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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1284號 上　訴　人 即　被　告　台灣百醫能生技有限公司 兼　代表人　楊景翔 選任辯護人　李文中律師 　　　　　　許寶仁律師 上列上訴人即被告等因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院 106 年度易字第435 號，中華民國107年3月22日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第16491 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 台灣百醫能生技有限公司及楊景翔均無罪。 理 由 一、本件公訴意旨略以: 被告楊景翔為址設臺北市○○區○○路 0 段00號7 樓之1 之台灣百醫能生技有限公司（下稱百醫能 公司）之負責人，本應注意含有Hydroxyethyl IsobutylPip eridine Carboxylate （Icaridine ）成分之「驅蚊敵噴霧 式乳液」，係藥事法第22條第1 項第2 款所稱未經衛生福利 部核准輸入之禁藥，依法不得輸入，且均無不能注意之情事 ，竟疏未注意及此，分別於民國104 年10月13日、同年11月 3 日，陸續自外國進口輸入上開乳液共計3,300 瓶（每瓶容 量50ml計1320瓶、每瓶容量125 ml計1980瓶）後，經由藥局 通路陳列將上開禁藥販售與不特定人以牟利。嗣於105 年2 月15日，經臺北市政府衛生局派員至臺北市○○區○○○路 ○ 段○○○ 巷○○號2 樓之諾貝兒藥局內抽驗而查獲，始悉上情 。因核被告楊景翔所為，係犯違反修正前藥事法第82條第3 項過失輸入禁藥之罪嫌，而被告百醫能公司則依藥事法第87 條第1 項之規定，科以修正前同法第82條第3 項之罰金刑等 語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字 第4986號判例、30年上字第816 號判例意旨可資參照）。 三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。基此，本判決既 為被告無罪之諭知，即不再論述所援引證據之證據能力。 四、本件公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告楊景翔坦 言確有於前揭時、地輸入內含有「hydroxye thyl isobutyl piperidine carboxylate（icaridine ）」成份之驅蚊噴霧 式乳液及證人即臺北市政府衛生局稽查員謝宗穎之指述為主 要依據。訊之被告楊景翔固坦言確有輸入含有Icaridine 成 份之驅蚊噴霧式乳液，惟堅詞否認有何違反藥事法之犯行， 並以:於進口之際，有查詢食藥署，當時並未公告Icaridine 成份屬藥品，且該成份可添加在化妝品內，所以伊認為進口 的防蚊液不管是功能或份都非屬藥事法的藥物等語置辯。經 查: ㈠被告楊景翔確於104 年10月13日、同年11月3 日，自外國進 口含埃卡瑞丁（Icaridine ）成分之乳液共計3,300 瓶（每 瓶容量50ml計1,320 瓶、每瓶容量125ml 計1980瓶）；並自 輸入後之104 年10月13日後某日起迄至105 年2 月15日為警 查獲時止，將前揭購入之乳液，其中1,496 瓶，以每瓶約30 0 元之價格，販賣予國內下游廠商、藥局等節，業據被告楊 景翔於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承在卷（見發查 字卷第11頁；偵字卷第33頁、第45至46頁；原審卷第121 頁 背面；本院卷第429 頁），並有被告楊景翔所提104 年10月 13日、同年11月3 日進口報單影本、進口銷售暨回收數量統 計資料、臺北市政府衛生局檢查工作日記表、藥物檢查現場 紀錄表附卷可稽（見偵字卷第46頁、第49至50頁；他字卷第 3 至6 頁），且有臺北市政府衛生局在諾貝兒寶貝股份有限 公司抽驗查獲之上開乳液1瓶扣案為證，此部分事實，應堪 認定。 ㈡按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一 、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典 、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於 前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。 三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用 以配製前3 款所列之藥品。」藥事法第6 條定有明文。