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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2199號 上　訴　人 即　被　告　黃文龍 選任辯護人　吳怡德律師（法扶律師） 上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度 訴緝字第11號，中華民國107 年6 月12日第一審判決（起訴案號 ：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第26561 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、黃文龍因缺錢花用，夥同真實姓名年籍均不詳之成年男子共 計20餘人，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡， 於民國105 年7 月29日凌晨1 時40分許，分乘車牌號碼0000 -00 號銀色自用小客車（下稱A 車）及4 部車牌號碼均不詳 之車輛，一同行經桃園市○○區○○路0 段000 號統一便利 商店前，見何明陽駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車 （下稱B 車）怠速暫停該處，有機可趁，利用彼等人數優勢 ，由黃文龍手持外觀足以使一般人誤認為真槍而壓制個人自 由意識，且持以敲擊人身，客觀上對人之生命、身體、安全 構成威脅而可供作兇器使用之改造槍枝1 把（未扣案，無證 據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之槍枝）下車快步 至B 車旁，逕自開啟B 車副駕駛座車門進入車內，將該改造 槍枝指向何明陽，喝令何明陽將其財物交出，同時2 名真實 姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男、乙男）亦下車開啟B 車左、右後座車門進入車內，致何明陽認若不依從指示，生 命、身體將受到侵害，因而心生畏懼達不能抗拒之程度，不 敢隨意逃離，只得順應黃文龍之要求，取出黑色皮夾內現金 約新臺幣（下同）5 萬元及隨身配戴之亞曼尼牌手錶1 只（ 價值約15,000元）交予黃文龍，並將該皮夾（內有身分證、 健保卡、聯邦銀行、中華郵政之提款卡各1 張）放置在車前 擋風玻璃下方，黃文龍旋持槍指向何明陽，逼使何明陽換到 B 車後座中間位置，由甲男、乙男控制何明陽之行動，黃文 龍再換坐到駕駛座上駕駛B 車離開該處，其他人亦駕車尾隨 ，一同駛往人煙稀少之桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號附近 空地，再次逼問何明陽「你確定沒錢了嗎？」，何明陽答稱 「已經沒錢了」等語，黃文龍即喝令何明陽下車到棄置於該 空地上之木箱後方低頭蹲跪於地，其則與甲男、乙男等共約 20餘名成年男子一同搜刮何明陽放置在B 車上之財物【含上 開黑色皮夾、B 車行照、IPHONE牌5S型行動電話（價值約15 ,000元）及廠牌不明之行動電話（價值約5,000 元）各1 具 】並駕駛B 車離去，獨留何明陽在空地，以此持可資為兇器 使用之槍枝、挾人數明顯優勢之強暴、脅迫方式，至使何明 陽心生畏懼達不能抗拒之程度，任憑其等強取財物，迄確認 黃文龍等人已駕車離去，始向路人借用電話聯絡友人救援並 報警處理。嗣於同年8 月1 日下午5 時許，何明陽及其友人 發現黃文龍駕駛B 車行駛於桃園市○鎮區○○路，為追捕黃 文龍，乃與友人駕車自後方衝撞B 車，迫使黃文龍只能停車 後棄車逃逸，員警接獲報案趕到現場蒐證，除在B 車上尋獲 黃文龍之健保卡1 張外，並在B 車方向盤處、放置在右前座 之飲料瓶瓶口及放置在後座之手套內均採得DNA 檢體，經送 驗結果認與黃文龍之DNA-STR 型別相符，始循線查得上情。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。 理 由 一、證據能力之說明： （一）上訴人即被告黃文龍（下稱被告）及其辯護人爭執證人即 告訴人何明陽於警詢、偵訊所為陳述均係審判外陳述，復 與證人張奕堤證述內容歧異，具顯不可信之情事，又其於 105 年8 月3 日警詢中所為指認程序不合法，均無證據能 力云云（見原審訴緝字卷第69頁、第70頁至第75頁，本院 卷第116 頁、第149 頁、第159 頁、第161 頁至第163 頁 ）： （1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。亦即，被 告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為 之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本 無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件， 始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力， 而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重 要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為 相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許 可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判 外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不 可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現 實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再 就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容， 倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（ 最高法院95年度台上字第4414號、100 年度台上字第12 96號判決要旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係 在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後陳述 時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具 有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳 述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問， 仍得承認其有證據能力；就外部情況之認定，例如時間 之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後 串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意 識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述 人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之 特別情況。 （2）查證人即告訴人何明陽於105 年8 月1 日、3 日於警詢 所為陳述（見偵卷第28頁至第29頁、第30頁至第31頁） ，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於 原審、本院準備程序及審理時既已爭執上開筆錄之證據 能力，而證人何明陽業於原審審理時，經以證人身分傳 喚到庭具結後證述，所述內容核與上開警詢筆錄大致相 符，並無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所規 定之情事，被告及其辯護人既爭執此部分證據之證據能 力，揆諸前揭說明，本院認證人何明陽於105 年8 月1 日、3 日於警詢所為之陳述，於本案不具證據能力，不 得作為本案證明被告有罪之依據；惟仍得作為彈劾證人 何明陽於原審審理時所為陳述之憑信性，附此敘明。另 被告及其辯護人以證人何明陽於105 年8 月3 日警詢時 證稱：在B 車中央扶手處發現之健保卡上相片之人，就 是案發當日持疑似槍枝強盜其財物之人等語（見偵卷第 30頁反面），認證人何明陽之指認程序不合法云云，然 觀諸該警詢筆錄之記載（見偵卷第30頁反面），應係桃 園市政府警察局中壢分局員警於105 年8 月1 日接獲證 人何明陽報案而尋獲B 車，在B 車內發現扣案之健保卡 1 張，始詢問原B 車持用人（即證人何明陽）是否認識 該張健保卡所有人，顯非以指認犯罪嫌疑人紀錄表供證 人何明陽指認，亦無事先告知該健保卡上相片所示之人 是否即為本案犯罪行為人，核其目的係為調查、確認該 扣案之健保卡屬何人所有，並非專為指認犯罪行為人之 程序，自無法務部及司法警察主管機關對於指認程序所 訂頒之相關要領規範之適用，被告及其辯護人質疑指認 程序不合法云云，尚屬無據。 （3）又證人何明陽於105 年7 月29日接受桃園市政府警察局 中壢分局大崙派出所員警詢問時所為陳述（見偵卷第26 頁至第27頁反面），固屬被告以外之人於審判外所為之 陳述，且被告及其辯護人爭執此證述之證據能力，是除 有刑事訴訟法第159 條之2 、之3 等例外情況外，不得 資為本案證據。然徵諸證人何明陽於警詢、原審審理時 ，就本案強盜事實發生之經過、遭強盜之財物等部分情 節，前後陳述有先詳後簡之處（詳如後述），復於原審 審理時證稱：案發距今已久，在警局所作的筆錄比較實 在等語（見原審訴緝字卷第57頁反面）；衡諸證人何明 陽於遭強盜財物當日（即105 年7 月29日）接受員警詢 問時，距離案發時間較為接近，記憶較為清晰，不致因 時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，且未直接面 對被告，心理較為篤定，較無受外界所施加有形、無形 壓力干擾之可能，復就各該警詢筆錄形式上觀之，均係 採一問一答之方式，詢問者之提問簡短、扼要且儘量避 免重複問題，證人何明陽則係連續陳述，並無答非所問 之情形，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，無明顯 瑕疵，證人何明陽亦從未主張員警有以強暴、脅迫、威 脅、利誘或其他不正方法詢問，足認證人何明陽前開警 詢筆錄之陳述應係本於個人知覺體驗所為，並無受到不 當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚 高，較之證人何明陽於原審審理時，因記憶淡忘等因素 而無法為被害過程之完全陳述，具有較為可信之特別情 況保障。再者，本案關於被告於上揭時、地有否改造槍 枝對證人何明陽強取財物等行為，相關事實經過，僅存 在被告及真實姓名年籍不詳之成年共犯、證人何明陽之 間，並無其他人在場全程見聞；而檢察官於偵查中，固 曾傳喚證人何明陽到庭，然證人何明陽僅簡述案發經過 ，就遭強盜之財物等事項細節則未多加訊問（見偵卷第 140 頁至第141 頁），是證人何明陽上開警詢筆錄之陳 述，實為證明被告犯罪事實存否所必要，無從以其他證 據取代。從而，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認證 人何明陽於105 年7 月29日接受員警詢問後製作之警詢 筆錄有證據能力。被告及其辯護人以審判外陳述為由， 爭執證人何明陽警詢陳述之證據能力云云，尚非可採。 （4）另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告 、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被 告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結 ，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查 程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定， 是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性， 除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法 院100 年度台上字第2235號判決意旨參照），是爭辯存 有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始 能據而調查，非許空泛指摘（最高法院100 年台上字第 652 號判決意旨參照）。而「證據能力」與證據之「證 明力」不同，前者係指訴訟資料得為證據之法律上資格 ；後者係指證據於證明某種事實，具有何等實質之價值 ，故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為 效力強弱之問題，兩者有別。