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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2515號 上　訴　人 即　被　告　刁健原 選任辯護人　陳恒寬律師 　　　　　　林俊宏律師 　　　　　　阮宥橙律師 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度訴字第110 號，中華民國107 年6 月29日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第24405 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 刁健原犯政府採購法第八十八條第一項前段之違法限制圖利罪， 處有期徒刑壹年肆月。緩刑叁年，緩刑期內付保護管束，並應於 本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，且應 於本判決確定後貳年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時 之義務勞務。 事 實 一、緣刁健原係址設新北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓「鹿島工 程技術顧問有限公司」（下稱鹿島公司）之負責人，該公司 於民國96年4 月16日標得「國立臺中技術學院資訊館、翰英 樓、中正大樓及弘業樓結構補強與滲水白華修復工程」（下 稱系爭工程）之規劃、設計、監造委託技術服務案，刁健原 因此成為受該校委託提供採購規劃、設計及監造之人員，其 明知受機關委託提供採購規劃、設計，依政府採購法第26條 第2 項、第3 項之規定，機關所擬定採用或適用之技術規格 ，其標示之擬採購產品特性，諸如品質、性能、安全、尺寸 、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估 之程序，在目的及效果上均不得限制競爭，竟基於圖利隔減 震有限公司（下稱隔減震公司）不法利益之犯意，於96年6 月21日（即設計圖說之標示日期，起訴書以同年7 月2 日之 施作標公告日期作為認定期間之截止日應有違誤，應予更正 ）前之5 、6 月間某日、時許，在鹿島公司，參考隔減震公 司所寄送之「挫屈束制消能斜撐」產品（下稱系爭產品）資 料後，設計出含有下列條件：㈠廠商所提供之挫屈束制斜撐 構件中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政 部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書， 以驗證其所使用之材料能承受1000℃以上之高溫而不會產生 背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制斜撐 於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發揮（即 附件第2 點內容，下稱系爭條件一）；㈡承包廠商須提出挫 屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料並須符合以下各項規定 ，否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽一支進 行實體試驗（依建築物耐震設計規範及解說第十章辦理）。 A . 提出的測試資料中應顯示挫屈束制斜撐於不同平面的多 層建築振動台的測試，其所輸入地表加速度歷時PGA 值至少 需達0.4g以上（含）測試時須同時輸入三向地震歷時記錄資 料者（即附件第3 點內容，下稱系爭條件二）之圖說規範（ 下稱系爭圖說規範），致當時市場僅有隔減震公司授權、販 售之系爭產品符合系爭圖說規範，足供得標廠商在短期內購 得施工。刁健原再於同年6 月21日將系爭圖說規範向臺中技 術學院提出，作為前揭補強工程資訊館部分施作標案之招標 文件，致得標者必須向隔減震公司購置上開強化式挫屈束制 消能斜撐方得施作，對所使用「挫屈束制消能斜撐」之材料 、規格，違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭規定， 而為違反法令之限制。嗣經龍總營造工程股份有限公司（下 稱龍總公司）於同年7 月17日標得施作標案後，於同年8 月 2 日向隔減震公司（起訴書誤載為中興防震科技有限公司， 下稱中興公司，應予更正）購買「強化式挫屈束制消能斜撐 」產品共84支，總價額為新臺幣（下同）758 萬5,200 元（ 完稅價額，未稅價額為722 萬4,000 元），因而圖利隔減震 公司。 二、案經法務部調查局新竹市調查站報告臺灣新竹地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵 查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理中同意 有證據能力，上訴人即被告刁健原及其辯護人則未爭執證據 能力（本院卷一第152 至154 頁，本院卷二85至90頁），本 院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。又辯護 人固就證人蔡克銓、許健智於調查局之證述爭執其證據能力 （本院卷一第154 頁，本院卷二85至90頁），惟本院並未以 之作為被告有罪之論據，爰不就其等證據能力予以贅述。 二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承擔任鹿島公司之負責人，因該公司於96年4 月16日標得系爭工程之規劃、設計、監造委託技術服務案， 而成為受該校委託提供採購規劃、設計及監造之人員，並知 悉機關依政府採購法第26條相關規定，在參考過隔減震公司 之系爭產品資料後，設計出系爭圖說規範，並於同年6 月21 日，向臺中技術學院提出系爭圖說規範，以作為前揭工程標 案部分招標文件之事實，惟矢口否認有何違反政府採購法第 88條第1 項違法限制圖利之犯行，辯稱：我是依照相關規範 設計系爭圖說規範，我原本設計是使用剪力牆工法施作，惟 因校方通風採光及施工考量等需求，所以一併提出比較先進 的挫屈束制消能斜撐工法，最後是由校方決定改用斜撐工法 。且我與隔減震公司之魏宗德並不認識，沒有圖利任何廠商 之意圖云云（辯護意旨詳後述）。