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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1562號 上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　羅正劼 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第1066號，中華民國107 年3 月16日第一審判決（起訴 案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵緝字第2199號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 羅正劼緩刑伍年，並應向告訴人楊雅珍以附表所示方式給付如附 表所示金額之損害賠償。 事 實 一、羅正劼於民國104 年9 月9 日至同年11月15日間，原為址設 新北市○○區○○路○○○ ○○ 號順晟食品有限公司（下稱順 晟公司）負責人，並100 ％持有順晟公司股份，嗣於同年11 月16日將其持有之順晟公司股份全數移轉登記予其父羅源鶴 ，改由羅源鶴擔任登記負責人。羅正劼明知順晟公司資金困 窘，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於105 年9 月 間，隱瞞其並非順晟公司股東及登記負責人之事，向楊雅珍 佯稱其係順晟公司唯一股東，公司營運良好，若投資新臺幣 （下同）120 萬元認購1 股，每月可領取3 萬元紅利云云， 並於同年9 月28日在新北市某處，以羅正劼、順晟公司名義 出具「順晟食品有限公司股份買賣合約書」（下稱股份買賣 合約），致楊雅珍誤認羅正劼係順晟公司股東兼登記負責人 ，且公司營運狀況良好，具有投資經營價值，而同意認購1 股120 萬元，並於簽約當日交付70萬元現金予羅正劼，餘款 50萬元則依羅正劼指示，於同年10月3 日匯至不知情徐文斌 （所涉詐欺罪嫌另經檢察官為不起訴處分）申設於板信商業 銀行帳戶（帳號：00000000000000號），羅正劼則於同年11 月10日給付1 次3 萬元紅利予楊雅珍，用以取信楊雅珍。嗣 於106 年1 月間，楊雅珍發現順晟公司營運狀況不佳，經詢 問順晟公司前股東兼員工周伯仲、陳漋毅（原名陳右專）， 始知受騙。 二、案經楊雅珍訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第15 9 條之5 亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告羅正劼於 原審及本院準備程序時，就本件判決所引用審判外之言詞陳 述均表示「沒有意見」等語，僅爭執證明力（見原審訴字卷 第42頁，本院卷第68頁），迄本案言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。至 於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關 聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告 表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並 無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎，合先敘明 。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： 訊據被告矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊於105 年9 月間邀約告訴人投資時，順晟公司營運正常，下游廠商也都 正常付款，伊有請告訴人自行評估順晟公司營運狀況，況告 訴人曾在順晟公司擔任業務，了解公司營運狀況；而伊與告 訴人簽約時，亦有告知因為股東糾紛，所以股份是在伊父親 名下，之後才會將股份轉回伊名下；當初順晟公司原本有4 個股東，伊、洪啟倫、陳右專、周伯仲，伊出資150 萬元買 回陳右專的股份，伊父親羅源鶴出資245 萬元買洪啟倫及周 伯仲的股份，但全部都登記在伊父親名下；是在簽訂股份買 賣合約後，陸續被下游廠商跳票，告訴人多次利用晚上進入 公司拿取貨物，又將客戶拉走，才導致順晟公司周轉不靈云 云（見原審訴字卷第41頁，本院卷第63頁、第126 頁至第12 7 頁）。