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱「顯有不可信之情況」，係指取供違背法定 程序規定而無可信任等情事，偵查中供述證據是否具有 證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳 述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事 ，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據 ，屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容 之證明力如何加以論斷（最高法院101 年度台上字第34 56號、107 年度台上字第864 號判決意旨參照）。查證 人何明陽在檢察官偵查中就有關被告所涉本案犯罪事實 ，到庭依據其親身知覺、體驗之事實而為陳述（見偵卷 第139 頁至第142 頁），即居於證人之地位，是其於檢 察官偵查中所為之陳述，當屬被告以外之人於審判外所 為之言詞陳述，惟已經檢察官諭知證人有具結義務及偽 證罪處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，有 證人結文在卷可考（見偵卷第144 頁），是何明陽基於 證人身份於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷事實 ，且本院審酌其上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢 察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述 ，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低 之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性 ，並無顯有不可信之情形，原審審理時復已傳喚證人何 明陽到庭進行交互詰問，對被告之對質詰問權已有所保 障，並經原審、本院審理時逐一進行調查、辯論，將證 人何明陽於偵訊中經具結後所為陳述資為本案證據，並 無任何不當，爰依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定 ，認有證據能力；至於該項供述之證明力如何，究竟何 者可採，仍須由事實審法院斟酌卷內存在的各項證據資 料，在經驗法則、論理法則的支配下，綜合判斷、定其 取捨，核與證據能力有無之判斷，要屬二事。是被告及 辯護人泛以證人何明陽所述屬傳聞證據，且與證人張奕 堤所述不同，具顯不可信而爭執證據能力云云（見原審 卷第73頁、本院卷第164 頁至第165 頁），未具體指摘 、釋明其於偵查中具結後所為陳述有何客觀上顯不可信 之情況，自無可採。 （二）末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。除上述外 ，本判決下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人對 證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第116 頁、第15 9 頁），本院審酌該等供述證據作成之情況，並無違法不 當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具 有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予 檢察官、被告及辯護人表示意見，以之為本案證據並無不 當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。至本判決其 餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程 序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性， 復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯 護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案 證據並無不當，亦應認有證據能力，而得採為判決之基礎 ，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑證據及其理由： 訊據被告固坦承於上開時、地夥同真實姓名、年籍均不詳之 成年男子共約20餘人，分乘汽車抵達位於桃園市○○區○○ 路0 段000 號統一便利商店前，並與同行之2 名男子（即甲 男、乙男）下車改坐B 車，且將告訴人趕到後座，再由其駕 駛B 車前往桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號附近之空地，其 後由同行的20餘名男子搜B 車，並取走告訴人之皮包等事實 （見原審訴緝字卷第38頁反面至第42頁，本院卷第113 頁至 第114 頁），惟矢口否認有何加重強盜犯行，初於原審準備 程序時辯稱：伊係應友人「小闊」要求幫忙處理債務才一同 前往；伊原本是坐在B 車左後座中間，甲男、乙男上車各坐 在副駕駛座與後座右邊，一上車就拿槍抵著告訴人，將告訴 人拉到後座，再拿槍抵著伊，叫伊換到駕駛座開車，跟著前 面的車，伊被逼開車時，在副駕駛座之人就將告訴人的皮夾 拿走，到空地後，伊與告訴人都下車，他們將搜刮告訴人車 上財物並拿走包包，「小闊」便將伊載回南園二路云云（見 原審訴緝字卷第38頁反面至第40頁反面）；於原審審理時改 辯稱：當天伊打電話向「小闊」所討欠款，「小闊」說要去 找人要錢，伊就陪「小闊」一起去，在路上「小闊」有聯絡 告訴人，到便利商店後，「小闊」指明B 車，伊就下車從B 車左後車門上車並問告訴人「你的K 怎麼算」，告訴人稱「 大的小的」，接著甲男、乙男分別從副駕駛座、右後座上車 ，坐副駕駛座之人就拿槍出來，要伊開車跟著前車，到空地 後，伊跟告訴人都下車，伊看到告訴人蹲在箱子裡面，其他 人就打開車門、行李箱搜車，之後伊就坐小闊的車離開；後 來伊要「小闊」租1 台車給伊搬家，「小闊」就開B 車過來 交給伊云云（見原審訴緝字卷第65頁反面至第66頁）；於本 院準備程序時再辯稱：當初伊朋友「小闊」叫伊陪他去要錢 ，當天有20幾人一同去，路上「小闊」說告訴人在賣愷他命 ，要伊假裝是買家，後面的事他們會處理，到便利商店後， 伊坐上B 車後座，另有伊不認識的2 、3 人上車，他們就拿 槍出來，伊只聽到不知道講錢或是愷他命放哪裡，告訴人被 他們拉到後座，伊被副駕駛座的人拿槍抵著伊，要伊去駕駛 座開車、跟著前車走，到空地後，所有的人都下車搜告訴人 的車，後來有人將告訴人的車開走，伊與「小闊」同車離開 ，伊在南園二路下車，沒有拿到任何好處；伊下車前有叫「 小闊」還錢或是弄台車讓伊搬家，隔天「小闊」就開車過來 給伊，車牌已經不同云云（見本院卷第113 頁至第114 頁） 。