經查： 一、被告係址設新北市○○區○○街○○巷○ 號3 樓「鹿島公司」 之負責人，該公司於96年4 月16日標得「臺中技術學院資訊 館修復工程」之規劃、設計、監造委託技術服務案，被告因 此成為受該校委託，提供採購設計及監造之人員，知悉依照 政府採購法第26條第2 、3 項規定，應「對於機關所擬定、 採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特 性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標 誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上 均不得限制競爭」、「招標文件亦不得要求或提及特定之商 標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應 者」，然被告於96年6 月21日（即設計圖說之標示日期）前 之5 、6 月間某日、時許，在鹿島公司，設計出如附件第2 、3 點內容所示之圖說規範，再於同年6 月21日將該圖說規 範向臺中技術學院提出，作為前揭補強工程資訊館部分施作 標案之招標文件，嗣經龍總公司於同年7 月17日標得施作標 案後，於同年8 月2 日向隔減震公司購買「強化式挫屈束制 消能斜撐」產品共計84支，總價額758 萬5,200 元（係完稅 價額，未稅總價額即起訴書所載之722 萬4,000 元）之事實 ，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理時供述在卷（偵 卷一第111 頁背面至第112 頁、偵卷二第158 至159 頁、偵 卷三第74頁至背面、76頁背面、偵卷四第12頁背面至第13頁 、第121 頁背面、原審卷一第23至25頁、原審卷四第2 至20 頁背面），並據證人錢順安於原審（原審卷三第69頁背面至 第76頁）、證人魏宗德於原審（原審卷三第123 頁背面至第 12 4頁）證述在卷，且有臺中技術學院補強工程「挫屈束制 消能斜撐性能需求及施工說明」圖說影本1 份（偵卷四第42 頁）、臺中技術學院資訊館修復工程設計監造標案決標公告 （標案案號B96-0 1-01）影本1 份（偵卷三第42頁至背面） 、臺中技術學院修復工程施作標案決標公告（標案案號B96 -06-07）影本1 份（偵卷三第25頁至背面）、「制震阻尼器 買賣合約書」影本1 份（原審卷三第2 至5 頁）、國立臺中 科技大學105 年5 月30日中科大秘〈綜〉字第1050007615號 函及所檢附委託技術評選開標、決標資料、技術服務廠商預 算、圖說送審資料（一）（二）、國立臺中技術學院資訊館 、翰英樓結構補強及中正大樓、弘業樓裂縫滲水白華修復工 程規劃、設計、監造委託技術服務勞務採購契約書影本（偵 卷四第123 至155 頁，於第150 頁有本案圖說規範）、證人 錢順安於107 年3 月2 日於原審庭呈之向隔滅震公司購買拙 屈束制消能斜撐之發票明細單影本2 張、證人魏宗德簽收之 支票簽收單影本2 張（原審卷三第83至86頁）附卷可稽。此 部分事實，應堪認定。 二、系爭圖說規範所含系爭條件一之要求，無異於排除「複合型 」之挫屈束制消能斜撐，限制僅能使用「全鋼型」之挫屈束 制消能斜撐： （一）挫屈束制消能斜撐可區分為「全鋼型」與「複合型」兩類 ，前者並不使用混凝土包覆而僅使用全鋼，後者係使用混 凝土包覆鋼核心，並以脫層材料分隔鋼核心與混凝土乙情 ，業據證人即時任財團法人國家實驗研究院地震工程研究 中心（下稱國震中心）主任及國立臺灣大學土木工程系教 授之蔡克詮於偵訊時證述明確（偵二卷第197 頁反面至19 8 頁），並有國震中心98年8 月13日國研震建字第098060 13080 號函影本1 份可佐（偵卷一第139 頁反面）。而關 於系爭條件一要求「廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中『 若需』使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部 建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書， 以驗證其所使用材料能承受1000℃（以上）高溫而不會產 生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制 斜撐於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發 揮」部分，觀其文義，係要求廠商於使用「複合型」之挫 屈束制消能斜撐時，應提出內政部所出具符合上開內容之 審核認可通知書，若係使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜 撐時因未使用脫層材料及無收縮水泥，自無庸提出該審核 認可通知書。然查內政部於95年至98年間，未曾就「複合 型」挫屈束制消能斜撐核發關於「驗證其所使用之材料能 承受1000℃高溫，而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂 等現象」之建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認 可通知書乙節，有內政部建築研究所104 年8 月25日建研 安字第1040006894號函及內政部營建署104 年9 月22日營 署建管字第1040055945號函各1 份在卷可稽（偵卷三第98 、100 頁），顯見於被告就本案設計、規劃期間，並無廠 商能就「複合型」挫屈束制消能斜撐提出符合上開圖說規 範之審核認可通知書。據此，上開圖說規範無異於排除廠 商使用「複合型」挫屈束制消能斜撐，而僅能使用「全鋼 型」之挫屈束制消能斜撐。 （二）被告及辯護人雖辯稱：被告係依據內政部建築物耐震設計 規範及解說10.5.5防火規定，及建築技術規則第70條防火 時效（自定曾起算超過第四層至第十四層之各樓層：樑、 柱、樓地板均2小時）、中華民國國家標準總號12514 （ CNS12514）建築物構造部分耐火試驗法第5 節試驗條件所 示標準加熱溫度曲線（即當加熱時間達2 小時，溫度已超 過1000℃，下稱CNS12514加熱溫度曲線）規定，始將「能 承受1000℃以上高溫」之條件載入設計圖說規範，並無違 背法令或加諸法無明文之限制云云（原審卷一第26至27頁 ）。惟： 1.內政部頒布之建築物耐震設計規範及解說第10章「含被動 消能系統建築物之設計」中10.5.5固規定「消能系統須具 有適當之防火保護，使其防火時效與建築物之柱、梁、牆 、樓版或其它構材之防火時效一致」（偵卷三第109 頁） ，而關於建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時 效，依內政部所頒布建築技術規則建築設計施工編第70條 就「防火構造之建築物，其主要構造之柱、樑、承重牆壁 、樓地板」，依其主要構造之樓層數為區別，規定應具有 1 至3 小時不等之防火時效（偵卷三第105 頁反面），且 依建築物構造部分耐火試驗法就第5 節試驗條件所示CNS1 2514加熱溫度曲線，可知當加熱90分鐘以上時溫度超過10 00度（原審卷一第43頁）。惟經本院函詢內政部營建署關 於本件之「挫屈束制消能斜撐」是否屬於內政部94年12月 21日修正公布之建築物耐震設計規範及解說第10章「含被 動消能系統建築物之設計」中所規範之「消能元件」，經 該署函覆略以：「挫屈束制消能斜撐」非屬建築物耐震設 計規範及解說第10章所稱之消能元件，並說明：依財團法 人國家實驗研究院107 年10月25日國研授震建字第107060 4527號函說明，「挫屈束制消能斜撐」不屬建築物耐震設 計規範及解說第10章所稱之消能元件。該規範於1.7 結構 系統之說明已敘明「目前美國AISC耐震設計規範（AISC 2 005 ）已增訂有關挫屈束制支撐構架與鋼板剪力牆構架系 統之設計要求等規定，而目前台灣鋼構造建築物鋼結構設 計技術規範並未列入此等系統之相關規定」，可知挫屈束 制支撐構架屬於結構系統，非屬於被動消能系統等語，此 有內政部營建署108 年1 月3 日營署建管字第1071367561 號函及上開國家實驗研究院函文在卷可稽（本院卷一第33 6 、338 頁）。