經查： （一）順晟公司原係陳漋毅於99年11月19日設立，被告、周伯仲 先後於100 年1 月1 日、101 年10月11日入股順晟公司， 迄103 年7 月18日被告受讓持有順晟公司股份達50％，改 由被告擔任順晟公司負責人，繼於104 年5 月11日洪啟倫 入股，被告乃與洪啟倫、周伯仲、陳漋毅各持有4 分之1 股份，惟同年9 月9 日，被告受讓洪啟倫、周伯仲、陳漋 毅出資持有之順晟公司股份而百分之百持有順晟公司，於 同年11月16日即將所有股份轉讓予其父羅源鶴，並改由羅 源鶴擔任順晟公司登記負責人等事實，業據被告於檢察官 偵訊、原審準備程序時供認在卷（見他字卷第32頁，原審 訴字卷第41頁，本院卷第63頁），核與證人周伯仲、陳漋 毅於偵訊時證述相符（見他字卷第53頁反面至第54頁）， 並有順晟公司之有限公司變更登記表、股東同意書、公司 章程資料在卷可參（見原審訴字卷第109 頁至第114 頁、 第117 頁至第122 頁、第125 頁至第130 頁、第133 頁至 第138 頁），此部分事實，首堪認定。又被告於105 年9 月28日以順晟公司、羅正劼之名義與告訴人楊雅珍簽訂股 份買賣合約書，約定由告訴人以120 萬元認購順晟公司股 份，每月可獲配3 萬元紅利，告訴人乃簽約當日交付70萬 元現金予被告，復依被告指示於同年10月3 日匯款50萬元 至徐文斌申設於板信商業銀行帳戶，被告迄今未辦理股份 移轉登記，亦未返還股款予告訴人，且告訴人僅領得1 次 3 萬元紅利等事實，亦為被告坦認在卷（見原審訴字卷第 42頁、第166 頁至第167 頁，本院卷第63頁至第65頁）， 核與證人即告訴人楊雅珍於偵訊及原審審理、證人徐文斌 於偵訊時證述情節大致相符（見他字卷第31頁反面至第32 頁，原審訴字卷第145 頁至第146 頁、第148 頁至第149 頁），復有該份股份買賣合約書、臺灣銀行匯款申請書回 條聯、板信商業銀行集中作業中心106 年3 月14日板信集 中字第1067402127號函檢送徐文斌帳戶開戶資料、順晟公 司資料查詢、股東同意書、順晟有限公司變更登記表等附 卷為憑（見他字卷第9 頁至第10頁、第19頁至第21頁、第 13頁、第24頁至第28頁反面、第39頁），此部分事實亦可 認定。 （二）依證人即告訴人楊雅珍於檢察官偵訊時具結證稱：105 年 9 月間，被告表示順晟公司營運良好，邀伊入股，每股 120 萬元，每月可分紅3 萬元，且被告說公司只有他1 個 股東，他是老闆；伊於105 年9 月28日入股，當日先拿70 萬元現金給被告，在同年10月3 日匯款50萬元到被告指定 的徐文斌帳戶作為入股金；但之後伊只有拿過1 次紅利3 萬元，就沒有拿過任何錢，且105 年11月中下旬時，伊發 現公司沒有再進貨，詢間被告，被告說肉品漲價，他要看 價錢決定是否進貨，之後就未再進貨等語（見他字卷第31 頁反面）。復於原審審理時結稱：伊是在105 年9 月間入 股順晟公司，入股金是120 萬元，簽約時給付70萬元，之 後匯款50萬元給肉商徐文斌；當初被告說他是順晟公司負 責人，公司營運狀況很好、很賺錢、貨物很多，原本有4 個股東，其中有2 人退股，所以找伊投資1 股，且簽約時 ，股份買賣合約書是蓋順晟公司大章及被告小章，被告沒 有說登記負責人是羅源鶴，如果伊知道被告不是順晟公司 負責人，伊不會投資；後來伊要求退股，因為伊只拿過1 次紅利3 萬元，沒有領過公司其他營運分配款項，扣除3 萬元，被告迄今未將餘款117 萬元返還等語甚詳（見原審 訴字卷第144 頁至第147 頁）。是依證人楊雅珍前揭證述 可知，被告從未告知其並非順晟公司負責人，且佯稱順晟 公司僅有其1 位股東等情，亦與被告於偵訊時供稱：伊請 告訴人入股時，沒有告知順晟公司負責人為羅源鶴，告訴 人也沒有問伊，但伊有拿股東同意書及伊當初買股資料給 告訴人看等語相符（見偵緝卷第12頁正、反面），參以被 告對其自104 年11月16日起，即非順晟公司之股東、登記 負責人乙節知之甚詳，且有順晟公司104 年11月16日變更 登記表在卷為憑（見他字卷第28頁正、反面），被告卻仍 向告訴人出示其向其他股東購買股份之資料與股東同意書 供告訴人閱覽，並在上開股份買賣合約書上蓋用順晟公司 大章與其本人小章（見他字卷第10頁），足認被告遊說告 訴人投資入股時，刻意隱瞞其於104 年11月16日已經名下 順晟公司之股份移轉登記予其父親羅源鶴，且被告並非順 晟公司登記負責人等事實。