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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1392號 上　訴　人 即　被　告　聿民實業有限公司 兼　代表人　杜宜仁 上二人共同 選任辯護人　林家祺律師 　　　　　　許照生律師 　　　　　　廖聲倫律師 上　訴　人 即　被　告　豐永有限公司 兼　代表人　魏俊賢 上　訴　人 即　被　告　張瑞明 上列上訴人即被告等因違反政府採購法案件，不服臺灣新北地方 法院106 年度訴字第96號，中華民國107 年3 月9 日第一審判決 （起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第3538號、第28 081 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 魏俊賢緩刑貳年。 事 實 一、杜宜仁係聿民實業有限公司（下稱聿民公司，址設臺北市○ ○區○○路0 段000 號地下1 樓）之負責人，魏俊賢係豐永 有限公司（下稱豐永公司，址設新北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號）之負責人，張瑞明則以從事生產、維修流動廁所為 業。緣新北市政府採購處於民國104 年12月8 日公告辦理新 北市政府高灘地工程管理處「105 年新北市○○○○道、淡 水河畔及淡水河兩岸（北區）高灘地流動廁所租賃及清潔維 護工作」標案（案號：0000000-0 ，下稱本件招標案）第1 次公開招標，底價為新臺幣（下同）9,949,609 元，採最低 標決標，開標日期為105 年1 月5 日；劉冠南經張瑞明告知 上開訊息後，欲以甫設立之傑揚環保有限公司（下稱傑揚公 司，劉冠男、傑揚公司所涉違反政府採購法部分，業經原審 判決無罪確定）投標承作，張瑞明為期能順利由傑揚公司得 標，並確保本件標案符合3 家以上合格廠商投標始得開標之 門檻，乃商請杜宜仁、魏俊賢分別以聿民公司、豐永公司名 義參與投標，經應允後，張瑞明、杜宜仁、魏俊賢共同基於 以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由張瑞明代為製 作豐永公司之投標廠商聲明書、標單、估價單及單價分析表 ，使豐永公司投標標價高於傑揚公司之標價，並指示不知情 之劉亭絹於105 年1 月5 日購買郵政匯票1 紙，作為豐永公 司之押標金，將投標文件送至指定地點資為投標，杜宜仁則 自行製作聿民公司之標單及估價單並準備聿民公司之押標金 ，但於遞送投標文件時，刻意未依招標文件之規定檢附投標 廠商聲明書及單價分析表，以此製造聿民公司、豐永公司遞 件參與本件標案競價之假象而施詐術，致新北市政府採購物 承辦人員誤信已達3 家以上廠商參與投標之法定門檻，於10 5 年1 月5 日開標，惟聿民公司因未檢附投標廠商聲明書及 單價分析表，認聿民公司之基本文件及價格文件審查結果均 不合格；另傑揚因未檢附營業主管稽徵機關核發之核准設立 登記公函，認傑揚公司之資格文件審查結果不合格，且傑揚 公司與豐永公司之估價單及單價分析表有單價、項目、印刷 瑕疵、字型相同之重大異常關聯，遂認傑揚公司與豐永公司 之價格文件審查亦不合格，乃宣布廢標，方未使開標發生不 正確結果而未遂。 二、案經新北市政府高灘地工程管理處移送臺灣新北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列引用各 項供述證據之證據能力，上訴人即被告聿民公司、杜宜仁及 其等辯護人、上訴人即被告豐永公司、魏俊賢於本院準備程 序、被告張瑞明於本院審理時均不爭執（見本院卷第290 頁 、第347 頁至第349 頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察 官、被告張瑞明、杜宜仁及聿民公司、魏俊賢及豐永公司、 辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌 各等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵存在，認以之 作為證據尚屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 認有證據能力。另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查 無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有 相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察 官、被告張瑞明、杜宜仁及聿民公司、魏俊賢及豐永公司、 辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本 案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎， 先予說明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）上揭事實，業據被告張瑞明、被告豐永公司兼代表人魏俊 賢於原審及本院審理時坦承不諱（見原審訴字卷二第128 頁、第129 頁，本院卷第346 頁、第364 頁），核與證人 劉冠男於原審審理時、證人即傑揚公司會計劉亭絹於檢察 事務官詢問及原審審理時、證人即新北市政府勞務採購科 本標案第1 次開標會辦人員任國璽於檢察官偵訊時，所為 