且證人蔡克詮於偵訊時亦證稱：「（挫屈 束制斜撐有無技術規範去規定它的防火時效？）沒有等語 （偵卷二第198 頁）。據此，「挫屈束制消能斜撐」既非 上開規範及解說第10章所稱之「消能元件」，即無從主張 「挫屈束制消能斜撐」應適用該規範及解說10.5.5之所規 範之相關防火規定。從而，被告辯稱其係依據建築物耐震 設計規範及解說10.5.5防火規定及內政部所頒布建築技術 規則建築設計施工編第70條規定要求，將「能承受1000℃ 以上高溫」之條件載入系爭圖說規範，自屬無據。 2.縱認「挫屈束制消能斜撐」為建築物耐震設計規範及解說 所規範之「消能元件」，然10.5.5既係規範「消能系統應 具有適當之『防火保護』，使其防火時效與建築物之柱、 梁、牆、樓版或其它構材之防火時效一致」，核其文義， 自係指應透過其他保護措施以使消能元件具備防火功能， 並達到建築技術規則建築設計施工編第70條所要求1 至3 小時之防火時效，並非要求消能元件本身即須具備一定之 防火能力，更非指「消能元件」所使用之「脫層材料、無 收縮水泥」應具有相當耐住1000℃以上高溫之防火性能。 然被告所提之圖說規範卻係要求挫屈束制消能斜撐所使用 之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃（以上） 高溫」，此與前揭「防火保護」規定之要求顯有不同。況 被告所為上開圖說規範係直接以「溫度」為標準而要求應 「承受1000℃以上高溫」，與上開規定係以「時間」為標 準，對應不同「樓層」及「牆壁、樑、柱、樓地板」而要 求應具有1 至3 小時不等之防火時效，其用語、標準均不 相同。再者，前揭規定乃係要求「消能系統」應具有防火 保護，並未限制特定類型或使用特定材料之消能系統始應 具備防火保護功能，自係將各種不同類型之消能系統均包 含於其規範範圍之內。是被告若確實係依據前揭規定作成 前開應「能承受1000℃以上高溫」之設計圖說規範，不應 僅針對有使用「脫層材料、無收縮水泥」之「複合型」挫 屈束制消能斜撐為要求，亦應就「全鋼型」挫屈束制消能 斜撐為相同高溫耐受之要求。據上，被告及辯護人以系爭 條件一係本於前揭消能系統應具有防火保護之相關規定所 為乙節，並以CNS12514加熱溫度曲線之規定，套用解釋於 本案挫屈束制消能斜撐在使用脫層材料及無收縮水泥時， 亦應具備承受1000℃以上高溫云云，誠屬牽強且無所據， 尚難憑採。 3.此外，前揭關於消能系統應具有防火保護之規定，既係將 各種不同類型之消能系統均包含於其規範範圍之內，而非 限於使用「脫層材料、無收縮水泥」之消能元件，顯見其 規範目的並非在於確保「脫層材料、無收縮水泥」不會因 高溫而「產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」，然 被告所提系爭條件一，之所以要求挫屈束制消能斜撐所使 用之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃（以上 ）高溫」，其目的記載係以確保「脫層材料、無收縮水泥 」不會因銲接之高溫而產生「背膠剝離及無收縮水泥開裂 等之現象」，則二者之規範目的既不相同，是更難認此部 分圖說規範係本於上開規定所為。且「複合型」挫屈束制 斜撐之脫層材料，其功能在於確保水泥砂漿與鋼核心之間 一定有均勻間隙，脫層材料在水泥乾固後就不再負擔任何 結構功能，能消毀亦可；「複合型」挫屈束制斜撐之製造 與組裝均須採銲接作業，所產生之高溫均未見使水泥砂漿 發生開裂之情況等情，有國震中心98年8 月13日國研震建 字第09806013080 號函1 份在卷可參（偵卷四第139 頁反 面）。而證人蔡克詮於偵訊及原審亦證稱：系爭條件一已 排除全世界最常用的脫層材料及無收縮水泥設計的挫屈束 制消能斜撐，僅有全鋼型的挫屈束制消能斜撐才能符合， 因「複合型」挫屈束制支撐所使用之脫層材料，其目的係 為了讓鋼核心與混凝土填充料有空隙，阻止混凝土在灌進 去時，跟鋼核心黏在一起，脫層材料在混凝土乾固後任務 就完成，後續銲接縱使讓脫層材料燒燬也沒有關係，不會 因脫層材料熔解或剝離而影響制震效果，因此沒有理由把 脫層材料拿去燒等語（偵卷二第198 頁，原審卷三第157 頁反面至158 頁）上開均足徵系爭條件一圖說規範對於挫 屈束制支撐要求所使用之材料「能承受1000℃（以上）高 溫」之規定，實屬無稽，亦難據此認定與前開關於消能系 統應具有防火保護規定有何關聯性。是以，被告及辯護人 此部分所辯，難認可採。 （三）綜上，被告所撰系爭條件一關於挫屈束制消能斜撐如果有 使用到脫層材料、無收縮水泥時，須能「承受1000℃（以 上）高溫」之部分，無異排除「複合型」之挫屈束制消能 斜撐，而限制廠商僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜 撐，且此限制不僅無法令依據，復無必要，是此部分之圖 說規範顯已有就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為不 當限制競爭。 三、系爭條件二關於「三向地震模擬振動台測試」部分，此限制 並不合理，且案發時僅有蔡崇興所研發、取得專利之挫屈束 制消能斜撐曾以國震中心獨有之三軸向地震模擬振動台測試 ，而市場上僅有隔減震公司銷售之強化挫屈束制消能斜撐含 有上開專利而符合上開條件，已就機關所擬採購之產品規格 構成限制競爭： （一）查逢甲大學土木工程學系之蔡崇興教授曾於93年2 月2 日 就其所研發挫屈束制消能斜撐申請專利，並於94年12月21 日取得專利權，有證書號數：I000000 號之專利公報影本 1 份存卷可參（偵卷一第211 至223 頁）。又蔡崇興另於 94、95年間曾主持計畫名稱為「全尺度強化式挫屈束制斜 撐之三向度防震效益」之行政院國家科學委員會專題研究 計畫，而以國震中心之地震模擬振動台進行挫屈束制消能 斜撐之測試乙節，有該研究計畫之申請書、成果報告影本 各1 份在卷可查（偵卷一第224 至249 頁）。經核上開取 得專利與研究計畫所測試之挫屈束制消能斜撐，二者之示 意圖完全相同（偵卷一第214 頁反面、第248 頁反面）， 足認上開研究計畫係就蔡崇興所研發取得專利權之上開挫 屈束制消能斜撐進行測試。又國震中心於95年至98年間， 僅有受理逢甲大學蔡崇興教授之委託，進行挫屈束制斜撐 於地震模擬振動台試驗；且彼時國內僅國震中心具備三軸 向地震模擬振動台，其他學校實驗室僅能提供雙向地震輸 入等情，亦有財團法人國家實驗研究院103 年10月28日國 研震建字第1030603608號函影本1 份附卷可考（偵卷二第 334 頁）。準此，案發時既然僅有蔡崇興所研發、取得專 利之挫屈束制消能斜撐曾以國震中心獨有之「三軸向」地 震模擬振動台測試，則系爭條件二關於「承包廠商須提出 挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料……測試時須同時 三向地震歷時紀錄資料」部分，無異於限制廠商僅能使用 含有上開蔡崇興所研發、取得專利權，並送國震中心取得 三向地震模擬震動台測試之挫屈束制消能斜撐。 （二）又隔減震公司所生產之強化式挫屈束制消能斜撐為純鋼材 製造，未使用脫層材料、無收縮水泥之「全鋼型」挫屈束 制消能斜撐乙節，業據證人即隔減震公司協理魏宗德於調 詢證述在卷（偵卷一第63頁反面），並有隔減震公司強化 式挫屈束制消能斜撐產品介紹影本1 份在卷可參（偵卷一 第193 頁正反面）。