被告此舉顯然有意誤導證人楊 雅珍相信其為順晟公司之唯一股東兼負責人，而有權轉讓 順晟公司股份及分配紅利予證人楊雅珍，況證人楊雅珍於 原審審理時明確證稱：因為伊跟被告叫肉5 年，想說被告 知道伊賺的是辛苦錢，所以願意投資順晟公司；若知悉被 告並非順晟公司負責人，將不會投資入股等語（見原審訴 字卷第147 頁），足認證人楊雅珍係因長期與被告所經營 之順晟公司有交易往來而對被告產生信賴感，是被告刻意 對證人楊雅珍隱瞞其非順晟公司登記負責人兼唯一股東， 自屬施用詐術之行為無疑。 （三）被告雖辯稱其為順晟公司實際負責人，因與前股東有糾紛 ，所以將公司股份借名登記在羅源鶴名下，其有向告訴人 表示會將羅源鶴名下之股份轉回其名下云云。惟被告對其 與羅源鶴究係分別出資多少、承購哪一位股東之股份，於 偵訊時先供稱：在104 年11月間，當時包括伊有4 個股東 ，其他3 個股東要退股，伊就將股份買下云云（見他字 卷第32頁），後改稱：伊想利用羅源鶴名義入股，由長輩 出面，希望藉羅源鶴將其他股東股份購回；羅源鶴給伊11 5 萬元支票、50萬元現金，伊就把錢給其他股東云云（見 偵緝卷第11頁反面至第12頁）；然於原審準備程序先供稱 ：順晟公司有2 位股東要退股，伊想要買下，但現金不足 ，所以向伊父親羅源鶴借款買股份云云（見原審審訴字卷 第57頁），後改稱：當初伊出資150 萬元買陳漋毅的股份 ，伊父親出資245 萬元買洪啟倫及周伯仲的股份等語（見 原審訴字卷第41頁），又改稱：當初那3 位股東要退股時 是115 萬元、130 萬元、150 萬元云云（見原審訴字卷第 166 頁）。綜觀被告歷次供述，對其出資購買幾股，即有 「3 股」、「2 股」、「1 股」3 種版本，就其以多少金 額購得其他股東之股份，亦有「羅源鶴給我115 萬元支票 、50萬元現金」、「我出資150 萬元買陳右專的股份，我 父親出資245 萬元買洪啟倫及周伯仲的股份」、「3 位股 東要退股時是115 萬元、130 萬元、150 萬元」數種迥異 之說詞。參以證人羅源鶴於偵訊時證稱：伊是出名幫被告 擔任負責人，順晟公司當時包括被告有4 個股東，股東間 意見不合，所以被告把股款還給其他3 位股東，伊開1 張 115 萬元支票、50萬元現金，115 萬元支票的票款是跟伊 朋友賴欽龍借的，50萬元現金是伊自己的，順晟公司都是 由伊出資給被告經營；因當時被告有跳票，被告說公司經 營不善，另3 位股東理念不合，希望伊出資將股東股份購 回，並以伊名義擔任順晟公司負責人，順晟公司的分紅會 給伊等語（見偵緝卷第11頁反面至第12頁），及於原審審 理時證稱：當初順晟公司有4 個股東，被告請伊買下4 股 ，伊拿150 萬元給被告（後改稱忘記是150 萬元或165 萬 元），將順晟公司的股份買下；伊當初是向被告買下他持 有的所有股份，伊有實際出資，伊出資的意思就是要成為 順晟公司的實際股東，伊成為股東後，每個月都有收到2 、3 萬元的分紅，被告到現在都有拿給伊等語（見原審訴 字卷第150 頁、第152 頁至第154 頁、第158 頁至第159 頁），顯與被告前述借名登記之辯詞牴觸。況若證人羅源 鶴係出資替被告購買股份，並非順晟公司之實際股東，何 以被告會按月分配紅利與證人羅源鶴？亦與常理有違。另 被告提出之順晟公司104 年9 月1 日股東會決議紀錄（下 稱股東協議書），雖記載其分別以115 萬元、130 萬元、 150 萬元向洪啟倫、周伯仲、陳漋毅（原名陳右專）購買 股份，並於同日交付洪啟倫115 萬元支票、周伯仲65萬元 現金及發票日9 月15日、面額65萬元之支票、陳漋毅75萬 元現金與發票日9 月15日、面額75萬元之支票云云（見原 審訴字卷第183 頁），然被告並未提出洪啟倫等人簽收之 單據，且上開支票之發票日係在104 年9 月9 日順晟公司 變更登記被告為唯一股東之後，故尚難以洪啟倫等人同意 變更登記，遽認被告確實有如數支付股款；況證人周伯仲 、陳漋毅於偵訊及本院審理時均證述：104 年9 月間，周 伯仲、陳漋毅、洪啟倫一起退股，各自拿走現金47萬元， 其他是免除企業貸款債務；股東協議書只是寫寫而已，與 實際狀況不符等語甚詳（見他字卷第53頁反面至第54頁反 面，本院卷第108 頁至第109 頁、第112 頁、第114 頁、 第117 頁），足見證人周伯仲、陳漋毅於104 年9 月間退 股時，各均僅取回47萬元之股款，亦與被告上開辯稱購買 該2 人股份之金額並不相符。