證述情節大致相符（見偵卷第146 頁至第147 頁、第178 頁，原審訴字卷二第37頁、第39頁至第41頁、第45頁至第 46頁、第93頁至第101 頁），復有新北市政府高灘地工程 管理處105 年1 月14日新北高政字第1053051247號函暨附 件即新北市政府採購處開廢標紀錄、查詢電子領標紀錄、 標案資訊、合作金庫銀行支票（票號AZ0000000 號）、聯 邦銀行支票（票號UE0000000 號）、郵政匯票（票號0000 0000000 號）、廠商參與新北市政府採購處投標押標金領 回書暨招標結果通知書（存根聯）、投標廠商印模單、標 單、電子憑據資料、招標結果通知書、投標廠商聲明書、 單價分析表（估價單）、公司資料查詢、第一類票據信用 資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、估價單、臺中 市政府104 年12月2 日府授經商字第10407569150 號函、 財政部中區國稅局營業人使用統一發票購票證、臺北縣政 府營利事業登記證、第二類票據信用資料查覆單；新北市 政府高灘地工程管理處105 年6 月27日新北高護字第1053 066322號函暨聿民公司、傑揚公司及豐永公司之投標文件 資料等附件；聯邦商業銀行業務管理部存匯集中作業科10 5 年10月17日聯業管（集）字第10510323778 號調閱資料 回覆暨105 年1 月4 日取款條及支票傳票（影本）；合作 金庫商業銀行迴龍分行105 年9 月19日合金龍存字第1050 003027號函檢送104 年12月30日取款憑條及支票申請書（ 代收入傳票）；中華郵政股份有限公司105 年9 月23日儲 字第1050168788號函檢送105 年1 月5 日郵政匯票申請書 影本；聯邦商業銀行業務管理部存彙集中作業科105 年11 月10日聯業管（集）字第10510326145 號調閱資料回覆暨 傑揚公司（帳號000000000000號）存摺存款明細表；合作 金庫商業銀行迴龍分行105 年11月14日合金龍存字第1050 003700號函檢送聿民公司帳戶（帳號為0000000000000 號 ）交易明細1 份；新北市政府採購處106 年9 月4 日新北 採勞字第1063129163號函暨附件等在卷可稽（見偵卷第5 頁至第21頁、第28頁至第67頁、第117 頁至第130 頁、第 134 頁至第135 頁、第138 頁至第139 頁、第142 頁至第 143 頁、第156 頁至第157 頁、第159 頁、第167 頁，原 審訴字卷一第223 頁至第231 頁）。足認被告張瑞明、被 告豐永公司兼代表人魏俊賢前揭任意性自白與事實相符， 應堪採信。至被告魏俊賢固於本院準備程序辯稱：伊與被 告張瑞明是合作第1 標即當日早上開標的大漢標，本件標 案是被告張瑞明私自拿資料去投標云云（見本院卷第282 頁、第284 頁），惟被告魏俊賢於檢察官於偵訊時已供稱 ：張瑞明於104 年11月初提議伊一起投本件招標案，他說 他有流動廁所的成品及半成品，伊答應後有將公司大小章 、401 報表、公司登記證交給張瑞明投標，投標完後，張 瑞明有將東西還伊並說已經流標等語明確（見偵卷第95頁 ），參以本件招標案係於105 年1 月5 日上午10時30分許 截止投標，同日上午10時40分開標，有新北市政府高灘地 工程管理處105 年1 月14日函暨所檢附招標公告在卷可憑 （見偵卷第3 頁、第9 頁），足認被告魏俊賢與被告張瑞 明合作投標之標案確為105 年1 月5 日早上開標之本件招 標案無訛，是被告魏俊賢於本院準備程序中翻異前詞，委 無可採，特予說明。 （二）訊據被告聿民公司兼代表人杜宜仁固坦承有以聿民公司參 與本件招標案投標等事實，惟矢口否認有何妨害投標未遂 犯行，辯稱：①聿民公司標得104 年度標案後，即有意繼 續承作105 年度之本件招標案，相關招標文件均為被告杜 宜仁自行製作、填寫並蓋印聿民公司之大小章，標價及押 標金亦均由被告杜宜仁購買支票後，一併裝入投標信封並 封緘，於105 年1 月5 日投標當日交由聿民公司員工林麗 芬到場參與投標，並非故意檢附投標廠商聲明書及單價分 析表；②本件標案投標前，並未與同案被告張瑞明討論， 更沒有協議，同案被告張瑞明於104 年12月間有介紹伊與 劉冠認識，但沒有告知劉冠男也是做流動廁所，是林麗芬 投標當日回來告知傑揚公司、豐永公司的投標文件有問題 ，伊才知道這2 家公司云云（見原審訴字卷一第130 頁至 第131 頁，本院卷第282 頁）。其辯護人則以：①被告杜 宜仁自行製作招標文件並交由聿民公司員工林麗芬持往投 標，足證聿民公司確有投標真意，僅因作業疏失，漏附投 標廠商聲明書及單價分析表；又聿民公司先前確曾因漏附 完整投標文件而無法得標，不能因文件欠缺，倒果為因， 推認被告聿民公司、杜宜仁係虛偽參與本件招標案之投標 ；②被告張瑞明係基於協助豐永公司、傑揚公司投標之地 位，與聿民公司存有競爭關係，且證述內容前後矛盾、與 事實不符，不足採信；③聿民公司為前1 年度（104 年度 ）高灘地流動廁所招標案之得標廠商，流動廁所均擺放在 現場，且聿民公司資金充足，可以同時承作2 個標案，被 告聿民公司及杜宜仁並無放棄本件招標案之動機與必要， 況聿民公司並未因傑揚公司得標而獲有利益等語為被告聿 民公司、杜宜仁辯護（見原審訴字卷一第131 頁反面至第 132 頁，原審訴字卷二第128 頁至第129 頁，本院卷第36 5 頁）。