經查： （一）被告於105 年7 月29日凌晨1 時40分許，夥同真實姓名年 籍均不詳之成年男子共計20餘人（包含甲男、乙男），分 乘A 車、4 部車牌號碼均不詳之車輛，前往桃園市○○區 ○○路0 段000 號統一便利商店，見告訴人駕駛B 車怠速 暫停於該處，被告與同行之甲男、乙男均下車改坐上B 車 ，並將告訴人逼換至後座中間位置後駕車抵達人煙稀少之 桃園市○○區○○路○○○ 巷○○號附近空地，喝令告訴人下 車到擺放在空地上的廢棄木箱後方低頭蹲跪於地，其他人 則動手搜尋B 車上物品後，分別駕駛B 車、其他車輛離去 ，獨留告訴人在該空地；嗣於同年8 月1 日下午5 時許， 被告駕駛未懸掛車牌之B 車行駛於桃園市○鎮區○○路， 經告訴人發現後，告訴人及其友人駕車自後衝撞被告所駕 B 車，迫使被告棄車逃逸，員警接獲報案趕到現場蒐證， 除在B 車上尋獲被告之健保卡1 張外，並在B 車方向盤處 、放置在右前座之飲料瓶瓶口及放置在後座之手套內均採 得與被告DNA-STR 型別相符之檢體等客觀事實，業據被告 迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時坦認不諱（見偵 卷第3 頁反面至第5 頁、第132 頁反面至第133 頁反面， 原審訴緝字卷第38頁反面至第41頁、第62頁反面、第65頁 反面至第66頁，本院卷第113 頁至第114 頁），核與證人 即告訴人何明陽於105 年7 月29日警詢、原審審理時證述 情節大致相符（見偵卷第26頁至第27頁、第140 頁至第14 2 頁，原審訴緝字卷第56頁至第58頁反面），復有桃園市 政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘 察照片、內政部警政署刑事警察局105 年9 月12日刑生字 第0000000000號鑑定書、105 年9 月19日刑紋字第000000 0000號鑑定書、現場路線圖、監視器擷取照片、監視錄影 畫面翻拍照片、告訴人車輛遭搶現場照片在卷可稽（見偵 卷第43頁至第45頁、第49頁至第65頁、第67頁至第68頁、 第70頁至第78頁），此部分事實，應堪認定。 （二）又被告於上開時、地夥同真實姓名年籍不詳之成年男子共 約20餘人，持可資為兇器使用之改造槍枝，對駕駛B 車之 告訴人施以強暴、脅迫而強取財物等行為，有下列事證可 資證明： （1）證人即告訴人何明陽於105 年7 月29日警詢時證稱：伊 駕駛B 車於105 年7 月29日凌晨1 時20分許，○○○區 ○○路往新屋方向行駛，後來怠速臨停在統一便利商店 前等朋友時，突然有1 名不認識的男子從A 車下來，打 開伊副駕駛座車門逕自坐進來，並要伊「把錢交出來」 ，同時後座也有2 名不認識的男子坐進來，坐副駕駛座 的男子持槍拉動滑套威脅，伊不敢反抗就表達願意配合 對方，請不要傷害伊的意思，並把錢財交給坐在副駕駛 座的男子，後來被趕到後座，坐在該2 名男子中間，副 駕駛座的人就移到駕駛座上開車往新屋方向行駛，途中 ，伊注意到還有3 台車尾髓；後來開到桃園市○○區○ ○路○○○ 巷○○號附近空地，原本坐在副駕駛座的男子開 口問伊「確定沒錢了嗎？」，伊答稱：「我身上已經沒 有錢了」等語，伊就被趕下車，低頭蹲在1 個木箱裡面 ，他們就直接將B 車開走，其他3 、4 台車也跟著開走 ；B 車上的3 名男子都是20多歲的年輕人，持槍的人為 中等身材，坐在後座的兩人身形較瘦，至於面貌和衣著 ，因為過於驚嚇，所以沒有注意；待確認他們都離開後 ，才走出來向路人借用電話，聯繫友人載伊返家，之後 才到派出所報案等語甚詳（見偵卷第26頁至第27頁反面 ）。證人何明陽復於偵訊時證稱：A 車下來的男子打開 副駕駛座車門坐進車裡，後座也有2 人坐上來，坐副駕 駛座的人叫伊把身上錢拿出來，並拿出1 把黑色的槍， 叫伊去後座，副駕駛座的人就開車把伊連人帶車載伊到 空地，又問伊身上還有沒有錢，伊說真的沒有，就叫伊 下車蹲在木箱裡面，就把B 車開走；之後伊朋友在路邊 看到B 車，通知伊過去確認，伊與伊朋友在路邊等，看 到被告開B 車離開，伊等就跟蹤被告，後來被告加速要 逃走，伊等追到環南路時，伊朋友就開車直接撞B 車， 逼被告停車，被告就是搶伊時坐在副駕駛座拿槍出來的 人等語（見偵卷第140 頁至第141 頁），及於原審審理 時證稱：伊當天駕駛B 車暫停在統一便利商店外面等朋 友，突然被告就從副駕駛座上車，手上持有具危險性的 槍枝指著伊，威脅伊把身上的錢交出來，因為伊不知道 是真槍還是假槍，伊很害怕不敢反抗，就把身上的錢交 給被告，被告叫伊坐到後座，接著被告換到駕駛座開車 ，將伊載到空地，現場還有另外2 台車，被告又問伊身 上有沒有值錢的東西，伊說真的沒有了，被告他們就叫 伊到空地上廢棄木箱後方低頭蹲著，接著他們就把車開 走了；伊對第1 個上B 車副駕駛座且拿槍指著伊的人印 象一定最為深刻，加上發現B 車時在車上找到被告的健 保卡，跟被告的樣貌是一樣的等語明確（見原審訴緝字 卷第56頁反面至第58頁、第61頁反面）。綜觀證人何明 陽歷次證述內容，就案發當天遭被告夥同真實姓名年籍 不詳之成年男子共約20餘人，由被告持可資為兇器使用 之改造槍枝，與甲、乙男一同強行上車，威脅其交付財 物並逼使其換到後座，連人帶車將其載到空地，喝令其 下車低頭蹲在該空地廢棄木箱之後方，將B 車開走，迄 105 年8 月1 日下午5 時許，始與友人尋獲等基本事實 ，於105 年7 月29日警詢時證述甚為詳盡，且與偵訊、 原審審理時簡略證述之內容互核大致相符，倘非親身經 歷而難以抹滅記憶，在檢察官、原審法院命其具結後負 擔偽證重罪處罰之心理壓力下作證，證人何明陽應難憑 空編撰不實情節而為相同之指證。再者，證人何明陽於 105 年7 月29日警詢時，因不認識犯嫌而未能具體指出 強取其財物行為人之年籍資料、姓名，僅能概略指述體 型、年齡，縱經員警調閱A 車之登記車主劉宸均、證人 即恰巧路過之車牌號碼0000 -00號自用小客車車主張奕 堤之照片供證人何明陽指認，證人何明陽亦證稱：「我 沒有辦法指認出該涉案之兩部車之車主和車主相關人的 照片」等語（見偵卷第27頁），可見證人何明陽並未因 急於找回財物，而於警詢時刻意捏造案發情節或誣陷他 人；況被告與證人何明陽素不相識，此為被告、證人何 明陽分別供述、證述在卷（見偵卷第132 頁反面，原審 訴緝字卷第39頁、第57頁），足徵證人何明陽與被告間 應無恩怨仇隙，難認其有何甘冒誣告、偽證之重責而惡 意杜撰不實之事構陷被告入罪之動機及必要。從而，堪 認證人何明陽所為證述，具高度憑信性，可以採信，應 認被告確有上開時、地夥同真實姓名年籍不詳之成年男 子共約20餘人，持可資為兇器使用之改造槍枝，對駕駛 B 車之告訴人施以強暴、脅迫而強取財物等行為。 （2）有關證人何明陽遭被告及其共犯強取之財物內容，業據 其於105 年7 月29日警詢時證稱：伊被搶走1 個黑色長 皮夾、皮夾內現金5 萬元、身分證、健保卡、聯邦銀行 及中華郵政的提款卡、白色馬自達車（即B 車）及其行 照、亞曼尼手錶1 支（價值約15,000元）、IPHONE廠牌 5S型行動電話1 具（價值約15,000元）、不知廠牌型號 之行動電話1 具（價值約5,000 元）等語明確（見偵卷 第26頁反面），嗣證人何明陽於原審審理時固證稱：伊 交給被告差不多3 萬元，還有亞曼尼手錶等語（見原審 訴緝字卷第56頁反面），然其亦補充：伊遭被告等人搶 走的物品、現金數額，現在已經忘記了，應該以伊於10 5 年7 月29日警詢時所述為主，因為發生的當下伊就去 報案了，伊當時沒有說謊等語（見原審訴緝字卷第57頁 正、反面），衡以證人何明陽於原審107 年5 月15日審 理時到庭作證，距離本案案發時間（105 年7 月29日） 已有1 年9 月以上，而人之記憶有其極限，會隨時間淡 忘，當難期待告訴人就此細節仍能清楚回憶，又現今一 般人大都認知物品遭竊或強盜後難以追回贓物，亦難以 得到犯罪者實際賠償，本案證人何明陽迄未對被告提起 民事訴訟請求賠償，衡情其於105 年7 月29日製作警詢 筆錄時證述遭強盜物品為何時，實無虛報謊稱損失之動 機及必要，足認證人何明陽於105 年7 月29日警詢時所 述遭強盜財物之內容可採。是被告及其共犯於上開時、 地，對駕駛B 車之證人何明陽施以脅迫而強取現金約5 萬元、亞曼尼牌手錶1 只、黑色皮夾1 只（內有身分證 、健保卡、聯邦銀行、中華郵政之提款卡各1 張）、B 車行照、IPHONE牌5S型行動電話及廠牌不明之行動電話 各1 具等財物，應堪認定。 （三）按刑法第328 條第1 項之「強暴」，係謂直接或間接對於 人之身體施以暴力，以壓制被害人抗拒之狀態而言；「脅 迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生 恐懼之心理，以達到致使不能抗拒之程度。而強盜罪之強 暴、脅迫，祇須壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上、 精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害 人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人 實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法 院22年上字第317 號判例、30年上字第3023號判例、94年 度台上字第7041號判決意旨可資參照）。又強盜罪之所謂 「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為 ，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體 上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，申言之，強盜行 為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所 施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客 觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是 否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99 年度台上字第4069號、99年度台上字第3081號判決意旨參 照）；再按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物 ，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院 26年滬上字第9 號判例意旨參照）。查被告所持以犯本件 強盜犯行之改造槍枝，因未扣案，難認具殺傷力，惟觀諸 本案當時具體狀況，被告係夥同年約20多歲之青壯成年男 子約20餘名共同犯之，並由被告與甲、乙男一同坐上B 車 副駕駛座、後座而圍住駕駛座上之告訴人，被告復持外觀 與真槍相仿之改造槍枝指向告訴人並有拉動槍枝滑套之動 作（見偵卷第27頁），縱未上膛，實已有暗示告訴人如拒 不交付金錢，將可能持該把可資為兇器使用之改造槍枝傷 害其生命、身體、安全，而告訴人於原審審理時亦證稱： 被告當時持具危險性的槍枝，伊不知道是真槍還是假槍， 因為害怕就依被告指示交付財物，過程中都不敢反抗等語 （見原審訴緝字卷第56頁反面、第61頁反面），參以告訴 人於深夜凌晨之際，突然面對陌生之被告、甲男、乙男一 同闖入B 車，並持槍喝令交付金錢等一連串突發狀況，在 狹小空間、求助不易之情況下，身心必處於極度驚恐、害 怕之狀態，實難強令其冷靜判斷被告手持改造槍枝之真偽 或是否具殺傷力，衡諸社會常情，一般人於不確定被告所 持槍枝是否會對人身安全構成威脅之情形下，為求保命， 勢必唯命是從，不敢妄動或逃離，遑論積極反抗；其後告 訴人復遭被告開車載到人煙稀少之空地，喝令被告下車低 頭蹲跪在廢棄木箱後方，告訴人眼見被告及其同夥共犯有 數人在場，其顯然處於弱勢地位，單憑己力實難逃離現場 ，縱逃離現場，亦恐遭被告及同夥共犯追阻，反遭不測， 衡情一般人為免自己遭受更嚴重之傷害，自不敢逃逸或抗 拒。是告訴人因震懾於被告持槍脅迫、人數優勢等情狀， 擔憂如不聽從被告指示交付財物或交由被告駕駛B 車，其 生命、身體、安全將遭到侵害，自然不敢貿然反抗或逃離 ，意思自由顯然已遭剝奪，縱被告未有實際開槍或對其進 一步施以毆打等傷害行為，客觀上亦應達足以壓抑告訴人 之自由意志及判斷，使其不能抗拒而被迫交付財物，被告 所為當成立強盜犯行，要屬無疑。至告訴人於105 年8 月 1 日警詢筆錄固稱：「因我協助警方尋獲『失竊』之汽車 000-0000號（即B 車）」、「我的汽車ABK-8090於105 年 7 月29日01時26分許在桃園市○○區○○路○段000 號前 『遭竊』」等語（見偵卷第28頁），然告訴人於原審審理 時已說明：因B 車被搶當天，家人有先去失竊，而B 車於 105 年8 月1 日找回來時，還沒抓到被告，所以先將該失 竊案件銷案等語（見原審訴緝字卷第61頁），而告訴人早 於同年7 月29日即至桃園市政府警察局中壢分局大崙派出 所製作本案遭不明人士強盜財物之筆錄（見偵卷第26頁至 第27頁），斷無可能於105 年8 月1 日再稱B 車係「遭竊 」，況被告辯稱B 車係遭共犯強制開走（見原審訴緝字卷 第40頁反面），顯非竊盜案件，自不能以其於105 年8 月 1 日警詢筆錄之前揭記載，反推認告訴人於本案案發之時 ，尚未達不能抗拒之程度，或為有利被告之認定，特予說 明。 （四）被告主觀上具有不法所有意圖之認定： （1）證人何明陽於105 年7 月29日警詢時證稱：伊遭不明人 士搶奪財物等語（見偵卷第26頁），復於偵訊、原審審 理時明確證稱：伊未與他人有金錢糾紛，也不認識被告 、甲男、乙男或其他在場人，伊不過是將B 車臨停在統 一便利商店前等朋友，就突然被強盜財物，根本沒有被 告所說賣毒品的事等語（見偵卷第142 頁，原審訴緝字 卷第56頁反面至第57頁、第61頁背面）。