是依卷內事證，無從認定被 告確有出資購買洪啟倫、周伯仲、陳漋毅之股份。從而， 被告辯稱順晟公司股份僅係借名登記於羅源鶴名下云云， 即難憑採。 （四）至被告辯稱其事先有將告訴人入股乙事告知羅源鶴，並取 得授權云云。然被告於偵訊、原審準備程序時均自承未經 羅源鶴同意，即以順晟公司名義與告訴人簽訂合約，羅源 鶴事先不知情等語（見偵緝卷第12頁反面，原審訴字卷第 41頁），核與證人羅源鶴於偵訊時證稱：伊不知道被告有 找他人入股順晟公司等語相符（見同上偵緝卷11頁反面 ），衡諸常情，倘被告事先曾與羅源鶴商議並獲得同意授 權，被告大可以「順晟食品有限公司」、「羅源鶴」名義 與告訴人簽訂股份買賣合約書，又何必向告訴人佯稱其係 順晟公司之負責人兼唯一股東。據此，堪認證人羅源鶴於 被告與告訴人商議投資入股順晟公司、簽訂股份買賣合約 書之前，並未授權或同意被告將其股份轉讓與告訴人。至 證人羅源鶴於原審審理時改證稱：被告曾以行動電話告知 伊有1 位楊小姐要入股100 多萬元等語（見原審訴字卷第 156 頁至第157 頁），惟就被告電話告知之時間、內容， 卻證稱：被告是在伊入股後5 、6 個月，在電話中提到要 找人來入股，就只在電話中提到過這1 次，但沒有說是找 告訴人，也沒說他已經跟告訴人講好，要與告訴人簽約等 語（見原審訴字卷第160 頁至第161 頁），縱然被告曾向 證人羅源鶴提及想找人入股順晟公司，亦係於證人羅源鶴 104 年11月16日成為順晟公司股東5 、6 個月後（約105 年4 、5 月間），顯與被告於105 年9 月間邀約告訴人投 資入股之時點不符，要難作為有利被告之認定。 （五）再者，證人陳漋毅於偵訊時證稱：伊於104 年8 、9 月間 退股時，公司資金不充裕，負債約100 萬元，伊退股後仍 在順晟公司負責送貨、記帳，但公司薪水會延後支付，伊 於105 年3 月離職，離職前順晟公司本身營運正常，但被 告會將順晟公司資金挪用到其他事業，導致順晟公司資金 出問題等語（見他字卷第54頁正、反面），並於本院審理 時證稱：伊於105 年3 月底離職時，公司帳都是負，公司 營運還算正常，但公司帳是負等語（見本院卷第109 頁至 第110 頁）。另證人周伯仲於偵訊、本院審理時亦證稱： 伊退股時順晟公司營運還蠻順暢，約從104 年12月間，順 晟公司營運開始不順，直到伊於105 年4 月離職，有看到 被跳票的廠商到公司來討債、換票；被告將順晟公司資金 挪做個人使用，票期越開越長，從104 年12月起，被告幾 乎每天都在找錢等語甚詳（見他字卷第53頁反面，本院卷 第114 頁、第116 頁至第117 頁）。參以被告於本院審理 時自承：104 年9 月間，伊開始使用順晟公司的資金，順 晟公司自104 年12月開始有跳票、資金不足的狀況，此與 伊投資砂石業拖車頭有關聯，因為伊所有資金都在周轉等 語（見本院卷第125 頁），顯見被告於105 年9 月間遊說 告訴人投資入股時，順晟公司在營運上已出現資金窘迫之 情形，被告竟未詳實告知上情，仍向告訴人宣稱其為順晟 公司唯一股東兼負責人，且公司營運狀況良好，可以按月 給付3 萬元紅利等語，使告訴人誤信被告有權轉讓順晟公 司之股份，且順晟公司具有投資經營之價值，而陷於錯誤 交付投資款120 萬元，被告所為，客觀上自屬向告訴人施 用詐術行為，主觀上亦有詐欺犯意甚明。被告辯稱順晟公 司係因遭下游廠商跳票，且告訴人、周伯仲、陳漋毅拉走 順晟公司客戶，於告訴人入股後才營運狀況不佳云云，要 與卷存客觀事證不符，應為卸責諉過之詞，不足採信。 （六）綜上所述，被告明知自104 年11月16日起，順晟公司之登 記負責人及股東均已變更登記為羅源鶴，卻仍向告訴人佯 稱其為順晟公司之負責人兼唯一股東，且公司營運狀況良 好，如投資入股可按月獲得3 萬元紅利云云，邀告訴人出 資120 萬元入股順晟公司，使告訴人誤信被告有權轉讓順 晟公司股份、公司營運狀況良好，先後交付70萬元、50萬 元資為入股金，然被告始終未將順晟公司股份移轉登記予 告訴人或退還股款，僅給付1 次紅利3 萬元後，即未再分 配順晟公司任何盈餘給告訴人；於此同時，被告卻持續按 月給付紅利與證人羅源鶴，證人羅源鶴於原審審理時之證 詞可參，並為被告所是認（見原審訴字卷第167 頁至第16 8 頁），足見被告意在詐騙告訴人出資，最初同時亦為最 後1 次給付與告訴人之紅利，僅係在短暫取信告訴人，其 自始即無將順晟公司之股份移轉登記予告訴人之意，不足 據此認定被告無不法所有之意圖，被告辯稱係因告訴人私 下到順晟公司拿取貨物抵償，才不給付紅利云云，殊無可 採，其聲請傳喚證人陳麗敏證明告訴人有私下取貨行為（ 見本院卷第70頁），即與本案被告有否詐欺告訴人之待證 事實無關，核無傳喚必要，特予說明。