經查： （1）有關聿民公司參與本件招標案所提出之招標文件，係由 被告杜宜仁以電子領標（即自網路下載空白文件表格） 方式，由其親自填載、製作相關文件，封緘後於投標當 日上午交由證人林麗芬持以投標，而押標金支票（支票 號碼：AZ0000000 ，票面金額49萬元）亦係被告杜宜仁 自聿民公司申設於合作金庫商業銀行迴龍分行帳戶內轉 帳支出所購得等事實，業據被告杜宜仁於原審及本院準 備程序中供承在卷（見原審訴字卷一第130 頁至第131 頁，本院卷第283 頁至第284 頁），核與證人林麗芬於 偵訊時證述參與本件招標案投標經過相符（見偵卷第11 2 頁至第113 頁），並有新北市政府高灘地工程管理處 105 年1 月14日新北高政字第1053051247號函暨所檢附 查詢電子領標紀錄、聿民公司出具之投標文件（含投標 廠商印模單、廠商參與新北市政府採購處投標押標金領 回書暨招標結果通知書、估價單、標單、營業人銷售額 與稅額申報書、公司基本資料查詢、第1 類票據信用資 料查覆單）、形式審表查、基本文件審查表、資格文件 審查表、電子憑據資料）、合作金庫商業銀行迴龍分行 105 年11月14日合金龍存字第1050003700號函暨所檢附 聿民公司帳戶（帳號：0000000000000 號）交易明細在 卷可佐（見偵卷第3 頁、第8 頁、第11頁至第28頁、第 159 頁至第174 頁）。又本件招標案係於105 年1 月5 日上午10時40分許，在新北市政府採購處4 樓開標室開 標時，計有被告聿民公司、豐永公司及傑揚公司共3 家 廠商投標，其中①基本文件審查結果：聿民公司未附投 標廠商聲明書，不符合規定，豐永公司、傑揚公司均符 合招標文件規範；②價格文件審查結果：傑揚公司與豐 永公司之估價單有重大異常關聯；因無其他合格廠商， 主持開標人員乃宣佈廢標等事實，為被告兼聿民公司代 表人杜宜仁所不爭執（見原審訴字卷一第130 頁至第13 1 頁、第133 頁，本院卷第283 頁），並有新北市政府 高灘地工程管理處105 年1 月14日新北高政字第105305 1247號函暨檢附開標紀錄在卷可稽（見偵卷第3 頁、第 5 頁至第7 頁）。上開事實均堪認定。 （2）證人即共同被告張瑞明於原審審理時結證稱：開標前1 週某日，伊有到聿民公司找杜宜仁，當時聿民公司已經 標到新北市政府民政局105 年度的標案，因民政局前1 年度的標案係由伊承作，而104 年度二重疏洪道標案是 由聿民公司承作，伊就將欲投標本件招標案乙事告知杜 宜仁，並向杜宜仁提議「若我標到本件招標案，你在二 重疏洪道的廁所不用載走，我在民政局標案的廁所也不 用載走，我們彼此對換廁所」等語，杜宜仁說「104 年 二重疏洪道標案要到105 年2 月1 日才結束，還在施作 中，我答應承辦人員會繼續標」，伊就詢問杜宜仁的標 價，但杜宜仁不願意告知，後來杜宜仁才說「不然我會 技術上讓它不合格」；當初聿民公司104 年二重疏洪道 標案要到105 年2 月1 日才退場，但民政局的標案在10 5 年1 月1 日就要先進場，杜宜仁才叫伊先不要調走伊 在104 年民政局標案的廁所，等本件招標案開標後，若 伊得標，再跟他對換廁所；杜宜仁有答應不會得標本件 招標案，伊也確實有與杜宜仁對換廁所，未將前年度民 政局標案的流動廁所全數撤走等語甚詳（見原審訴字卷 二第49頁至第50頁、第60頁至第62頁、第64頁、第130 頁）。參以被告杜宜仁、張瑞明間並無恩怨仇隙，證人 即共同被告張瑞明實無設詞誣陷被告杜宜仁、聿民公司 之動機，而共同被告張瑞明於原審審理時，經以證人具 結程序擔保所述屬實，且就其本身所涉犯行，亦無推諉 卸責之詞，縱然共同被告張瑞明指出被告杜宜仁、聿民 公司涉案，亦無法據此減輕罪責，是共同被告張瑞明實 無刻意捏造前開情節，誣陷被告聿民公司、杜宜仁而使 己身涉有偽證（法定刑為7 年以下有期徒刑之罪）刑責 風險之必要，證人即共同被告張瑞明前開證述內容之憑 信性甚高，應可採信，被告杜宜仁、聿民公司及其辯護 人以張瑞明前後供述矛盾，質疑其證詞可信性云云，尚 無可採。況證人即共同被告張瑞明前開證述內容，核與 聿民公司因未依本案招標文件規定檢附投標廠商聲明書 及單價分析表，致其基本文件審查結果不合格，未能標 得本件招標案乙節相合；復依證人即聿民公司主任林界 於原審審理時具結證稱：伊約在101 、102 年開始任職 聿民公司迄今，因為伊常外出驗收、會勘，也會打很多 電話，因此沒有特別注意客戶長相，對張瑞明也沒有特 別印象；聿民公司沒有標得本件招標案後，伊有到高灘 地二重疏洪道工程現場會勘廁所擺放地點，並安排師傅 將廁所撤回來，不記得撤回的詳細數量，但只有部分撤 回，尚有部分廁所留在該工程現場；過往會勘其他工程 現場廁所數量時，好像沒有發生過廁所不用全部撤回之 情形等語（見原審訴字卷二第87頁、第89頁、第90頁至 第91頁），亦與證人即共同被告張瑞明上開證稱：伊與 杜宜仁談妥互換流動廁所，伊標得本件招標案後，聿民 公司不全數撤回先前擺放在高灘地二重疏洪道現場之流 動廁所等語相符。綜上，足認被告杜宜仁確有與同案被 告張瑞明達成共識，以「技術性不合格」之方式由聿民 公司參與陪標，並與共同被告張瑞明合謀互換流動廁所 ，在104 年度高灘地二重疏洪道、民政局之流動廁所租 賃及清潔維護工程標案結束後，被告聿民公司及杜宜仁 、被告張瑞明均未全數撤離彼此放置在現場流動廁所， 堪信被告杜宜仁確有應允被告張瑞明之邀，以聿民公司 名義參與陪標，與被告張瑞明、魏俊賢間，就以詐術使 本件招標案之開標發生不正確結果，有犯意聯絡及行為 分擔，至為明確。 （3）被告杜宜仁、聿民公司及其辯護人雖以前詞置辯，惟查 ： ①被告杜宜仁、聿民公司及其辯護人辯稱：聿民公司投 標文件均為被告杜宜仁親自製作，可證被告聿民公司 、杜宜仁有投標真意，否則只需向被告張瑞明說明底 價即可，無庸採技術不合格之方式云云。