在契約書上手寫收執證明並簽名負責，可見被告亦無藉借牌 方式，隱匿其名而逃避契約責任之舉。綜上各節，足徵被告 確有履約之誠意，被告並非於締約初始即無履約之意，而徒 以空言詐術對告訴人佯稱其有履約能力，是被告辯稱其有依 約進場施做，是後期資金週轉不靈，才無法完工等語，應屬 可採。 ㈢、綜上所述，檢察官所舉之上開證據，尚無法使本院形成被告 有罪之確信心證；此外，復查無其他積極證據足以證明被告 有為上開行使偽造私文書及詐欺犯行，既無法證明被告犯罪 ，依前述法條意旨，自應為被告無罪之諭知。 四、原審揆諸前揭法條及判例意旨，以不能證明被告有公訴意旨 所指之行使偽造私文書與詐欺取財犯行，諭知被告無罪，經 核並無違誤。檢察官上訴意旨猶以證人吳保林自始堅稱未曾 授權被告簽訂本件工程契約，係因被告為同家公司工地主任 ，始准被告持有公司大小章用於一般行政事務，但未允許被 告擅自與他人簽約等語明確；況被告於偵查時亦坦承其未經 吳保林同意擅自使用同家公司名義與告訴人簽約，而被告於 偵查時既為被告身分，應積極自證無罪，豈有罔顧自身利益 ，反袒護身為證人之吳保林之理，原審僅以被告於審理中積 極出示證據，且於偵查時應係袒護吳保林，遽認其審理中之 供述較為可信，似嫌速斷；又被告既為同家公司工地主任， 則於一般公司營運習慣上，先由公司幹部收取廠商工程款， 或先與廠商簽立初步合約，所在多有，自無原審所認公司不 必冒險讓公司幹部先行收款之情形；原審以吳保林於102 年 12月11日時，仍同意被告代表同家公司與傳辰企業社簽訂契 約，而認吳保林對本件工程契約應有概括授權，似忽略公司 與他人訂立工程契約並非小事，每次針對個案工程契約，均 應經公司高階主管或負責人知悉與授權始可訂約方屬合理， 原審遽採被告於審理時翻異之供詞，於缺乏相關事證下，逕 認被告係向吳保林借牌，顯屬速斷；本件工程契約履行地宜 蘭位於臺灣二大地震帶上，於興建房屋時，承攬人是否為合 法有牌之營造商，關係日後居住者生命安全之重要考量，自 為本件工程承攬契約之重要資訊，然被告卻謊稱係代表同家 公司與告訴人簽約，致告訴人陷於錯誤，無論被告嗣後是否 有依約完成本件承攬內容，被告行為均已屬詐欺犯行；況本 件被告僅建築完1樓底板至2樓頂板之興建工程，即發生資金 不足無法繼續履約，則被告是否有完成承攬工程之履約能力 ，自非無疑等節，指摘原判決不當；惟本件何以無從認定被 告確有起訴意旨所指之犯行，而使本院達到無合理懷疑之確 信，業據本院一一論述如前，檢察官猶執前詞上訴，難認有 理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官蔡豐宇提起上訴，檢察官 越方如到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 7 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立 法 官 柯姿佐 法 官 游士珺 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 被告不得上訴。 書記官 陳佳微 中 華 民 國 107 年 7 月 13 日