是本 件首應審究者為扣案內含有Icaridine 成份之驅蚊噴霧式乳 液是否屬藥事法所稱之藥品: ⑴Icaridine 是否屬藥事法第6 條第1 款所示之載於中華藥典 或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處 方集，或各該補充典籍之藥品: ①埃卡瑞丁Icaridine ，別名派卡瑞丁Pocaridin ，此有維基 百科說明1 份在卷憑（他字卷第26頁），核先敘明之。證人 即臺北市政府衛生局衛生稽查員蔡宗穎於警詢時固證稱: 「 我國未曾核准品名為驅蚊敵噴霧式乳液之藥品許可證，經衛 生福利部食品藥物管理署105 年3 月15日函釋該驅蚊敵噴霧 式乳液產品應屬藥品列管」等語明確，而依卷附衛生福利部 食品藥物管理署於105 年3 月15日發文字號為FDA 藥字第10 50007311號函亦說明「案內產品驅蚊敵噴霧式乳液，依產品 外包裝標示，該品含hydroxyethyl isobutylpiperidinecar boxyl ate （icaridine ）」等成份，限皮膚外用，用途為 : 皮膚保濕、驅趕蚊蟲，該品應以藥品列管等語，有該函文 1 份在卷足憑（附於發查字卷第28頁）。 ②然依106 年3 月4 日衛生福利部、行政院環境保署、消費者 保護處召開研商「人用化學防蚊液」之管理措施會議紀錄以 觀，該次會議業已明白揭示: 「本院消費者保護會第42次會 議決議已將防蚊產品區分為人用藥級、環境衛生用藥級及一 般商品。含派卡瑞丁（picaridin ）等成份之人用化學防蚊 液非屬藥事法所稱之藥品，得視為會接觸人體皮膚之環境用 藥等情甚明，此有行政院祕書長107 年7 月24日院臺消保字 第1070094777號函文1 份在卷足憑（附於本院卷第326 頁至 第330頁 ）。而行政院消費者保護會第42次會議召開日期為 104 年11月12日，此亦有行政院祕書長107 年8 月30日以院 臺消保字第1070101152號函檢送資料在卷足憑（本院卷第40 8 頁）。綜上，含派卡瑞丁（picaridin ）成份之防蚊產品 ，究否屬藥事法所稱之藥品，確有歧異見解，故行政院消費 者保護會於104 年11月12日乃對此召開協調會議，於該次會 議中已確認含派卡瑞丁（picaridin ）成份之人用化學防蚊 液非屬藥事法所稱之藥品至明。 ③是關於含派卡瑞丁picaridine成份之驅蚊噴霧式乳液究否屬 藥事法所稱之藥品乙節，衛生福利部食品藥物管理署105 年 3 月15日函釋與104 年11月12日行政院消費者保護會第42次 會議之結論確屬歧異。然觀之衛生福利部食品藥物管理署食 品藥物開放資料平臺，有民眾分於105 年10月17日、106年5 月23日詢問: 含派卡瑞丁picaridine成份之防蚊液是否屬藥 品乙節，該署回覆內容均為: 該項成份於國內非列屬管制藥 品成份品項，管制藥品為法定名詞，我國管制藥品限供醫藥 及科學上之需用，國內管制藥品皆採正面表列方式管制，即 非公告於分級品項表所列物質即非屬管制藥品等語明確（本 院卷第320 頁至第322 頁），足徵衛生福利部食品藥物管理 署嗣亦已確認派卡瑞丁picaridine確非屬藥事法第6 條第1 款所稱之藥品甚明。 ⑵再者，本件扣案之驅蚊噴霧式乳液，依產品外包裝所示，限 皮膚外用，主要功能在於皮膚保濕，驅趕蚊蟲，以此觀之， 實乏證據證明該等產品係使用於診斷、治療、減輕或預防人 類疾病，遑論係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品甚 明，顯亦非屬藥事法第6條第2至4款所稱之藥品。 ㈢綜上所述，本件扣案內含有Icaridine 成份之驅蚊噴霧式乳 液，既非藥事法第6 條第1 項所列之藥品，臺灣百醫能生技 有限公司據以進口，自難認有何違反藥事法之舉，並以之相 繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨 所指違反藥事法之犯行，揆諸前揭規定及說明，自屬不能證 明被告犯罪，而應為被告無罪之諭知。 五、原審未察，遽認本件事證明確，論被告楊景翔上開所為係犯 修正前藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，，並認台灣百醫 能生技有限公司因其代表人執行業務犯修正前藥事法第82條 第3 項之過失輸入禁藥罪，科予罰金，並為沒收諭知，尚有 未洽。被告等上訴均否認犯罪，核有理由，自應由本院撤銷 原判決，另為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 301 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉怡婷偵查起訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 11 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立 法 官 廖怡貞 法 官 柯姿佐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華 中 華 民 國 107 年 11 月 23 日