然依證人林 麗芬於偵訊時證稱：政府採購案的標案標單製作是由 被告杜宜仁撰寫，不會交由聿民公司其他員工撰寫， 押標金支票亦為被告杜宜仁去購買，若由伊去投標， 被告杜宜仁就會將裝有他寫好的標單、押標金支票等 密封好的牛皮紙袋交給伊，讓伊拿到該機關投標等情 （見偵卷第112 頁），可知被告杜宜仁對於各項標案 投標文件一向由其親自填寫，不會委由其他人製作， 是被告杜宜仁親自製作本件招標案之投標文件一事， 當不足佐證其確有投標本件招標案之真意甚明。又陪 標方式多樣，非必然一定以洩漏己方底價方式，依證 人即共同被告張瑞明於原審審理時證稱：杜宜仁已答 應以技術性不合格方式陪標等語（見原審訴字卷二第 50頁），縱使被告杜宜仁未向被告張瑞明說出聿民公 司投標之底價，亦不足反推其必有投標本件招標案之 真意。是被告聿民公司、杜宜仁及其辯護人上開所辯 ，洵不足採。 ②又被告杜宜仁辯稱：本件招標案開標前，被告張瑞明 雖有與伊見面，但只有介紹伊與劉冠男認識，沒有協 商本件招標案，也沒有答應要交換廁所，其毫無利益 可言，並無同意陪標之動機云云。然查，本件招標案 開標前1 周某日，共同被告張瑞明有與被告杜宜仁見 面並達成陪標、互相交換本件招標案及民政局標案之 流動廁所等協議，業據證人即共同被告張瑞明於原審 證述明確，詳如前述，被告杜宜仁空言否認，尚屬無 據。況本件招標案於105 年1 月5 日第1 次開標宣布 廢標後，旋於同年月6 日辦理第2 次招標並於同日為 招標公告，於105 年1 月13日上午10時20分許投標截 止後，即於同日上午10時30分許開標，僅傑揚公司參 與投標並符合規定，宣布決標予傑揚公司等情，有新 北市政府高攤地工程管理處106 年5 月25日新北高護 字第1063165443號函暨檢附「105 年新北市○○○○ 道，淡水河畔、淡水河兩岸（北區）高灘地流動廁所 租賃及清潔維護工作招標案之相關資料在卷可憑（見 原審訴字卷一第167 頁至第193 頁），是本件招標案 之第1 次開標日（即105 年1 月5 日）距離第2 次公 告招標日（即105 年1 月6 日）、開標日（105 年1 月13日），相距不過1 天、8 天，兩者時間相距甚短 ，倘被告杜宜仁辯稱係因聿民公司承標其他標案，會 考慮案件篩選，才放棄參與本件招標案之第2 次招標 等語為真（見原審訴字卷二第114 頁），被告杜宜仁 又何須準備招標文件及押標金參與本件招標案於105 年1 月5 日第1 次開標程序？由被告杜宜仁上開辯解 ，反可佐證證人即共同被告張瑞明證稱：105 年1 月 1 日民政局標案已經開標，由聿民公司得標，所以被 告杜宜仁同意本件招標案以技術性不合格方式陪標等 語，應屬可採。至辯護人以共同被告張瑞明承作104 年度民政局標案所使用之廁所，與民政局105 年度標 案契約約定之規格不符，無法留用云云（見本院卷第 53頁至第54頁），然本件招標案於招標文件上，就履 約（採購）標的僅要求提供一般流動廁所88座、無障 礙流動廁所約12座，其設置數量或位置，得由新北市 政府高灘地工程管理處依實際情況調整，並提供上開 流動廁所租賃、流動廁所及公共廁所之清潔維護工作 （見本院卷第219 頁），而契約補充說明（見本院卷 第250 頁至第251 頁）亦僅規範得標廠商應於通知次 日起2 日內或指定日起，備妥前述流動廁所數量，放 置在指定地點供民眾使用，其中新品應前開數量30％ （一般型26座、殘障型4 座以上），並未明確規範廠 商應提供流動廁所之規格（外壁尺寸長度或深度、寬 度、高度），則被告聿民公司承作前1 年度之二重疏 洪道高灘地流動廁所租賃及清潔維護工作標案所放置 之流動廁所（一般型、殘障型），確可為本件招標案 得標者沿用，參以共同被告張瑞明供承: 於本件招標 案之前，曾向被告聿民公司及杜宜仁租借流動廁所等 語（見原審訴字卷二第61頁），是證人即共同被告張 瑞明於原審審理時證稱：伊向杜宜仁表示若伊得標， 杜宜仁及聿民公司無須將擺放在現場之流動廁所撤走 等語（見原審訴字卷二第50頁、第61頁），殊值採信 。易言之，被告杜宜仁、聿民公司確可因被告張瑞明 得標而獲得無庸撤離原放置在工程現場之流動廁所之 利益，且可獲得將之出租予被告張瑞明之租金收益， 堪認其有同意配合張瑞明提議而參與陪標之誘因，縱 如被告杜宜仁及聿民公司之辯護人所辯張瑞明所提供 之流動廁所不符合民政局105 年度標案要求規格，無 法留用等語為真，亦不足為有利被告杜宜仁、聿民公 司之認定。 ③至被告杜宜仁及其辯護人辯稱：被告杜宜仁並非故意 檢附投標廠商聲明書及單價分析表，且聿民公司歷年 來已有多次技術不合格之情事，不能以此即認係虛偽 投標云云。惟被告杜宜仁係於104 年12月16日透過網 際網路，為聿民公司下載本件招標案之相關招標文件 ，有查詢電子領標紀錄可憑（見偵卷第8 頁），而下 載之招標文件包含形式審查表、資格文件審查表、基 本文件審查表、價格文件審查表等，亦有新北市政府 採購處107 年6 月1 日新北採勞字第1073125873號函 檢送招標文件及電子檔光碟在卷可憑（見本院卷第18 0 頁至第258 頁），則被告杜宜仁下載招標文件時， 自應知曉須填好並備妥各類審查表上之文件。而被告 杜宜仁供承本件招標案之招標文件均由其親自填寫、 檢查及封緘，已如前述，則下載之空白招標文件中所 含「投標廠商聲明書」與「單價分析表（估價單）」 （見本院卷第208 頁、第253 頁），被告杜宜仁當無 可能未予列印、填載，而其在封緘前檢查投標文件時 ，基本文件審查表項次1 即記載應繳「投標廠商聲明 書」，價格文件審查表項次1 即記載「本標單封內是 否已裝入估價單、單價分析表及標單？」（見本院卷 第202 頁、第207 頁），被告杜宜仁殊無忽略之可能 。