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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2212號 上　訴　人 即　被　告　吳智源 選任辯護人　吳振東律師 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣宜蘭地方法院 107 年度訴字第10號，中華民國107 年5 月14日第一審判決（起 訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第6304號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 吳智源緩刑參年。 事 實 一、吳智源明知「龜鹿二仙膠」係由龜板、鹿角、枸杞等中藥材 熬製成之藥品，未經衛生主管機關核准，不得擅自製造、販 賣，仍同時基於製造及販賣偽藥之犯意，於民國105 年8 、 9 月間起，向高雄市左營地區不知情之嘉信貿易行負責人陳 信雄訂購龜片、鹿角、枸杞等中藥材，再自105 年12月間起 至106 年5 月14日止，在不知情吳順益所有位於宜蘭縣○○ 鄉○○路○ 段○○巷○○弄○○號處所內，分別熬製成膠塊劑及藥 酒劑型，取名「神農大補帖」，標榜「壯陽」、「補腎益精 」、「疏筋活骨」等預防、改善、減輕、診斷或治療疾病等 醫療效用而製造偽藥，其中膠塊劑於包裝後以1 塊2 兩新臺 幣（下同）1,000 元販售給不特定人。另於前揭期間之每周 六、日晚間，在前開處所以每人次100 元之收費，販售含有 前開未經核准藥酒劑之雞湯供不特定民眾食用，估計得款如 附表二所示。嗣於106 年5 月4 日上午，經法務部調查局宜 蘭縣調查站持票分別在宜蘭縣○○鄉○○路○ 段○○巷○○弄○○ 號、吳智源住所宜蘭縣○○鄉○○路○○號執行搜索而分別查 獲扣得如附表一所示之物而知悉上情。 二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站報請臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力 ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，證人吳順益於法務部調查局宜蘭縣調查站接受調查 官詢問時所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定外，原則上並無證據能力，而 被告之辯護人於本院準備程序中就上開供述之證據能力已提 出異議，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸 上揭規定，此項證據方法自應予以排除，而不具有證據能力 。 ㈡本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證 與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得且檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均無 爭執，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項 證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與 不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條 至第159 條之5 規定，均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠訊之被告吳智源就上開犯罪事實，於本院準備程序及審理時 ，均已坦承不諱（本院卷第118 頁及第164 頁）。而法務部 調查局宜蘭縣調查站有於106 年5 月4 日持法院核發之搜索 票分別在宜蘭縣○○鄉○○路○ 段○○巷○○弄○○號、被告位於 宜蘭縣○○鄉○○路○○號住所執行搜索，而分別查獲扣得如 附表一所示之物等情，業據被告供承在卷，核與證人吳順益 於原審審理時證述相符（原審卷第40頁反面至41頁）。法務 部調查局宜蘭縣調查站稽查人員嗣將「神農大補帖」膠塊劑 、現場燉煮之鍋具中內液體、玻璃瓶內液體送行政院衛生福 利部食品藥物管理署（下稱食藥署）鑑驗結果，檢體檢出枸 杞子等藥材所含之Beta ine（甜菜鹼）、龜甲膠m/z631.3→ 546.4 、m/z631.3→921.4 之離子對及石龜屬Mauremys（Ch inemys）之DNA ，未檢出Cervus Elaphus（馬鹿或紅鹿）及 梅花鹿之DNA ，有食藥署106 年8 月7 日FDA 研字第 0000000000至0000000000號函檢附之檢驗報告書3 份在卷可 稽（偵卷第22、14、18頁）。至食藥署鑑驗結果並未檢出鹿 的DNA ，但被告業已自承「神農大補帖」含有鹿角成分，且 亦自被告製造神農大補帖之前揭處所扣得鹿角、鹿角片等材 料，應認「神農大補帖」確實含有鹿角成分，亦併此敘明之 。 ㈡按藥事法所稱之「藥品」，係指下列各款之一之原料藥及製 劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各 國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、 未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之 藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。 四、用以配製前三款所列之藥品。