從而，足認被告主 觀有詐欺取財之犯意，客觀上亦有施用詐術，使告訴人陷 於錯誤進而交付財物（120 萬元）之行為，業已構成詐欺 取財罪，其前開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告上揭詐欺取財犯行已經證明，應予依法 論科。 三、論罪： 核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 四、公訴意旨另略以：被告明知自104 年11月16日起，順晟公司 負責人已變更為其父羅源鶴，基於行使偽造文書之犯意，於 105 年9 月間，以順晟公司「羅正劼」名義出具股份買賣合 約書予告訴人，因認被告此部分另涉犯刑法第216 條、第 210 條行使偽造私文書之罪嫌云云（見起訴書第1 頁、第3 頁）。經查： （一）按刑法上之偽造文書罪，本有有形偽造（形式偽造）與無 形偽造（實質偽造）之分，前者指無製作權人冒用他人名 義而作成文書，後者則指文書之內容虛偽，惟名義人與製 作人一致，除刑法第213 條、第215 條外，以處罰無形偽 造為限；刑法第210 條偽造文書罪之成立，以無制作權而 擅自制作為必要，又偽造必係冒用或捏造他人名義而制作 文書，如以自己名義制作文書，或自己本有制作權，縱有 不實之記載，或其所制作之內容虛偽，除有特別規定者外 ，要難論以該罪（最高法院87年度台非字第351 號、83年 度台上字第1506號判決要旨參照）。 （二）本件被告與告訴人簽署「順晟食品有限公司股份買賣合約 書」時，被告確非順晟公司之登記負責人，且登記負責人 羅源鶴並不知情乙節，已經本院論述如前，並有該公司之 變更登記表可佐（見他字卷第28頁），然觀諸上開股份買 賣合約書之記載（見他字卷第10頁），被告在「立據人」 欄係以其個人名義為之，並無冒用羅源鶴或他人名義，而 證人即告訴人楊雅珍亦證稱：簽約時是蓋順晟公司的大章 、羅正劼的小章等語（見原審訴字卷第146 頁），足認被 告係以自己名義製作上開股份買賣合約書，要與刑法第21 0 條偽造文書罪之構成要件有間，縱被告持上開股份買賣 合約書（私文書）向告訴人行使，仍不該當刑法第216 條 、第210 條之行使偽造私文書罪嫌。惟因檢察官認被告上 開被訴行使偽造私文書部分，與前開經本院認定有罪之詐 欺取財犯行部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就 該部分不另為無罪之諭知。 五、駁回上訴之理由： （一）原審以被告犯詐欺取財罪，事證明確，適用刑法第339 條 第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、刑法施行法第 1 條之1 第1 項規定，並以被告之行為責任為基礎，審酌 其利用告訴人對之信任，詐騙告訴人，犯後迄未與告訴人 達成和解或賠償所受損失，未見其真切之悔意，兼衡其素 行、高職畢業之智識程度、自稱現擔任汽車公司職員、每 月收入3 、4 萬元、須扶養雙親及2 名未成年之子女之工 作、經濟與家庭狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、告 訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑10月；並說明被 告因本件犯罪向告訴人詐得款項120 萬元，應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另說明公訴 意旨所指被告被訴行使偽造私文書罪嫌，核與刑法第210 條構成要件有間，不能證明犯罪，惟因檢察官認此部分如 成立犯罪，與前揭經起訴論罪之詐欺取財罪間，有想像競 合之裁判上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知。核其 認事用法俱無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。 （二）檢察官依告訴人請求提起上訴意旨略以：被告否認犯行， 迄今仍未將順晟公司股份移轉登記予告訴人，亦未返還股 款，犯後態度不佳，原審所為量刑不符合罪刑相當原則， 請求撤銷原判決，另為適當合法之判決云云。惟按量刑輕 重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第 291 號、第331 號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與 情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院 之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第 2446號判決意旨參照）。查本件原審判決於量刑時，業已 審酌被告犯後仍卸詞否認之態度，迄今未與告訴人達成和 解、被告之智識程度、經濟及家庭狀況等一切情狀，詳予 審酌刑法第57條各款事由，於法定刑5 年以下有期徒刑之 範圍內，量處被告有期徒刑10月，顯係以行為人責任為基 礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀 上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載 量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、手段、未賠償告訴人 之損害、被告犯罪後態度等一切情狀，並予以綜合考量後 在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則， 難認有何不當。檢察官依循告訴人請求執此為由提起上訴 ，為無理由，應予駁回。 （三）被告上訴意旨略以：其邀請告訴人入股，讓順晟公司順利 經營，並有支付1 期紅利給告訴人，告訴人亦取走價值數 十萬元貨物作為紅利，後續因經營不善才導致順晟公司倒 閉，並無詐欺告訴人之意；其願意彌補過錯，因需要扶養 年邁母親及2 名幼子，無法1 次給付，請求可以分期付款 ，並從輕量刑，給予自新機會云云。惟查： （1）按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權 ，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指 為違法。原判決已說明依據證人即告訴人楊雅珍、證人 徐文斌、周伯仲、陳漋毅、羅源鶴所為證述以及卷內股 份買賣合約書、順晟公司變更登記表、股東同意書等證 據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，因而認定本案 犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，其 所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背， 自難指為違法，復經本院補充說明如上。被告上訴意旨 仍執前詞否認詐欺故意云云，無非係對原判決已說明事 項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不 同之評價，且重為事實之爭執，尚非可採。 （2）又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法 院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應 就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有 明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就 量刑部分遽指為不當或違法。原審既以被告罪責為基礎 ，就其等行為造成之危害、犯後態度、個人經濟情況及 智識程度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，業 已加以審酌，且量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無 濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。被告以原審量 刑過重為由提起上訴，亦為無理由。 （3）從而，被告提起上訴，執前詞指摘原判決不當，均無理 由，亦應一併駁回上訴。 六、附條件緩刑宣告： 查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有本院被告 前案紀錄表在卷可按（見本院卷第48頁至第49頁），此次因 一時失慮，致罹刑典，酌以被告曾給付告訴人3 萬元紅利， 犯後亦欲賠償告訴人，然因其個人家庭經濟原因，僅能以分 期償還方式給付告訴人，堪認被告實有填補己身過錯之誠意 ，信其經此偵審程序，當知所警惕而無再犯之虞，本院認對 被告所宣告之有期徒刑10月，以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，以啟自新（惟 依同法第74條第5 項規定，緩刑之效力不及於沒收宣告，特 予說明）。再按刑事審判旨在實現刑罰權，是法院對於有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合一般人之法律感情；又行為人犯後悔悟之程度，是 否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履 行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑 之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告 接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益， 務必使二者間在法理上力求衡平；為使被告確實賠償告訴人 所受損害，兼顧告訴人權益，本院審酌告訴人所受損害情形 ，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知被告應於緩刑期 間內依附表所示金額及內容向告訴人支付損害賠償，如有一 期未履行視為全部到期；又依刑法第74條第4 項規定，命被 告支付告訴人損害賠償數額，得為民事強制執行名義；倘被 告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款 規定，得撤銷其緩刑宣告，附此說明。另上開命被告支付如 附表所示損害賠償，依上開規定，固得為民事強制執行名義 ，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生財產上之損害 賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義， 債權性質應屬同一，告訴人自得於將來取得民事執行名義相 同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付附表 所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果， 併此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款 、第2項第3款，判決如主文。 本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官楊雅婷提起上訴，檢察官 壽勤偉到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 8 月 15 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂 法 官 黃紹紘 法 官 何俏美 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 書記官 吳芝嘉 中 華 民 國 107 年 8 月 15 日 附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339 條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前2 項之未遂犯罰之。 附表： ┌──────────────────────────┐ │被告羅正劼應向告訴人楊雅珍給付新台幣（下同）120 萬元│ │，給付方式：自本判決確定後，於每月30日前（逢2 月則為│ │28日前）按月給付2 萬5 千元，直至全部清償之日止，如一│ │期未給付，視為全部到期。 │ └──────────────────────────┘