衡以開標程序及審查規定，係先進行形式審查，有 效件數達法定家數後，立即開標，先審查基本及資格 文件，合格廠商再進入下一階段價格文件審查（見本 院卷第156 頁之投標須知），則以被告杜宜仁一向親 自製作招標文件之風格，且有本件招標案前年度得標 承作經驗，對於「投標廠商聲明書」與「單價分析表 （估價單）」兩項關乎聿民公司能否順利通過基本文 件審查取得與其他廠商競爭比價之資格，自應清楚知 悉該等文件之重要性，斷無輕忽漏檢附之可能。況被 告杜宜仁、聿民公司及其辯護人提出聿民公司前於99 年、102 年、103 年已有多次參與另案招標案因「資 格文件未附或不符合規定」、「未依招標文件規定投 標」而無法得標之情形（見原審審訴卷第49頁至第57 頁），可見此等技術性疏失應足以令被告杜宜仁、聿 民公司記取教訓，於準備相關文件時，更應詳加檢查 ；參以證人即共同被告張瑞明於原審審理時證稱：被 告杜宜仁不願意告知底價，後來才說「不然我會技術 上讓它不合格」等語（見原審訴字卷二第50頁），足 認被告杜宜仁係刻意使聿民公司招標基本文件不合格 。是被告杜宜仁及其辯護人辯稱係因一時疏忽而未檢 附「投標廠商聲明書」與「單價分析表（估價單）」 云云，並非可採。 ④綜上所述，被告聿民公司、杜宜仁前開所執辯解，無 非卸責諉過之詞，均不足採信。 （4）另被告杜宜仁、聿民公司固聲請傳喚證人林界說明其與 本件招標案之關聯性（見本院卷第291 頁）、傳喚證人 熊毓如說明被告杜宜仁與同案被告張瑞明就本件招標案 未有投標（陪標）協議等語（見本院卷第362 頁）。然 查：①刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊 問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無 訊問之必要者，不得再行傳喚」，證人林界已經原審傳 訊到庭接受檢察官、被告杜宜仁、聿民公司及其辯護人 交互詰問，並給予被告杜宜仁當庭對質詰問之機會（見 原審訴字卷二第87頁至第90頁、第92頁），顯無重覆傳 喚、詰問之必要。②又本案係經新北市政府高灘地工程 管理處以105 年1 月14日新北高政字第1053051247號函 檢附相關資料函請臺灣新北地方檢察署偵辦，該署檢察 官於105 年3 月18日傳喚被告杜宜仁到庭應訊等情，有 上開函文、偵訊筆錄存卷可稽（見偵卷第1 頁、第93頁 ），是被告杜宜仁至遲於105 年3 月18日應訊時，即知 悉因本案涉訟，然被告杜宜仁歷經檢察官偵查、原審審 理及本院於107 年6 月11日行準備程序，從未提及共同 被告張瑞明與其商談時，尚有其他人在場見聞，共同被 告張瑞明亦未證稱有其他人在場見聞，則證人熊毓如是 否確有在場見聞，已非無疑；況被告杜宜仁一再辯稱本 件招標案之招標文件均係由伊親自準備、封緘後交給林 麗芬持往投標等語，核與證人林麗芬證述相符（見偵卷 第112 頁），是證人熊毓如顯非本件招標案之承辦人， 亦未經手本件招標案之相關作業，認與本案待證事實無 直接相關，無傳喚調查之必要，附此敘明。 （三）綜上所述，本案事證明確，被告張瑞明、魏俊賢、杜宜仁 分別以聿民公司、豐永公司名義參與投標，遂行共同施用 詐術或其他方法使開標發生不正確結果之違反政府採購法 犯行，已經證明，應依法論科。 三、論罪與刑之加重減輕事由： （一）按政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，以施用詐術或 其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結 果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或 採購機關陷於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」 ，相較於同條第1 項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催 眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法 手段。若行為人以自己名義及借用他人名義之方式參與投 標，藉以符合需有3 家以上合格廠商投標之法定形式要件 ，並以彼此不為實際上價格競爭之方式，使開標發生不正 確結果，自已該當政府採購法第87條第3 項之以詐術或其 他非法之方法使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依 該罪論處（最高法院104 年度台上字第1801號判決意旨參 照）。又行為人借牌圍標，並由各該出借名義之廠商以其 與行為人商定之高價，佯為參與投標，俾行為人選定之廠 商得以順利得標，則行為人之行為顯非單純之借牌投標可 比，因其積極之圍標行為已使相關公共營繕工程之招標程 式，雖具形式上比價之名，實質上則由行為人單獨控制得 標之價格，已破壞政府採購程式之市場競爭機制，造成假 性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使 承辦招標程式之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬 施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確結果（最高 法院102 年度台上字第3567號判決意旨參照）。