而藥事法所稱之「偽藥」 ，則係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造者；藥事 法第6條、第20條第1款已分別定有明文。有關產品是否屬於 藥品列管之判定，依照藥事法第6條規定，應參酌各產品之 處方、成分、含量、用法用量、用途/作用/效能說明、上市 品之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳細資料綜合判斷。此 亦有衛生福利部106年8月10日衛部中字第1061801058號函可 參（見偵查卷第11頁）。又「龜鹿二仙膠」收載於固有典籍 「中國醫學大辭典」，為「龜板、鹿角、枸杞、人參」中藥 材組成，屬固有成方，功能為「大補精髓、益氣養神、治視 物不清」，「龜鹿二仙膏」並為食藥署前身衛生署公告之中 藥酒劑基準方㈦，功能相同，是無論膠塊或藥酒的型式，均 應以藥品管理，倘未經主管機關核准擅自製造、販賣，即屬 製造、販賣偽藥。本件被告所製造之「神農大補帖」，其所 含之鹿角、龜片、枸杞，均屬於固有成方「龜鹿二仙膠」之 主要成分，被告雖未添加固有成方「龜鹿二仙膠」中之人參 ，且另有使用海馬、海龍等其他養生中藥材；復其使用全龜 （片狀），而非龜板，惟全龜片自然包括龜板部分，兩者是 口感不同，為被告所自承（見原審卷第44頁），可見成分、 效用上並無重大不同，因此被告將「龜鹿二仙膠」固有成方 ，進行減少人參，增加海馬、海龍，龜板改為全龜片等成分 之調整，此應僅屬「固有成方之加減方」，主要成分實大同 小異，應不致產生效用上的變更。再者，被告所製造之「神 農大補帖」，包括膠塊劑及藥酒劑型，已如前述，均與固有 成方「龜鹿二仙膠」膠塊劑及藥酒劑型之主要劑型，益徵「 神農大補帖」與「龜鹿二仙膠」並無不同。 ㈢況觀諸扣案之包裝紙盒、提袋、提袋標籤上之記載，產品名 稱雖為「神農大補帖」，但亦有「龜鹿二仙膠」成分、效能 之介紹性文字，其上並謂「神農大補帖是由龜鹿二仙膠增進 而成」，可見亦標榜具有「龜鹿二仙膠」之屬性；另其服用 方法則有直接服用法、泡水服用法、泡酒服用法、燉煮法、 藥水服用法等（見偵查卷第23至26頁），可見確實與藥品的 使用方法相同。再者，被告所製造的「神農大補帖」膠塊劑 ，包裝所使用的紙盒、提袋等說明中記載有「壯陽」、「補 腎益精」、「疏筋活骨」等字眼（見偵查卷第25頁），又被 告於調查站調查時自承：「我才會幫忙製成膠狀，而我也會 收一些藥材費用，我大致上都收一塊1 千元，1 塊重約台斤 2 兩，每個紙盒放兩層，每層放4 塊每塊約2 兩」（見偵查 卷第5 頁），顯然在販售時使用之外裝上尚宣稱、標榜「神 農大補帖」具有預防、改善、減輕、診斷或治療疾病等醫療 效用，益徵確屬藥品，應以藥品管理無訛。 ㈣從而，被告所製造、販賣之「神農大補帖」，其主要成分為 固有成方「龜鹿二仙膠」之主要內容物鹿角、龜片、枸杞， ，劑型、使用方法與「龜鹿二仙膠」無異，被告亦標榜是由 「龜鹿二仙膠」增進而成，同時宣稱具有「壯陽」、「補腎 益精」、「疏筋活骨」等醫療效能，核屬上開藥事法第6 條 所稱之藥品無訛，被告非取得許可證，即予製造，顯具有「 未經核准，擅自製造」之情況，當為藥事法第20條第1 項第 1 款所明定之「偽藥」無疑。被告製造後，將膠塊劑於包裝 後以1 塊2 兩1,000 元接續販售給不特定人。另於每周六、 日晚間，在前開處所以每人次100 元之收費，販售含有藥酒 劑之雞湯供不特定民眾食用，販賣偽藥之事證，亦屬明確。 綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。 三、論罪科刑 ㈠核被告吳智源所為，應係犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪 及同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪。另按行為人基 於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行 為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之 行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即以 「集合犯」稱之，一般具職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，型態諸如：經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通 念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰 法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法 條中「客觀構成要件」之行為要素，涵括上開具有反覆實施 特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。本 件被告就反覆製造、販賣行為以營利之犯行，其所為應屬經 營行為之概念而陸續販賣偽藥予他人，每次販賣行為均為客 觀構成要件之合致，自其主觀犯意概括性、行為之時空密接 關係，依社會通念，應與「集合犯」以反覆實施為構成要件 行為之特性相互合致，是就被告於本件所犯之製造、販賣偽 藥罪，均應僅論以集合犯之一罪。又被告所犯製造偽藥後即 販賣偽藥，應屬單一行為，並觸犯二罪名，應屬想像競合犯 ，從一重論以製造偽藥罪。原審同此見解，並審酌被告前已 有擅自製造龜鹿二仙膠偽藥之前科紀錄，有刑事判決書、臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，其因一時 貪圖不法利得，製造、販售未經核准擅自製造之偽藥，影響 國人身心健康，誠屬不該；兼衡酌被告所製造及販售之期間 、數量及獲利未臻至鉅，暨其犯後否認犯行，態度不佳之犯 罪後態度等一切情狀，量處有期刑6 月。