隔減震公司所生產之上開產品確係含 有蔡崇興之專利權在內乙節，亦據證人魏宗德、證人即隔 減震公司之技術部經理江子政於調詢時證述明確（偵卷一 第63頁反面、64、53頁反面），且證人蔡崇興亦於原審審 理證稱：（經原審提示龍總公司向隔減震公司購買「強化 式挫屈束制消能斜撐」所簽訂之「制震阻尼器買賣合約書 」）關於隔減震公司出售予龍總公司之「強化式挫屈束制 消能斜撐」產品看起來含有我專利權在內等語在卷（原審 卷三第139 頁正反面）。而隔減震公司之登記負責人係證 人蔡崇興之女兒蔡宜珊，業經證人蔡崇興於原審到庭證述 在卷（原審卷三第133 、135 頁），則上開證人所述隔減 震公司所生產之強化式挫屈束制消能斜撐含有蔡崇興之專 利權在內等情，尚與常情無違。至於隔減震公司該產品專 利之授權來源，究係如證人魏宗德於調詢時所證稱係證人 蔡崇興授權（偵卷一第63頁反面），抑或係其於原審時翻 異前詞改證稱係美國EHP 公司授權製造（原審卷三第120 頁反面至121 頁），或如證人蔡崇興於原審證述：不知係 何人授權製造，我本人並無親自授權隔減震公司製造等語 （原審卷三第128 頁反面、136 頁正反面），均無礙於本 案龍總公司向隔減震公司購得之「強化式挫屈束制消能斜 撐」產品含有蔡崇興之專利在內之事實。綜此，可知案發 時僅有隔減震公司所生產含蔡崇興專利之上開挫屈束制消 能斜撐，始能在無違反他人專利之情況下，生產出符合前 述系爭條件二「三向地震模擬振動台試驗」所示圖說規範 內容之挫屈束制消能斜撐，是該圖說規範更顯已有就機關 所擬採購之產品規格構成限制競爭之情形。 （三）辯護意旨稱：依證人魏宗德102 年5 月28日於調詢之證述 （偵卷一第63頁反面至64頁），可知台科大陳政誠老師、 新日鐵公司、美國某公司及前國震中心主任蔡克銓等皆有 做過經地震模擬振動台測試之挫屈束制消能斜撐商品。另 依證人蔡崇興於107 年3 月30日原審之證述（原審卷三第 13 4頁反面），可知地震模擬振動台測試為普遍之實驗程 序，且於國內只要申請即可進行試驗。是系爭條件二所要 求之地震模擬振動台測試係屬普遍之實驗程序，市面上有 多種挫屈束制消能斜撐皆已經過地震模擬振動台測試，故 無違反法令之限制；且依證人蔡崇興107 年3 月30日原審 之證述，可知地震模擬振動台之施測時間僅需一天即可完 成；依證人蔡克銓107 年4 月17日於原審之證述，可知96 年間只需支付實驗費用任何人皆可於國震中心申請地震模 擬振動台之實驗，且地震模擬振動台實驗並不困難。又依 證人許健智107 年4 月17日於原審證述，可知於國震中心 之地震模擬振動台試驗自申請、實驗至得出測驗報告，一 般流程需約2 個月，亦有可能1 個月即完成，且若申請人 時間急迫，國震中心亦能配合申請人之時間需求。由上開 證人證詞可知，系爭條件二之地震模擬振動台試驗，任何 人皆可向國震中心申請，試驗並非困難，且試驗於短時間 內即得完成，非屬不合理之限制云云。惟查，本件設計圖 說規範關於「地震模擬振動台測試」部分，乃係要求「測 試時須同時三向地震歷時紀錄資料」，而國內僅國震中心 具備「三軸向」地震模擬振動台，且當時僅有蔡崇興取得 專利權、並送國震中心取得三向地震模擬震動台測試之挫 屈束制消能斜撐符合前開規範要求，業如前述，已難認此 屬於當時普遍之實驗程序。況國震中心就本案系爭條件二 關於「三軸向地震模擬振動台測試」部分，表示：「挫屈 束制消能元件需經地震模擬震動台測試試驗之要求，恐不 恰當，設計者要求承包商需提出挫屈束制消能斜撐的構架 振動台測試資料，本中心認為設計者應指出測試體之規格 與本工程案之相關性……更應說明測試時所用之地震強度 與頻率內涵，測試之通過標準等等與本工程案建物設計內 容之關連性，挫屈束制支撐試驗因大部分在試驗其消散能 量之能力，故絕大多數採用反覆載重試驗，極少數採振動 台試驗。本中心亦測試過上百組之實尺寸複合型挫屈束制 支撐，均依照美國AISC規範進行反覆載重試驗，目前僅有 一件挫屈束支撐架構振動台測試紀錄。本案為一補強個案 ，個案之設計應有其個案之設計條款，將與本個案無關之 單一試驗列為個案之特殊設計條款，有違工程設計原則， 設計者如要求承包商需提供挫屈束制消能支撐的構架振動 台測試資料，恐不恰當」等語，此有該國震中心98年8 月 13日國研震建字第09806013080 號函附卷可稽（偵卷四第 17頁背面至19頁），可知迄至98年間國震中心也僅一件挫 屈束支撐架構振動台測試紀錄，難謂有何普遍性，且依本 案補強工程之需求，要求承包商需提供挫屈束制消能支撐 的三向地震模擬振動台測試試驗，並不合理。又證人蔡克 銓於原審證稱：96年間如申請國震中心把「挫屈束制消能 斜撐」放在地震模擬振動台試驗，花費大概是50萬或80萬 元，看多複雜等語（原審卷三第167 頁反面至第168 頁） 。而施作標案之得標廠商乃營造廠，基於成本考量，本難 期待自行或要求製造供應商負擔地震模擬振動台試驗高額 費用，及冒試驗未通過所可能增加不確定風險，加以有完 工期壓力，故承包商若循此條件，勢必選擇市場上含有蔡 崇興專利、已通過上開地震模擬振動台試驗之隔減震公司 產品，故被告將此條件設計作為圖說規範，實際上已有限 制競爭之結果。是此部分辯護意旨，難認可採。 （四）辯護意旨又稱：依證人蔡崇興107 年3 月30日於原審之證 述，可知其並無授權其專利予隔減震公司，且龍總公司與 隔減震公司之制震阻尼器買賣合約書中之挫屈束制消能斜 撐只有單邊位移，與其之專利為雙邊位移，兩者不同。況 日本也有類似專利，故無法確定隔減震公司所販售之挫屈 束制消能斜撐是否包含其專利在內，應經專利局來檢視。 從而，縱僅有證人蔡崇興以含有其專利之挫屈束制消能斜 撐於95年至98年間進行「三軸向」地震模擬振動台測試， 亦與隔減震所販售之強化式挫屈束制消能斜撐無涉云云。 惟查，隔減震公司所生產之上開產品確含有蔡崇興之專利 權在內乙節，事證已如前述，證人蔡崇興107 年3 月30日 於原審證稱：「（問：提示原審卷三第2 頁背面字第5 頁 『制震阻尼器買賣合約書』，內容有關於本案系爭產品的 圖說，請問是否有含你的專利在裡面？）有，看起來有我 的專利。第4 頁背面是單節的，不是雙節的，第4 頁背面 的三個圖看起來像是我的專利，但是日本也有一個很像的 專利，我也不能確定就是我的專利。這個都是單節的。」 ；「（問：證人魏宗德說隔減震公司的網站有『挫屈束制 消能斜撐』的產品，審判長諭知當庭上網至網址www .eps tw . com) ，並點選產品介紹阻尼器下的『強化式挫屈束 制消能斜撐』頁面的PDF 檔（產品參數表格下載），你能 否從此畫面顯示的內容判斷有無你的專利？）看起來有我 的專利。但我要說明一下，這個圖上的左邊是有位移的容 量，而我的是兩邊都有位移的容量，因此看起來是有我的 專利在裡面，但是修改過的。日本有也類似的專利。」等 語（原審卷三第139 頁正反面）。由此可知，蔡崇興從上 開買賣合約書產品圖說、隔減震公司網站產品介紹資料， 已明確證述隔減震公司強化式挫屈束制消能斜撐看起來有 其專利，至單邊（單節）或雙邊（雙節）位移容量不同， 僅係在蔡崇興之專利下所做修改，不影響該產品含有蔡崇 興專利之事實。此外，依卷內事證，未見隔減震公司有何 從日本公司取得類似專利授權之情形，自難反證隔減震公 司上開「挫屈束制消能斜撐」未含蔡崇興之專利。是前揭 之辯護意旨，並無可採。 （五）辯護意旨復以：依證人魏宗德102 年5 月28日於調詢及10 7 年3 月30日於原審之證述，可知隔減震公司並無申請做 過地震模擬振動台試驗，只有實體測驗及性能保證測試； 且卷內亦未有任何隔減震公司地震模擬振動台試驗書面資 料之證據，是隔減震公司於本件工程販售之挫屈束制消能 斜撐，與證人蔡崇興擁有專利挫屈束制消能斜撐無涉云云 。惟查，隔減震公司之強化式挫屈束制消能斜撐含有上開 蔡崇興專利權，且當時僅有蔡崇興取得上開專利之挫屈束 制消能斜撐曾以國震中心之三軸向地震模擬振動台測試， 已如前述，是縱隔減震公司並未申請做過三軸向地震模擬 振動台試驗，無礙於其產品因含有蔡崇興之專利而當然取 得通過地震模擬振動台之試驗結果。況依隔減震公司網頁 上強化式挫屈束制消能斜撐之產品介紹頁面，有記載「RB RB地震模擬振動台試驗」等文字，形式上已介紹該產品有 通過地震模擬振動台試驗。是證人魏宗德之證述，尚難資 為有利於被告之認定。此部分辯護意旨，難認可採。 （六）綜上，系爭條件二關於「三向地震模擬振動台測試」部分 之限制並不合理，且於案發時市場上僅有隔減震公司銷售 之強化挫屈束制消能斜撐符合，是該圖說規範已就機關所 擬採購之產品規格構成限制競爭之情形。 四、系爭條件二關於「實體試驗」部分，於案發時市場上僅有隔 減震公司之強化挫屈束制消能斜撐符合，而承包商或產品製 造、供應商亦無可能進行實體試驗，故此條件無異限制承包 商僅能選擇隔減震公司生產之上開產品： 被告及辯護人雖辯稱：依系爭條件二之文義，系爭條件二並 未要求得標廠商只能提出地震模擬振動台試驗資料，尚可依 建築物耐震設計規範及解說第十章之實體試驗代替之，且由 於挫屈束制斜撐等被動消能元件，依建築物耐震設計規範及 解說第十章之規範，於量產前及生產安裝前本就須經過「實 體試驗」及「性能保證測試」，故系爭條件二亦未增加得標 廠商生產挫屈束制斜撐之成本，故未有違反法令之限制；且 在設計使用挫屈束制消能元件之前，就已經在市面上詢問有 3 家以上之廠商有符合圖說規範之產品可供採購云云。惟： （一）證人魏宗德於原審證稱：系爭工程我們送的是實體試驗的 送審資料，就是根據圖說的要求送審，我們有委託過第三 公正單位做過實體試驗，我們會提供試驗報告等語（原審 卷三第126 頁反面），且有隔減震公司網站之強化式挫屈 束制消能斜撐頁面中產品實體試驗結果、地震模擬震動台 試驗結果資料在卷可稽（原審卷三第147 頁）。由此可知 ，隔減震公司生產之「挫屈束制消能斜撐」，不僅符合系 爭條件二之「地震模擬震動台測試」如前述，且因已做過 實體試驗，亦符合系爭條件二之「實體測試」要求。 （二）又「挫屈束制消能斜撐」並非建築物耐震設計規範及解說 第10章所稱之「消能元件」，已如前述，是被告主張其係 依據上開規範及解說「10.7.2實體測試」之規定而設計出 「否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制消能元件各一 支進行實體試驗」之條件，已屬無據。反之，既然「挫屈 束制消能斜撐」並無法令要求需達到建築物耐震設計規範 及解說「10.7.2實體測試」之條件，被告卻設計出此一產 品條件，且此條件在當時僅隔減震公司之產品已做出實體 測試（詳後述），被告顯已有就機關所擬採購之產品材料 、規格刻意為限制競爭之情形。 （三）再系爭條件二以「承包廠商須提出……，否則……。」之 語句書寫，雖就文義上，供承包廠商就「挫屈束制斜撐地 震模擬振動台測試資料」或「依照建築物耐震設計規範及 解說第10章相關規定，針對不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽 一支進行實體試驗」可擇一作為測試資料來源，惟該圖說 規範先以系爭條件一限制僅有「全鋼型」之挫屈束制消能 斜撐產品能進入採購範圍，再以系爭條件二之「三向地震 模擬震動測試」予以限制後，除非得標廠商（或產品製造 商、供應商）能進行系爭條件二之「實體試驗」，否則承 包商僅能選擇已做實體試驗而符合上開系爭條件二之產品 。然參諸臺中技術學院曾表示因本工程為教育部全國列管 案件，需在96年6 月底辦理發包、同年11月底前完成所有 工程施工報教育部，而實際時程迄同年7 月2 日始公告招 標、同年7 月17日決標，由龍總公司得標後，龍總公司隨 即於同年8 月2 日與隔減震公司簽約購買84支「強化式挫 屈束制消能斜撐」，並要求隔減震公司應於簽約後7 日內 提供上開產品相關之送審資料於監造單位審核等情，有臺 中科技大學105 年5 月30日中科大秘〈綜〉字第10500076 15號函檢附之「臺中技術學院資訊館修復工程規劃、設計 、監造委託技術服務勞務採購」規劃設計成果簡報會議紀 錄影本、臺中技術學院修復工程施作標案決標公告（標案 案號B96-06-07 ）影本、「制震阻尼器買賣合約書」影本 各1 份可參（偵卷四第137 頁，偵卷三第25頁正反面，原 審卷三第1 至5 頁），顯見龍總公司在得標後，因有工期 壓力，於2 周左右即購買挫屈束制消能斜撐，且出售產品 之隔減震公司於簽約1 周內即需提出測試資料或試驗數據 送審，時間相當急迫。又證人蔡克銓於偵查、原審證稱： 建築物耐震設計規範及解說10.7.2是講實體大的尺寸的反 覆載重實驗，試驗的構件很大，施力的話設備要很特別， 故要特別的實驗室才可以做，試驗當然要費用，因為實驗 機是很多錢買的，且去做實驗時要安裝、要人力；否則要 以不同尺寸的挫屈束制斜撐各抽一支去測試，這樣實驗成 本可能會很高，這樣的標準是很嚴格的，這對廠商的成本 很高，因為一般工程案就只會就所有的挫屈束制斜撐抽二 支去實驗等語（偵卷二第200 頁，原審卷三第163 頁反面 、166 頁），可知進行上開實體試驗需花費高額實驗費用 ，且不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽一支進行實體試驗，成 本更高。基此，縱被告設計之圖說規範形式上供承包商可 選擇進行「實體試驗」，惟衡諸常情，施作標案之得標廠 商乃營造廠，並非挫屈束制消能斜撐之製造、供應商，在 工期壓力下，本難期待自行負擔實體試驗所需高額費用， 冒著實體試驗若未通過所可能面臨之不確定風險，而於施 工前自行將所購得之挫屈束制消能斜撐進行實體試驗。反 之，亦殊難想像在短期內有承包商（或製造商），在不確 定能否取得承包商之採購合約，及測試結果不能擔保確能 符合規範圖說之情形下，甘願自負高額之測試費用，將產 品送測試之可能。從而，上開圖說規範設計實際操作結果 ，承包商勢必直接選擇市場上已有符合上開圖說規範之產 品，而非進行實體試驗。是被告所謂提供2 種測試方式供 廠商選擇徒具形式，實質上仍無解於本案設計圖說規範系 爭條件二對得標廠商選購挫屈束制消能斜撐已生限制。 （四）再者，證人即本案承攬施作之營造廠商龍總公司負責人錢 順安於原審證稱：我們標工程時都有事先詢價，一般詢價 3 家公司，以瞭解市面上有無這個產品，當初標得國立臺 中技術學院工程時，之所以知道挫屈束制消能斜撐要向隔 減震公司購買，就是公司之採購人員看設計標案規範後， 依據系爭圖說規範之「挫屈束制消能斜撐」採購詢價，回 報結果只有一家公司，公司名稱我現在不記得，但後來細 節就由經辦人員跟隔減震公司談價錢，並向隔減震購買本 案之挫屈束制消能斜撐，即便只有一家公司，但採購成本 可以吸收的話，也是可以買的等語（原審卷三第71至74頁 ），可知本案承攬施工之營造廠商在施作當時，符合系爭 圖說之挫屈束制斜撐產品來源確僅有隔減震公司一家，別 無其他廠商符合上開地震模擬震動或實體試驗成果之產品 。