是證人何明陽 已明確證稱其不認識被告，更未與他人結怨或有金錢糾 紛，被告卻與其他真實姓名年籍不詳之成年男子共20餘 人於上開時、地強取其財物等事實。 （2）被告於警詢時供稱：「小闊」於案發前打電話給伊時， 說他跟朋友有糾紛要請其幫忙，後來「小闊」一行人就 來接伊上車；是「小闊」提議強盜何明陽的，但伊不認 識何明陽，只是「小闊」請伊幫忙伊就一起去了云云（ 見偵卷第3 頁反面、第4 頁反面）；然於檢察官偵訊時 改稱：「小闊」於案發前打電話給伊時，是說他跟朋友 吵架，需要伊幫忙，後來離開空地時，伊在車上問「小 闊」為何要這樣子，「小闊」才說他與何明陽有債務問 題云云（見偵卷第132 頁反面至第133 頁）；嗣於原審 準備程序時又改稱：案發前「小闊」欠其1 萬元，後來 伊電話中向「小闊」索討債務，「小闊」就說要請伊幫 忙找人要錢，如果要到了就會還給伊云云（見原審訴緝 字卷第40頁反面），復於本院準備程序時翻異前詞，辯 稱：是「小闊」叫伊陪他去要錢，在路上「小闊」說何 明陽賣愷他命，叫伊假裝是買家，只是拿愷他命云云（ 見本院卷第113 頁）。是被告就其何時知道「小闊」與 何明陽間有債務問題，「小闊」找其幫忙時，究竟是說 他與何明陽「吵架」，抑或是有「債務糾紛」，與「小 闊」是單純請其幫忙抑或有答應事成之後會分予其部分 報酬等節，前後所述顯有矛盾歧異之處。再按所謂「幽 靈抗辯」意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之 行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某 人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。 惟因法院無從使被告與該已故或不存在之人對質，其辯 解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信（最高法 院98年度台上字第7120號判決意旨參照）。查被告自承 與「小闊」既係在賭場內認識（見原審訴緝字卷第40頁 反面），其亦在意「小闊」積欠之1 萬元債務而於本案 案發前向「小闊」催討，然於本案警詢、偵查、原審及 本院審理時，始終無法提出任何關於「小闊」之姓名、 年籍資料供檢察官或法院調查，亦未能提出任何證據釋 明「小闊」之真實存在，在毫無證據可認定確實有綽號 「小闊」之人之狀況下，自應認被告所為受「小闊」委 託之抗辯云云，不過係幽靈抗辯而已，難以採信。 （3）從而，被告與同行之真實姓名年籍不詳之成年男子共約 20餘人，就本案強盜犯行主觀上有不法所有意圖，亦已 足堪認定。是辯護人辯稱：被告駕駛被害人車輛之行為 係遭他人持槍脅迫所致，被告主觀上並無強盜犯意，不 排除被告有遭栽贓之可能云云，委無足採。 （五）再按刑法上所謂結夥3 人以上係指有共同犯罪之故意，結 為一夥而言，…，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部 ，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院94年度台 上字第5813號判決要旨參照）。且按共同實行犯罪行為之 人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部 所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事 前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯 罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正 犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內；又共同正犯犯意之聯絡並不限於事前 有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之 ，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有 默示之合致，亦無不可。是共同正犯之行為，應整體觀察 ，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實 行之行為負責；即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分 擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均 應共同參加（最高法院34年上字第862 號判例、77年台上 字第2135號判例、93年度台上字第1033號、102 年度台上 字第1412號判決要旨參照）。本案被告夥同真實姓名年籍 均不詳之成年男子約20餘人，先在桃園市○○區○○路0 段000 號統一便利商店前，由被告持可資為兇器使用之改 造槍枝與甲男、乙男進入B 車，喝令告訴人交出財物、逼 使告訴人從駕駛座移到後座，再由甲、乙男控制告訴人之 行動，被告駕駛B 車抵達人煙稀少之桃園市○○區○○路 ○○○ 巷○○號附近空地，確認告訴人身上已無財物後，喝令 告訴人下車，低頭蹲跪在上開空地廢棄木箱後方，任由被 告及其同夥約20餘人搜刮B 車上財物，並將B 車駛離現場 ，置於其等實力支配之下，獨留告訴人在空地等過程，被 告與同夥共犯約20餘人均當場見聞、參與，足認被告及在 場之成年男約20餘人均已積極助成本件強盜犯罪之實現， 顯均係以自己參與犯罪之意而為本件犯行，而在合同意思 範圍內分擔犯罪行為之一部，屬本案強盜罪之共同正犯， 亦合於「結夥三人以上」之加重要件無疑。 （六）被告及其辯護人雖以前詞置辯。然查： （1）被告對於其之所以與綽號「小闊」之友人一同搭車到上 開位於桃園市○○區○○路0 段000 號統一便利商店乙 節，或稱係「小闊」要求其幫忙解決朋友糾紛（見偵卷 第3 頁反面），或稱「小闊」與朋友吵架要其幫忙（見 偵卷第132 頁反面），或稱幫忙「小闊」處理債務問題 （見原審訴緝字第40頁反面），或稱僅陪「小闊」去向 人要錢云云（見原審訴緝字卷第65頁，本院卷第113 頁 ），前後所述顯有矛盾歧異，而被告於警詢、偵查、原 審及本院審理時，始終無法提出任何關於「小闊」之姓 名、年籍資料供檢察官或法院調查，復未提出任何證據 釋明「小闊」之真實存在，則是否真存有被告所稱綽號 「小闊」之人，要非無疑。況依被告歷次供述，該綽號 「小闊」之人既已可邀集20餘人之成年男子為本案犯行 ，已佔有絕對優勢，何須再特別央請被告參與本案，是 被告辯稱其係應綽號「小闊」之邀而到場，事前不知犯 罪計畫云云，實與常理有違，難以採信。 （2）又被告於警詢、偵訊時辯稱：伊和另外兩名男子坐上B 車後，副駕駛座和右後座的男子都有拿槍出來，當伊換 至駕駛座後，右後座的男子也有拿槍抵著何明陽，控制 何明陽的行動云云（見偵卷第3 頁反面、第132 頁反面 ），惟於原審審理時卻改稱：只有副駕駛座的人有拿槍 ，另外從右後座上車的人並沒有拿槍云云（見原審訴緝 字卷第65頁反面），前後顯然齟齬。另被告於偵訊時雖 辯以：伊會去開車，是因為副駕駛座的人拿槍押著其去 開云云（見偵卷第133 頁），於原審準備程序時卻改稱 ：後座的人把何明陽拉到後面之後，就拿槍叫伊去前座 開車云云（見原審訴緝字卷第39頁反面）；復於本院準 備程序再改稱：副駕駛座之人拿槍抵著伊叫伊去駕駛座 開車云云（見本院卷第113 頁），前後反覆且矛盾。被 告雖於原審審理時又辯稱：伊上車就跟何明陽講「你的 K 他命怎麼算」，何明陽就拿出K 他命出來給伊看，然 後其他人就上車有拿到K 他命，還在駕駛座手煞車的中 央扶手置物箱拿出1 大包K 他命云云（見原審訴緝字卷 第62頁反面）；同日又改稱：伊上車後就問何明陽「你 的K 怎麼算」，何明陽就說「大的小的」，然後旁邊的 人就從副駕駛座上車拿槍出來云云（見原審訴緝字卷第 65頁反面），於本院準備程序又改稱：伊坐上何明陽車 的後座，還有2 到3 人上車，伊不知道他們之間的事情 ，只聽到不知道講錢或是K 他命放哪裡云云（見本院卷 第113 頁），前後對於是否有向何明陽詢問愷他命價格 ，或何明陽有無出示愷他命供觀看一事，亦均有不符。 尤有甚者，被告於偵訊時辯稱：就其所知，何明陽有在 販賣愷他命，A 車的車主劉宸均也認識何明陽云云（見 偵卷第133 頁反面），然證人劉宸均於偵訊時具結證稱 ：伊不認識被告，連看都沒看過，也不認識何明陽，伊 只是把車子借給了朋友劉仁豪而已，但不知道劉仁豪的 交友狀況等語（見偵卷第153 頁反面至第154 頁），亦 與被告所辯不符。是被告及其辯護人辯稱其係受他人脅 迫而無強盜故意云云，殊無可採。 （3）又被告辯稱其係自B 車左後座上車，另兩名同夥則分別 自該車之副駕駛座、右後座上車云云，然被告亦供承其 嗣後有換至駕駛座開車之事實，則依被告所辯，當證人 何明陽被從駕駛座趕至後座時，斯時因被告與證人何明 陽交換位置，後座就僅餘證人何明陽與另1 名共犯在， 焉能有效防止證人何明陽趁換座位之際下車逃離，是應 認證人何明陽證稱：伊被趕至後座時，左右各有1 名共 犯控制其行動等語，較為可信，堪認被告於上開時、地 ，持可資為兇器使用之改造槍枝從B 車副駕駛座上車， 逼使證人何明陽交出財物、換至後座，而由其駕駛B 車 至上開空地等事實，被告所辯，要與客觀事證不符，委 無可採。 （4）另證人張奕堤於警詢、偵訊時證稱：於105 年7 月29日 凌晨1 時40分許，伊正好要去中壢好市多上班，而駕駛 車牌號碼0000-00 號自用小客車臨停在統一便利商店前 ，準備進入購物，有發現B 車也停在該處，當伊買完東 西上車準備離開時，發現B 車正要離開，此時還有1 台 銀色福特車（即A 車）從對向切過來逆向停在B 車旁邊 ，從A 車副駕駛座下來1 個男生跟B 車駕駛說了一下話 後，兩輛車就一起離開了；伊沒看到有人坐上B 車的過 程等語（見偵卷第34頁正、反面、第139 頁至第140 頁 ），而與證人何明陽於105 年7 月29日警詢、偵訊時證 述：伊有看到上伊車副駕駛座的人，是從停在伊前面的 A 車下來的等語（見偵卷第26頁正、反面、第140 頁） 有所不同。惟證人張奕堤前開證述內容，在其進入便利 商店購物前，並未注意到現場是否仍有1 輛銀色福特車 ，且在其進入便利商店購物後，對於現場經過情節亦毫 無知悉，無法排除在證人張奕堤進入便利商店購物而無 從注意之際，被告搭乘A 車抵達便利商店，並下車進入 B 車後換到駕駛座，由被告駕駛B 車準備離開之際，證 人張奕堤始離開便利商店之可能，是證人張奕堤所為證 述，無從資為有利被告之認定。另證人何明陽於原審審 理時雖證稱：伊停在便利商店時，被告、甲男、乙男就 突然上車，伊沒注意到是從哪台車子下來的等語（見原 審訴緝字卷第56頁反面至第57頁），而與其上開警詢及 偵訊時所證有所不同，然如上所述，證人何明陽於105 年7 月29日警詢時並未因希冀儘早尋回財物而恣意誣告 他人，係就案發經過為連續之陳述，當無虛構犯罪情節 之動機與必要，且核其於原審審理時所為證言，就遭強 盜經過情節之描述概與105 年7 月29日警詢、偵訊時所 述大致相符，並於原審審理時證稱：其於警詢時所述較 為真實，因為是在當下發生就去製作筆錄了，也沒有說 謊等語（見原審訴緝字卷第57頁正、反面、第60頁）， 則證人何明陽於原審審理時，或因時日久遠、記憶模糊 所致，不能因此遽認證人何明陽所述全無可信。是被告 及辯護人辯稱證人何明陽證詞與在場人張奕堤所述不符 ，可見指訴不實云云，難謂可採。 （5）至被告請求向上開位於桃園市○○區○○路0 段000 號 之統一便利商店，調閱案發當時之監視器錄影畫面，以 證明其非從B 車副駕駛座上車之人云云（見原審訴緝字 卷第63頁，本院卷第116 頁）。然查，本案案發（105 年7 月29日）迄被告於原審107 年5 月15日審理、本院 107 年8 月6 日準備程序時聲請調查上開證據，已逾1 年9 月、2 年之久，超過一般監視器錄影畫面之保存期 限甚久，顯無調閱之可能性；況本案事證已臻明確，業 如前述，被告請求為上開證據調查，本院認無調查之必 要，應予駁回，附此說明。 （七）綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，核屬臨訟卸責諉過 之詞，均無可採。本案事證明確，被告犯結夥攜帶兇器強 盜犯行已經證明，應依法論科。 三、論罪： （一）按刑法第321 條第1 項第3 款之「攜帶兇器」要件，係以 行為人攜帶兇器為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之器械均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最 高法院79年度台上第5253號判例意旨參照）。查被告持以 犯本件強盜犯行所用之改造槍枝，雖未據扣案，然依被告 於警詢時自承該槍是改造槍枝等語（見偵卷第4 頁），若 持之揮舞或敲擊人身，對生命、身體、安全顯有相當之威 脅性及危險性，屬兇器無訛，縱無證據證明屬槍砲彈藥刀 械管制條例所列管、禁止持有之槍枝，仍無從解免被告攜 帶兇器之罪責。 （二）核被告所為係犯刑法第330 條第1 項之犯強盜罪而有同法 第321 條第1 項第3 款、第4 款情形之結夥三人以上攜帶 兇器強盜罪。起訴書雖漏未認定被告所為亦成立攜帶兇器 之加重構成要件，然檢察官於起訴書犯罪事實欄中已敘及 被告持不具殺傷力之不明槍械朝告訴人筆劃，以威嚇告訴 人等語（見起訴書第1 頁倒數第8 行至第7 行、第2 頁第 1 行），復經本院審理時當庭告知此部分事實，由檢察官 、被告及辯護人表示意見及辯論（見本院卷第154 頁至第 156 頁），已充分保障其等訴訟之攻擊防禦權，本院自得 併予審理；又此部分僅屬被告所犯強盜罪之加重條件，尚 非罪名有所不同，自無庸變更起訴法條，特予說明。 （三）另按以不法拘禁之方法使人交付財物，即係使用強暴、脅 迫，使人不能抗拒為其取得財物之手段，應成立強盜罪名 （最高法院30年上字第248 號判例），又強盜於行劫時， 綑縛事主，即係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內， 不另成立妨害自由罪（最高法院24年上字第4407號判例意 旨可資參照）。申言之，強盜之著手，應以實行強暴、脅 迫等行為為標準，且所實行強暴、脅迫之行為對被害人之 人身自由有侵害時，應包括於強盜行為以內，不另論妨害 自由罪（最高法院98年度台上字第4760號判決意旨參照） 。亦即犯罪行為人一經實現強盜行為，犯罪即屬既遂，在 被害人之自由回復以前，其犯罪行為均在繼續進行中，在 犯罪行為終了前，若基於強盜之單一犯意，先後向被害人 不法取得財物之恐嚇或剝奪行動自由等妨害自由之多數行 為，除另有恐嚇或妨害自由之故意，在行為人主觀上，既 係基於一個強盜取財之單一犯意為之，客觀上又屬一個接 續進行之行為，自應認係一個包括的強盜行為，不應再論 以恐嚇（或恐嚇取財）或妨害自由罪。查本件被告及其共 犯於上開時、地，乘告訴人未及防備之際，由被告攜帶可 資為兇器使用之改造槍枝，夥同甲、乙男逕行開啟車門進 入B 車，利用人數優勢及持槍脅迫之方式，要求告訴人交 付財物，並於強盜告訴人財物之過程中，喝令告訴人從駕 駛座移到後座，由甲男、乙男看管告訴人，被告駕駛B 車 之方式，將告訴人置於自己實力支配之下，連人帶車將告 訴人載到人煙稀少之空地而剝奪告訴人之行動自由等行為 ，衡諸上揭說明，均為加重強盜犯行所吸收而不另論罪。 （四）又被告夥同共犯約20餘人抵達桃園市○○區○○路之統一 便利商店，推由被告攜帶可資為兇器使用之改造槍枝，與 共犯甲男、乙男進入B 車著手強盜行為之際，乃係基於結 夥三人以上攜帶兇器強盜財物之單一意思決定，對告訴人 施以前開之強暴、脅迫手段，致使告訴人不能抗拒而交付 身上現金、手錶等財物，復將告訴人連人帶車載到上開空 地，搜刮車內財物，獨留告訴人在空地而將B 車駛離，置 於其等實力支配之下，其等行為時間密切接近，各舉動獨 立性甚為薄弱，侵害同一被害人之財產法益，屬接續犯而 應僅論以一罪。 （五）被告與真實姓名年籍不詳之成年男子（含甲男、乙男）共 約20餘人，就本件加重強盜犯行，均有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。 四、駁回上訴之理由： （一）原審審理後，本於同上理由，認被告犯結夥三人以上、攜 帶兇器之強盜犯行事證明確，適用刑法第28條、第330 條 第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4 款規定，並以行為 人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，未思循正當途徑獲 取錢財，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子共約20餘名， 持可資為兇器使用之改造槍枝強盜告訴人之財物，造成告 訴人財物損失、身心受創，對於社會治安之危害甚鉅，且 被告犯罪後全然未見悔悟之意，亦未曾向告訴人道歉或賠 償損失，犯罪後態度不佳，兼衡其生活狀況、智識程度、 素行等一切情狀，量處有期徒刑9 年。並就沒收部分說明 ：①被告持以強盜告訴人所用改造槍枝1 把，並未扣案， 且無證據可認定該槍枝之所有權屬於被告或本案共犯所有 ，復無證據證明屬具殺傷力之違禁物，故不予宣告沒收； ②被告始終堅稱未實際分得任何財物等語（見偵卷第4 頁 反面），依現存證據無法證明被告對共犯之不法所得有實 際處分權，或有事實上共同處分之權限，而B 車亦經告訴 人領回（見偵卷第29頁），難認被告實際獲有犯罪所得， 故不予宣告沒收。經核原審所為認事用法俱無違誤，量刑 亦甚妥適。 （二）被告提起上訴，否認犯罪，上訴意旨略以：①原審認定其 壓制告訴人達自始不能抗拒之理由，與其實際發生過程不 符，原審未積極調查其提出之有利證據，徒以錄影畫面早 已經循環錄影覆蓋、幽靈抗辯為由，認定其涉犯加重強盜 犯行，認事用法有所違誤；②告訴人前後證詞反覆，與事 實不符，檢察官、原審對於被告據實陳述之在場實際行為 人及車主劉宸均都不予調查，有應調查之證據未予調查之 違法。爰請求撤銷原判決改諭知無罪云云（見本院卷第45 頁至第47頁）。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬 事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判 斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法 則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不 得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判 決參照）。原審參酌證人即告訴人之證述等供述證據，及 現場路線圖、路口監視器畫面翻拍照片、現場勘察報告（ 含刑案現場勘察紀錄表、現場勘察照片）、內政部警政署 刑事警察局鑑定書等非供述證據，相互對照、勾稽，而為 綜合判斷、取捨，認被告攜帶兇器、結夥3 人以上強盜之 犯行已臻明確，並詳予論述認定之理由，被告上訴意旨所 指摘告訴人證詞反覆、未調查實際行為人及A 車車主劉宸 均是否涉犯本案、未調閱便利商店之監視錄影畫面等節， 無非係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，及已 說明無法調查部分，反覆爭執，復為不同評價，重為枝節 性或單純事實之爭執，均經原審詳予論述不予採信之理由 如前，難認有理由。從而，被告提起上訴猶執業經原審、 本院指駁而不足採信之辯解，否認犯加重強盜罪，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 10 月 23 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂 法 官 黃紹紘 法 官 何俏美 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉 中 華 民 國 107 年 10 月 23 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第330條： 犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期 徒刑。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第321條： 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。