查被告張 瑞明為使不知情之劉冠男所經營傑揚公司順利標得本件招 標案，並湊足3 家以上合格廠商投標始得開標之門檻，乃 向無投標真意之被告杜宜仁經營之聿民公司、被告魏俊賢 經營之豐永公司要求陪標，分由被告杜宜仁以未依招標文 件規定檢附投標廠商聲明書及單價分析表之方式；由被告 魏俊賢將豐永公司資料交給被告張瑞明，被告張瑞明以控 制豐永公司之標價高於傑揚公司之標價之方法，共同著手 虛增投標廠商家數，製造形式上確有3 家以上合格廠商參 與競標之假象，實質上不為競爭，而得由被告張瑞明單獨 控制得標之價格，使比價競標之功能喪失殆盡，亦致採購 機關陷於錯誤，誤信競爭存在，且誤認本件招標案已符合 開標門檻而予以開標，嗣因採購機關開標審查後察覺有異 ，乃宣布廢標，依前開說明，被告張瑞明、杜宜仁、魏俊 賢所為，均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之妨害 投標未遂罪。起訴書記載被告張瑞明、杜宜仁、魏俊賢所 犯為「政府採購法第87條第7 項、第3 項」（見起訴書第 11頁），顯為誤載，復經檢察官於原審審理時當庭予以更 正（見原審訴字卷二第34頁至第35頁），特予敘明。 （二）被告張瑞明、杜宜仁、魏俊賢間就本件犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。 （三）被告張瑞明前因不能安全駕駛動力交通工具之公共危險案 件，經原審法院以103 年度交簡字第4912號簡易判決判處 有期徒刑4 月確定，於103 年12月17日易科罰金執行完畢 等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第171 頁），是被告張瑞明前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。 （四）又被告張瑞明、魏俊賢、杜宜仁等人係故意安排以傑揚公 司、豐永公司與聿民公司名義投標本件招標案，惟傑揚公 司、豐永公司與聿民公司間並無實質競爭之情形，而以此 非法方法意圖實現開標發生不正確之結果，後雖因審標人 員發現異常而宣佈廢標，致未能得逞，屬未遂犯，均應依 刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。至被告張 瑞明於本案具有前述加重（累犯）、減輕（未遂）事由， 應依刑法第71條第1 項規定先加後減之。 四、不另為無罪諭知部分： 公訴意旨認被告魏俊賢、張瑞明上開所為，除涉犯政府採購 法第87條第6 項、第3 項詐欺圍標未遂罪外，被告魏俊賢同 時構成政府採購法第87條第5 項後段（起訴書誤載為「第87 條第6 項」，業經公訴人於原審審理時更正）之妨害投標罪 嫌，被告張瑞明同時構成政府採購法第87條第5 項前段（起 訴書略載為「第87條第5 項」，業經公訴人原審審理時更正 ）之妨害投標罪嫌，且2 罪之間為想像競合犯等語（見起訴 書第11頁），惟查： （一）按91年2 月6 日增修公佈之政府採購法第87條第5 項係以 工程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震 毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人 或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致， 為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或 證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為 人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商 」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購 程式之公平性。又該項規定僅係就投標廠商單方面意圖影 響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為， 所增訂處罰較輕之規定。相較於同法第87條第3 項係就行 為人主觀上意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以詐術 或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同。亦 即政府採購法第87條第5 項之妨害投標罪，以意圖影響採 購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，及 容許他人借用本人名義或證件參加投標，為其成立要件。 但此係指單純之借牌投標或容許他人借牌參加投標之情形 ，而不及於開標發生不正確結果。若行為人借牌圍標或容 許他人借牌圍標，藉以符合須有3 家以上合格廠商投標之 法定形式要件，並以彼此實際上不為競爭之方式，俾行為 人選定之廠商得以順利得標，使開標發生不正確之結果， 則行為人之行為顯非單純之借牌投標或容許他人借牌參加 投標可比，自已該當同條第3 項詐術圍標之構成要件，應 逕依詐術圍標罪論處，而不論以同條第5 項之妨害投標罪 （最高法院104 年度台上字第1801號、102 年度台上字第 3567號、第2066號判決意旨參照）。從而，依上開最高法 院判決意旨可知，政府採購法第87條第5 項應係單純向他 人借牌或容許他人借牌參與投標，並無涉及圍標之情形， 如為達開標門檻，邀請他人佯為參與投標，並商議投標金 額，俾利自己可以順利得標，則此行為顯非單純之借牌投 標可比，自應論以政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪 。 （二）查本件被告張瑞明為使傑揚公司得以順利標得本件招標案 ，並湊足3 家以上合格廠商投標之開標門檻，乃與無參與 投標、競標真意之被告杜宜仁、魏俊賢商議，由被告杜宜 仁、魏俊賢各以聿民公司、豐永公司名義參與投標，惟豐 永公司之標金由被告張瑞明決定，被告杜宜仁則以未備齊 文件之方式，技術上使聿民公司未通過基本文件審查而不 合格，營造競爭之假象，而其等虛增投標廠商家數，使本 件招標案之招標程序徒具比價競標之形式，實質上卻可由 被告張瑞明單獨控制得標之價格，致採購機關誤信本件招 標案競爭存在，且誤認本件招標案已符合開標門檻而予以 開標，嗣因採購機關開標審查後察覺有異始予廢標，則其 等之行為顯非單純之借牌投標或容許他人借牌參加投標可 比，而確屬共同著手於以詐術使開標發生不正確結果，依 前揭說明，應逕論以政府採購法第87條第6 項、第3 項之 妨害投標未遂罪，公訴意旨此部分所認容有誤會，惟檢察 官認此部分與前述經本院論罪科刑之部分，具有想像競合 之裁判上一罪關係（見起訴書第11頁），爰不另為無罪之 諭知。 五、駁回上訴之理由： （一）原審以被告張瑞明、魏俊賢、杜宜仁等人犯行事證明確， 適用政府採購法第87條第6 項、第3 項、第92條，刑法第 11條前段、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41 條第1 項前段規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 張瑞明為使傑揚公司得以順利得標，避免本件招標案因未 達3 家以上合格廠商投標而流標，邀同被告杜宜仁、魏俊 賢分別以聿民公司、豐永公司名義陪標，影響政府採購程 序之公平性及公正性，使政府採購法所期待建立之公平競 價制度無法落實，危害社會公益；審酌被告張瑞明為本案 主導者，被告杜宜仁、魏俊賢均係配合參與陪標，犯罪情 節及介入程度輕重有別，兼衡被告張瑞明、杜宜仁、魏俊 賢之素行、犯罪後態度、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪 動機、目的、手段、情節、所生危害等一切情狀，以累犯 量處被告張瑞明有期徒刑4 月，另就被告杜宜仁、魏俊賢 各量處有期徒刑4 月、3 月，並均諭知如易科罰金，均以 1,000 元折算1 日。另原審認被告聿民公司、豐永公司之 代表人杜宜仁、魏俊賢因執行業務而犯政府採購法第87條 第6 項、第3 項之妨害投標未遂罪，依政府採購法第92條 規定，亦應科以該項之罰金，審酌被告聿民公司、豐永公 司之事業規模、經營狀況、其代表人之前述情形等一切情 狀，分別科以罰金10萬元、5 萬元。經核原審認事用法俱 無違誤，量刑亦稱妥適。 （二）被告聿民公司、杜宜仁提起上訴，否認犯罪，上訴意旨略 以：①一般採購案未檢附完整投標文件之原因頗多，且被 告聿民公司、杜宜仁過往投標經驗中，曾有闕漏投標文件 之情形，被告聿民公司、杜宜仁辯稱因備標過程疏失，漏 附投標廠商聲明書及單價分析表，符合經驗法則；②共同 被告張瑞明與被告聿民公司、杜宜仁間，就本件招標案存 有競爭關係，其證詞前後矛盾且顯不利於被告聿民公司、 杜宜仁，不足採信；而證人林界之證述，至多證明聿民公 司未將104 年二重疏洪道標案工程現場的廁所全部撤回， 無法證明被告聿民公司、杜宜仁於投標或開標前，有與張 瑞明達成陪標之協定；③聿民公司參與本件招標案之投標 文件，均由被告杜宜仁親自製作，足認確有投標真意，並 非陪標云云（見本院卷第46頁至第56頁）。然按證據之取 捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷 之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作 此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法 院91年度台上字第2395號判決參照）。原判決已說明依據 同案被告張瑞明、魏俊賢之自白、證人劉冠男、劉亭絹、 任國璽所為證述以及卷附上開投標文件資料、金融機構回 函等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，因而認定 本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證， 亦詳述被告聿民公司、杜宜仁及其等辯護人辯解無法採信 之理由，原審推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違 背，復經本院逐一列舉事證補充說明、論駁如上。被告杜 宜仁、聿民公司上訴意旨指摘各情，要係對原判決已說明 事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不 同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。是被告杜宜 仁、聿民公司提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回 。 （三）被告豐永公司、魏俊賢上訴意旨略以：被告豐永公司、魏 俊賢與同案被告張瑞明商議合作投標之採購案號為000000 0-0 （大漢標），並非本件招標案（案號0000000-0 ）， 且被告豐永公司在投標前1 日才新增營業項目，不符合本 件招標案之廠商資格，審標人員疏忽未發現，才會發現豐 永公司與傑揚公司之估價單與單價分析表有重大異常關聯 ，不可全部歸責於被告；又被告已於原審審理時承認犯罪 ，豐永公司之押標金亦遭沒收，原審量刑過重云云（見本 院卷第112 頁至第114 頁）。