而被告復始終無法提出如其前所辯稱案發時市場上至少 有3 家以上廠商生產之挫屈束制消能斜撐產品能符合其圖 說規範供法院參採（偵卷一第114 頁反面，偵卷二第158 頁，偵卷三第75頁正反面，偵卷四第12頁反面，原審卷四 第13頁）。從而，被告前開所辯稱其於規劃設計之時，曾 詢得有多家廠商確實有符合其規範圖說內容所示之挫屈束 制消能斜撐產品，始為如是之規劃、設計撰擬相關文字云 云，實無所據，尚難採信。 （五）辯護人雖以：按照建築物耐震設計規範及解說第10章消能 元件之示意圖（偵卷三第179 頁），挫屈束制消能斜撐「 構架」係由「挫屈束制消能斜撐」與「支撐構架」所組成 ，而挫屈束制消能斜撐本身即為消能元件之一種，故適用 建築物耐震設計規範及解說第10章消能元件之相關規定。 且證人蔡崇興於原審證稱：「（問：提示同上卷第37頁， 剛才有提供被告所設計的規範即起訴書引用. . . . 的否 則需做實體試驗，實體試驗是否『10.7.2』這個規範？） 對。」；「（問：請提示偵卷一第37頁被證一，是否相關 實體試驗要依據『10.7.2』進行？）對。依照『10.7.2F 』。」；證人蔡克銓於原審亦證稱：「10.7.2只是針對元 件，這個挫屈束制消能斜撐跟這個元件……。」等語，由 上開證人證詞可知，被告所設計關於「挫屈束制消能斜撐 」之實體試驗，是適用內政部建築物耐震設計及解說10.7 .2之規定。換言之，「挫屈束制消能斜撐」即為消能元件 之一種，設計上應適用內政部建築物耐震設計規範及解說 第十章之規定。此外，被告設計圖說規範之時間點為96年 間，當時有效之建築物耐震設計規範及解說為內政部94年 12月31日修正公布於00年0 月0 日生效之版本，而據該95 年版建築物耐震設計規範及解說之1.7 結構系統章節並無 上開內政部營建屬回函所稱「目前美國AISC耐震設計規範 （AISC2005）已增訂有關挫屈束制支撐構架與鋼板剪力牆 構架系統之設計要求等規定」。而係遲至100 年內政部再 次修訂建築物耐震設計規範及解說時，始敘及美國AISC耐 震設計規範（AISC2005）。是被告於96年設計本件圖說規 範時，挫屈束制消能斜撐尚未經主管機關認需適用美國AI SC耐震設計規範（AISC2005），故仍應適用建築物耐震設 計規範及解說第10章關於消能元件之規定云云。惟查，證 人蔡克銓於原審證稱：「……10.7.2只是針對元件，這個 挫屈束制消能斜撐跟這個元件，我們盡量去對它做實驗… …。」等語（原審卷三第166 頁），依其語意，建築物耐 震設計規範及解說10.7.2是針對消能元件，而非挫屈束制 消能斜撐本身。且依內政部100 年1 月19日台內營字第 0000000000號令修正「建築物耐震設計規範及解說」之 1.7 結構系統中解說欄載明：「目前美國AISC耐震設計規 範（AISC 2005 ）已增定有關挫屈束制支撐構架與鋼板剪 力牆構駕系統之設計要求等規定，而目前臺灣鋼構造建築 物鋼結構設計技術規範並未列入此等系統之相關規定，故 在此先參照美國ASCE7-05（ASCE2006）有關此二類『結構 系統』之韌性容量規定以增列其韌性容量值於表1-3 內」 等語（偵卷三第159 頁），可知挫屈束制支撐構架自始屬 於結構系統，但因在修正之前未明文規範其設計要求，始 會於修正時增訂之。此觀前述內政部營建署108 年1 月3 日營署建管字第1071367561號函暨檢附之財團法人國家實 驗研究院107 年10月25日國研授振建字第1070604527號函 認「挫屈束制消能斜撐構架」係建築物耐震設計規範及解 說1.7 章所稱結構系統，非屬國內建築物耐震設計規範第 10章所稱之消能元件之說明自明（本院卷一第256 、336 、338 頁）。換言之，在案發時，鋼製挫屈束制消能斜撐 屬於先進之系統，我國95年版建築物耐震設計規範及解說 並未明文規範其設計要求，直至100 年修正公布時，始依 其性質於結構系統中規範之，並非95年版原規範係消能元 件，於修正後始改為結構系統。從而，被告自無從主張「 挫屈束制消能斜撐」為消能元件，應適用該設計規範及解 說第10章之相關規定甚明。是此部分辯護意旨，亦難憑採 。 （六）辯護意旨稱：依國震中心98年8 月13日國研震建字第0980 6013080 號函文中提及「挫屈束制消能斜撐因大部分在試 驗其消散能量之能力，故絕大多數採用反覆載重實驗」， 可知挫屈束制消能斜撐大多數採用反覆載重試驗以試驗其 消散能量之能力。再由證人蔡克銓於原審之證述，可知所 謂反覆載重實驗即為對結構感件做模擬地震之實驗，建築 物耐震設計規範及解說第十章之10.7.2. 實體試驗即屬反 覆載重實驗。故國震中心所述挫屈束制消能斜撐普遍以「 反覆載重實驗」為測試方式，與系爭條件二規範實體試驗 之實驗方式相同，顯見系爭條件二之規範屬當時普遍試驗 方式，且符合法令之規定云云。惟按，「挫屈束制消能斜 撐」並非建築物耐震設計規範及解說第10章所稱之「消能 元件」，被告自無從主張係依據上開規範及解說「10.7.2 實體試驗」設計系爭條件二進行實體試驗。又縱「挫屈束 制消能斜撐」採用反覆載重試驗，然進行實體試驗需花費 高額實驗費用。承包商在考量成本、工期壓力及測試結果 未必通過等不確定之情形下，勢必選擇市場上已做過實體 測試之廠商，而當時僅有隔減震公司生產之（全鋼式）強 化式挫屈束制消能斜撐已進行實體測試。從而，在系爭條 件一、二要求之結果，承包廠商僅能選擇隔減震公司之產 品，此有不當限制之情形甚明。是此部分辯護意旨，難認 可採。 （七）辯護意旨辯稱：依建築物耐震設計規範及解說第十章之10 .7.2. 實體試驗C 部分第2 點之實驗尚有例外，此依財團 法人國家實驗研究院107 年10月25日國研授震建字第1070 604527號函說明二之第5 點前段，可知於符合一定條件下 可以其他方法進行消能元件之測試，其測試效果等同於 10.7.2所規範之實體試驗。且證人蔡克銓107 年4 月17日 於原審亦證述上開規範10.7.2Ｃ部分第2 點尚提供其他之 試驗方法，不需完全按照該點之試驗方式。是依系爭條件 二得標廠商除地震模擬振動台試驗、實體試驗，仍有其他 試驗方式可選擇，系爭條件二未有對挫屈束制消能斜撐元 件之試驗方式有任何不當之限制云云。惟按，估不論「挫 屈束制消能斜撐」並非消能元件，而無建築物耐震設計規 範及解說第十章之適用，亦不論另行採取其他試驗方法亦 同時面臨試驗成本、工期壓力及測試可能不通過之風險， 且依建築物耐震設計規範及解說第十章之10.7.2. 實體試 驗C 部分第2 點：「例外：只要下列條件滿足，消能元件 可由上述方法以外之其他方法進行測試：⑴所提試驗方法 須與此節的反覆循環試驗要求相似。⑵所提試驗方法須能 反映消能元件在不同溫度、不同載重頻率下及試驗時溫度 升高之效應。⑶所提試驗方法經由專業技師審查通過。」 （原審卷一第37頁反面），及財團法人國家實驗研究院 107 年10月25日國研授震建字第1070604527號函說明二之 第5 點前段：「規範10.7.2中Ｃ部分之例外為，若滿足所 列之條件，消能元件可由規範所述方法以外之其他方法進 行測試，視為等效之實體試驗，但應由相關權責單位認定 。」（原審卷一第342 頁正反面），可知消能元件雖可以 規範所述之實體試驗以外之其他方法進行測試，但此不僅 與系爭條件二要求「得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制 斜撐各抽一支進行『實體試驗』（依建築物耐震設計規範 及解說第十章辦理）」即應進行「實體試驗」不符，且此 必須經過專業技師審查通過。