並說明: ㈠扣案之 「神農大補帖」屬於藥事法所稱之「偽藥」，業如前述；雖 藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬 之。」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽 查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行 政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得 越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92年度台上字第 2718號判決意旨）；惟該等偽藥併與如附表一所示之其他物 品，同為被告所有，並供違犯本件犯罪所用之物，爰依刑法 第38條第1 項第2 款規定併予以宣告沒收。㈡按犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告本案販賣偽藥所 取得之對價為180,000 元，詳如附表二所示，係其犯罪所得 ，且無藥事法第88條第2 項規定，估算顯有困難之情形，固 未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用 法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求撤銷改判， 為無理由，應予駁回。 ㈡末查，被告前於92年間曾因藥事法案件，經臺灣雲林地方法 院於93年7 月9 日以92年度訴字第524 號判處有期徒刑4 月 ，緩刑3 年，緩刑期滿未經撤銷乙節，有本案被告前案紀錄 表1 份在卷足憑，而本件被告嗣已向新北市政府申請設立登 記「生安生物科技有限公司」，並將前揭製造之「神農大補 帖」商品送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定合格，現已合 法營運乙節，有新北市政府函及臺灣檢驗科技股份有限公司 函文在卷足憑（本院卷第122 頁至第144 頁），堪認被告確 有填補己身過錯之誠意及舉措，信其經此偵審程序，當知所 警惕而無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1 項第2款之規定，併諭知緩刑3 年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第2 款 ，判決如主文。 本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 2 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立 法 官 廖怡貞 法 官 柯姿佐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華 中 華 民 國 108 年 2 月 21 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 藥事法第82條第1項 製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 1 億元以下罰金。 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 千萬元以下罰金。 附表一： ┌──┬──────────────────────┐ │編號│ 扣案物 │ ├──┼──────────────────────┤ │ 1 │鹿角2包 │ ├──┼──────────────────────┤ │ 2 │龜片1包 │ ├──┼──────────────────────┤ │ 3 │枸杞9包 │ ├──┼──────────────────────┤ │ 4 │鹿角片2盒 │ ├──┼──────────────────────┤ │ 5 │神農大補帖包裝紙盒34個 │ ├──┼──────────────────────┤ │ 6 │神農大補帖藥酒塑膠瓶裝32桶 │ ├──┼──────────────────────┤ │ 7 │神農大補帖黑色膠塊1包 │ ├──┼──────────────────────┤ │ 8 │神農大補帖10塊 │ ├──┼──────────────────────┤ │ 9 │神農大補帖提袋18個 │ ├──┼──────────────────────┤ │10 │神農大補帖玻璃罐裝42瓶 │ ├──┼──────────────────────┤ │11 │神農大補帖提袋標籤1箱 │ └──┴──────────────────────┘ 附表二： ┌─────────────────────────────┐ │被告本案販賣禁藥之犯罪所得共計18萬元： │ │(一)藥酒部分： │ │期間：105年12月至106.05.12止共5.5個月 │ │（依證人吳順益所述自105年年尾時起之證詞，詳見本院卷第40頁 │ │背面） │ │次數：每月8次（一周2次） │ │人數：每次40人 │ │金額：每人次100元 │ │（以上依被告調查局自白及證人吳順益之證詞） │ │合計176,000（100*40*8*5.5）元 │ │(二)劑型部分： │ │次數：1次（被告自白除非有人有購買送人才會販售，再以扣案之 │ │提袋及紙盒以觀應至少有1紙盒裝的分量即4塊/8兩） │ │金額：4,000元 │ │以上合計：18萬元 │ └─────────────────────────────┘