惟查： （1）被告豐永公司、魏俊賢初雖否認犯罪提起上訴，然於原 審及本院審理時，就被訴事實均已供承明確（見原審訴 字卷二第128 頁，本院卷第364 頁），且經原審及本院 就如何認定被告豐永公司、魏俊賢本案犯行、其等辯解 何以不足採信之理由，逐一列舉事證說明如上，是被告 魏俊賢、豐永公司猶執前詞提起上訴，否認犯罪，難認 有據。 （2）又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事 項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款 所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘為違法；在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446 號、105 年度台上字第477 號判決意旨參照）。原審就 被告豐永公司、魏俊賢為量刑時，業於理由欄內詳予說 明係審酌被告魏俊賢之素行、犯罪動機及目的、參與犯 罪情節及所生危害均較同案被告張瑞明為輕，及其智識 程度、家庭經濟狀況等情狀，另審酌被告豐永公司之事 業規模、經營狀況等情狀，顯係以行為人責任為基礎， 就刑法第57條各款情形，詳予審酌，既未逾越法定刑度 ，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何輕重失衡或違反 罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。是被告豐 永公司、魏俊賢上訴執前詞指摘原判決量刑過重，並無 理由。 （3）從而，被告豐永公司、魏俊賢提起上訴，執前詞指摘原 判決不當，均無理由，應予駁回。 （四）被告張瑞明上訴意旨略以：其於原審審理時已承認犯行， 原審量刑過重；豐永公司係在投標前1 日才新增營業項目 ，不符合本件招標案之廠商資格，理應當場將標封退回， 但承辦人員漏未發現，才會在開標時發現豐永公司與傑揚 公司提出之估價單、單價分析表有重大異常關聯云云（見 本院卷第118 頁）。然查： （1）被告張瑞明於原審、本院審理時，就被訴事實均已坦認 不諱（見原審訴字卷二第129 頁，本院卷第364 頁）， 且經原審及本院就如何認定被告張瑞明本案犯行之理由 ，逐一列舉事證說明如上，是被告張瑞明猶執前詞提起 上訴，難認有據。 （2）又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事 項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款 所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘為違法；在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446 號、105 年度台上字第477 號判決意旨參照）。原審就 被告張瑞明為量刑時，業於理由欄內詳予說明係審酌其 素行、犯罪動機及目的、於本案居於主導者地位，參與 犯罪情節及所生危害均較同案被告杜宜仁、魏俊賢為重 ，及其智識程度、家庭經濟狀況等情狀，依刑法第47條 第1 項累犯加重規定、同法第25條第2 項未遂犯規定減 輕其刑，並先加後減之，量處有期徒刑4 月並諭知易科 罰金之折算標準，顯係以行為人責任為基礎，就刑法第 57條各款情形，詳予審酌，既未逾越法定刑度，亦無濫 用自由裁量之權限，難認有何輕重失衡或違反罪刑相當 原則之情形，自不能任意指為違法。是被告張瑞明上訴 主張原審量刑過重云云，並無理由。 （3）從而，被告張瑞明提起上訴，執前詞指摘原判決不當， 均無理由，應予駁回。 六、末查，被告魏俊賢前未曾於因故意犯罪受有期徒刑以上之宣 告，有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第156 頁），此 次因一時失慮，偶罹刑典，惟犯後已坦承犯行，信經此偵、 審程序後，應能知所警惕，謹慎其行，本院綜核各情，認對 被告魏俊賢所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1款 ，判決如主文。 本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 8 月 2 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂 法 官 黃紹紘 法 官 何俏美 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻 中 華 民 國 107 年 8 月 2 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金（第 1 項）。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金（第2 項）。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金（ 第3 項）。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金（第4 項）。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同（第5 項）。 第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之（第6 項）。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。