而證人蔡克銓於原審亦證稱 ：「10.7.2的2 是教做實驗的方法，有提供一些規定以外 的測試方法。」；「（問：也就是說他不一定要依照這個 規範去做，你只要找到跟他類似的方法去做也是可以的？ ）對，它的精神是如此，但是技師要通過就可以了。」等 語（原審卷三第161 頁），可知上開規範例外情形是指實 體試驗以外之其他測試方法，並非實體測試，且要經過專 業技師審查通過。從而，以承包商之角度，系爭條件二既 明文規範「得標廠商應……進行實體試驗（依建築物耐震 設計規範及解說第十章辦理）」，自無可能自行採取上開 實體測試以外之其他例外方法進行測試，承受將來可能與 圖說規範不符或專業技師審查不通過之風險。是辯護人此 部分辯護意旨，亦無可採。 （八）辯護意旨復辯稱：系爭條件二規定除地震模擬振動台試驗 、實體試驗及其他類似試驗外，依建築物耐震設計規範及 解說第十章10.7.2.F規定，若滿足相關要件，消能元件可 不需經過實體試驗。此並據財團法人國家實驗研究院107 年10月25日國研授震建字第1070604527號函說明二之第5 點後段說明在卷，是製作挫屈束制消能斜撐之廠商於符合 建築物耐震設計規範及解說第十章10.7.2.F甚至得以先前 類似元件之試驗資料代替本件工程所提供之挫屈束制消能 斜撐之試驗資料，不需再為實體試驗，益證系爭條件二未 有限制挫屈束制消能斜撐元件試驗方法之情形云云。惟按 ，建築物耐震設計規範及解說第十章10.7.2. 實體試驗規 定：「. . . F . 測試類似之元件若消能元件為⑴相似之 尺寸及同樣之材料、內部構件以及靜動態內壓，⑵同樣之 內部組裝過程及製造品質控制程序，且已為實驗室測試通 過者，只要提供下列資料則可不需經過實體試驗：１、檢 附所有相關測試數據及合格證明。２、製造者能向專業技 師證實已測試元件之相似性。３、規範已認可之測試數據 。」（原審卷一第37頁反面至第38頁），及財團法人國家 實驗研究院107 年10月25日國研授震建字第1070604527號 函說明二之第5 點後段：「規範10.7.2中F 部分之例外為 ，若滿足所述條件，則可不需經過實體試驗，但亦應由相 關權責單位認定。」，可知若滿足上開諸多相關要件，消 能元件固可不需經過實體試驗。惟估不論欲滿足上開所有 條件亦有諸多限制，且系爭條件二既然明確規範「得標廠 商應……進行『實體試驗』（依建築物耐震設計規範及解 說第十章辦理）」，得標廠商勢必依其文義，尋找已製作 過實體試驗之產品，不可能自行依10.7.2.F規定選購相關 產品，主張可不需經過實體試驗，而面臨該產品是否符合 圖說規範要求之不確定風險。是此部分辯護意旨，不足憑 採。 （九）辯護意旨又辯稱：隔減震公司魏宗德替另案被告洪建興之 圳德公司所設計之挫屈束制斜撐圖說規範，除進行實體試 驗之挫屈束制斜撐數量為各抽2 支及所輸入地表加速度歷 時值PGA 為0.5g以上，與系爭條件二有些微差異外，其餘 用語均為相同（偵卷卷三第215 頁背面）。而依另案被告 洪建興於偵訊之供述（偵卷二第37頁背面、偵卷三第4 頁 ），可知圳德公司有17件之公共工程案係用隔減震公司魏 宗德所提供之圖說規範，惟其中有3 件公共工程之得標廠 商係自行至市面上購買挫屈束制斜撐產品，且符合隔減震 公司魏宗德所提供之圖說規範。又另案被告鄭顯欽於另案 公共工程之設計、監造案中，所設計挫屈束制斜撐之圖說 規範亦係參考洪建興之上開圖說規範，即僅有系爭條件二 部分有些微不同，而該工程最終得標廠商所使用之挫屈束 制斜撐，亦非來於隔減震公司，而係來自于恆消能工程有 限公司，且另案被告鄭顯欽更於偵查中提出有四大廠牌之 挫屈束制斜撐能符合其設計之圖說規範，顯示系爭二條件 並非使得標廠商僅能選擇隔減震公司之產品（偵卷二第 163 頁至第168 頁）。是被告所設計之系爭二條件既與洪 建興、鄭顯欽於前開公共工程所提出之設計規範相類似， 足證符合系爭條件一、二之挫屈束制斜撐廠商，並非僅有 隔減震公司一家，客觀上無有綁標之情形云云。惟查，依 辯護意旨所主張之102 年度偵字第9140號為緩起訴處分記 載（偵卷三第215 至217 頁反面），可知另案被告洪建興 所經營圳德公司標得17件公共工程之設計監造案，與隔減 震公司之魏宗德共同圖謀隔減震公司、中興公司（同為隔 減震公司公司之魏宗德所管理），交由魏宗德設計市場上 僅有隔減震公司、中興公司之「挫屈束制消能斜撐」能符 合之圖說規範，作為前揭工程標案之招標文件，致得標之 施工廠商向隔減震公司、中興公司購買產品，而犯違反政 府採購法第88條之違法限制圖利罪，嗣因鄭顯欽認罪，經 檢察官為緩起訴處分。而依該緩起訴處分書記載，可知洪 建興設計之挫屈束制斜撐圖說規範，除進行實體試驗之挫 屈束制斜撐數量為各抽2 支及所輸入地表加速度歷時值 PGA 為0.5g以上，與系爭條件二有些微差異外，其餘用語 與本案系爭圖說規範均相同（偵卷三第215 頁背面）。是 以，本案系爭條件一、二與洪建興交由隔減震公司魏宗德 設計出之另案圖說規範用語、規格幾近相同，可否謂系爭 條件無不當限制競爭之情形，已有可議。況上開另案被告 係因涉嫌違反政府採購法於另案偵查中以被告身分接受訊 問，其等所述尚有其他公司產品於案發時符合該案圖說規 範，是否屬實，本難以盡信，亦乏補強證據佐證，況不同 時間之公共工程，市場上可供選擇之產品本不盡相同，從 而，尚難僅憑其等片面之陳述，為有利於被告之認定。是 此部分辯護意旨，不足憑採。 （十）至辯護意旨稱：另案被告曾一平於另案工程所設計之挫屈 束制消能斜撐性能需求之圖說規範，較被告設計之系爭條 件二更嚴格、選擇性更少，確未遭檢察官認定違反政府採 購法第88條，顯見被告所設計之系爭二條件更無可能有違 反政府採購法第88條云云。惟個案情節既非盡同，即無從 逕予比附援引，執彼攻錯，是辯護人以其他案件不起訴處 分書據以主張被告並無違法限制競爭，亦無可採。 （十一）綜上，可知關於系爭條件二，並無法令之依據，被告卻 設計該條件，致案發時市場上僅有隔減震公司所銷售之 全鋼型挫屈束制消能斜撐符合，已有不當限制競爭之情 形；又系爭條件二雖有「實體試驗」可供承包商選擇， 但因實體試驗成本高、預定工程採購及完工之期程急迫 ，及是否通過試驗有不確定因素等考量下，實際上已不 可能自行或要求產品製造（供應）商進行實體試驗，除 隔減震公司產品外，市場上已別無其他符合圖說規範之 產品可供選擇，最終龍總公司因此與隔減震公司辦理簽 約採購，此一操作結果，顯然係因被告設計之系爭圖說 規範所致。從而，被告有就機關所擬採購之產品材料、 規格刻意為不當限制競爭之情形，堪以認定。 五、龍總公司依被告所設計之系爭圖說規範，向隔減震公司購買 「強化式挫屈束制消能斜撐」產品共84支，造成圖利隔減震 公司之結果： （一）龍總公司於96年8 月2 日以含稅總價額758 萬5,200 元向 隔減震公司購買84支「強化式挫屈束制消能斜撐」之事實 已如前述，證人魏宗德於原審證述：我印象中總合約價錢 是7 、800 萬元，我沒有印象利潤多少，我們有跟製造廠 商簽合約，至於製造廠商是多少，我這邊沒有資料，但一 般我們公司的利潤約在20% 、30% 左右等語（原審卷三第 123 頁反面至124 頁）。是龍總公司依系爭圖說規範，向 隔減震公司購買上開產品，隔減震公司因而獲得利益等情 ，堪以認定。 （二）至檢察官雖以中興公司與隔減震公司登記地址，均設於臺 中市○區○○○街○段000 號3 樓之4 ，有上開兩公司之 基本資料查詢影本各1 份在卷可佐（偵卷二第336 至337 頁）；且兩公司之登記負責人分別係證人蔡崇興之配偶蘇 惠珍、女兒蔡宜珊，具有親戚關係，業經證人蔡崇興、蘇 惠珍到庭證述在卷（原審卷三第133 、135 、76頁反面） ；及原審向中興公司函詢是否曾於96年8 月2 日出售「挫 屈束制消能斜撐」予龍總公司時，魏宗德為中興公司函復 之承辦人乙節，有中興公司106 年4 月10日中興防震字第 1060410001號函1 份附卷可佐（原審卷二第17頁）等情， 因認中興公司與隔減震係屬同一公司，被告所為上開違反 法令限制競爭之犯行，亦有圖利中興公司云云。然查，龍 總公司係向隔減震公司購買84支「強化式挫屈束制消能斜 撐」等情，事證業如前述，可知龍總公司並非向中興公司 購買產品，且考之現今關係企業經營常態，在同址者，業 務上互通有無、人員相互幫忙以減省開支，甚且家族成員 分為各該公司董監事之情形所在多有，尚難僅因同址、董 監事互為家族成員，即認不同登記名稱、不同法人格之公 司謂為同一公司。此外，依卷內事證，亦查無中興公司有 何因被告上開違反法令限制競爭之行為而獲有利益。是此 部分公訴意旨容有誤會，併此敘明。 六、被告主觀上有圖利隔減震公司之意圖與犯意： （一）被告於調詢時供稱：「隔減震公司確實有寄該公司斜撐資 料給我，我在辦理本工程時，也確實有參考該公司的資料 ……」等語（偵卷一第112 頁）；於偵查時復供稱：「（ 你們當時是否把隔減震公司及中興公司的強化式挫屈束制 斜撐規格直接寫進圖說規範裡面？）對，我們是參考」等 語（偵卷三第76頁反面）。且觀之被告所撰擬系爭條件一 、二之內容，與另案被告吳旗清所涉違反政府採購法案件 中之圖說規範內容完全一致，該案即因吳旗清涉嫌採用魏 宗德提供之挫屈束制消能斜撐規範圖說內容，使用在其他 學校補強工程之標案，而涉嫌為違法之限制，經檢察官提 起公訴等情，此有臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第00 000 號吳旗清之起訴書1 份附卷可稽（偵卷四第114 至11 8 頁）。復觀諸隔減震公司網站就強化式挫屈束制消能斜 撐之產品介紹（偵卷一第193 頁正反面、原審卷三第147 頁），並無類似本案系爭規範圖說所示語句、語法相結合 之文字內容，而被告卻能寫出與吳旗清所涉另案工程之完 全相同之圖說規範內容，顯見被告於調詢、偵查時自承從 隔減震公司取得強化式挫屈束制斜撐規格資料後，參考引 用作為前揭圖說規範內容等語，堪以採信。由此益徵被告 前揭辯稱其係本於內政部建築物耐震設計規範及解說中相 關防火、實體試驗等規定設計出系爭條件一、二云云，與 事實不符，尚難憑採。 （二）被告身為本案系爭工程規劃、設計及監造之人員，應熟知 政府採購法第26條之規定，則在其所稱因校方建議始蒐集 資料，提供其原先不熟悉之斜撐工法供學校擇用之情形下 ，衡情當慎重調查、研究相關產品及技術內容，以免違反 政府採購法限制競爭之結果。且臺中技術學院於審查本案 工程之規劃、設計、監造委託技術服務勞務採購案細部設 計成果時，已針對資訊大樓增設挫屈束制斜撐補強工法與 材質提醒應避免採用專利材料，鹿島公司對於審查結果亦 回覆表示「已於相關規定中避免有限定特定廠商之專利材 料情事發生，以符合採購法之精神」等情，有臺中科技大 學105 年5 月30日中科大秘〈綜〉字第1050007615號函檢 附之初步規劃、設計圖說審查意見表影本、審查簡報會議 意見彙整暨回覆影本各1 份可參（偵卷四第135 、142 頁 ），均足認被告縱在校方要求下提供挫屈束制消能斜撐工 法，但校方已提醒避免有特定廠商專利材料之情形，且並 無要求被告為系爭條件一、二內容。再者，本案「挫屈束 制消能斜撐」產品應具備系爭條件一、二，並非基於法令 規範要求，已如前述，是被告當依憑其專業，審慎調查所 書寫之圖說規範內容於市場上是否有限制競爭之嫌，然其 卻參考從隔減震公司處取得之強化挫屈束制消能斜撐產品 規格資料，引用寫入作為系爭圖說規範內容，致市場上僅 隔減震公司之上開產品得以選擇，終致隔減震公司得利之 結果，以被告專業上，顯能事先預見並能防免限制競爭， 被告卻仍執意為之，主觀上自有圖利隔減震公司之意圖及 犯意甚明。從而，被告及辯護人此部分辯解，難認可採。 （三）辯護意旨雖以：系爭工程被告原先設計係以剪力牆工法施 作，但因校方有特殊需求，始多提供一種工法讓校方選擇 ，最後也是校方決定要以斜撐工法施作，且被告之專長本 在於剪力牆等傳統補強工法，此由鹿島公司迄今辦理校舍 結構補強工程高達數百件以上（詳鹿島公司歷年從事建築 耐震能力評估與補強設計監造案件明細表，原審卷一第69 頁至第79頁），除系爭工程係使用挫屈束制斜撐補強外， 其餘全係採用剪力牆等傳統補強工法即可知之甚詳，故被 告對於挫屈束制斜撐產品之市場狀況所知有限，實無藉由 圖說規範綁標本件工程以圖利任何廠商之意圖。且依證人 魏宗德107 年3 月30日於原審證述，可知其僅係於研討會 上認識被告，依其習慣會寄發隔減震公司之DM予所有研討 會所認識之建築師、專家，惟不會針對特定工程寄發產品 ，故本件工程所使用隔減震公司之挫屈束制消能斜撐與當 初寄發之DM產品是否相同並不清楚。而依證人蔡崇興107 年3 月30日於原審之證述，可知其與被告完全不認識。是 被告與隔減震公司毫無關聯，亦無收取隔減震公司任何回 扣或利益，被告無圖利隔減震公司之主觀犯意云云。惟， 本件被告既然依校方之需求，設計「挫屈束制消能斜撐」 之圖說規範，在市場上有眾多產品可供選擇之情形下，不 論其是否是熟悉該產品，身為系爭工程規劃、設計及監造 之人員，本應本其專業審慎設計其材料、規格等，避免不 當限制競爭，然其卻自隔減震公司取得之強化式挫屈束制 斜撐規格資料後，將其參考引用作為系爭圖說規範內容， 對產品之材料、規格為限制，致市場上僅有隔減震公司符 合規範要求，終致得標廠商僅能向隔減震公司採購，隔減 震公司因而獲有利益，已如前述，被告主觀上自有為隔減 震公司獲取不法利益之意圖及以前述違反法令之限制圖利 隔減震公司之犯意甚明。縱被告並不認識隔減震公司相關 人員，亦不認識擁有產品專利權之蔡崇興，甚至未自隔減 震公司取得任何利益，亦不影響被告主觀上有以前述限制 競爭之方式圖利隔減震公司之犯意及意圖之認定。是此部 分之辯解，亦無可採。 （四）被告復辯稱：系爭條件一係按內政部94年12月31日修正公 布之建築物耐震設計規範及解說第十章、建築技術規則、 CNS12514所附標準加熱曲線等相關法令作成，而系爭條件 二除地震模擬振動台試驗外，尚可按建築物耐震設計規範 及解說第十章之實體試驗、其他類似試驗提出挫屈束制消 能斜撐之試驗資料，是被告主觀上係按相關法令設計本件 工程元件之規格，並未有圖利特定廠商之意圖。惟按，「 挫屈束制消能斜撐」並非建築物耐震設計規範及解說第10 章所稱之「消能元件」，是被告主張係依據上開規範及解 說「10.5.5之相關防火規定」、「10.7.2實體測試」設計 系爭條件一、二，自屬無據，已如前述。再系爭條件一係 以「溫度」為標準而要求「使用脫層材料及無收縮水泥材 料」應「承受1000℃以上高溫」，與建築技術規則建築設 計施工編第70條、CNS12514所附標準加熱曲線係係以「時 間」為標準，對應不同「樓層」及「牆壁、樑、柱、樓地 板」而要求應具有1 至3 小時不等之防火時效，其用語、 標準均顯不相同。另三向地震模擬振動台試驗於案發時僅 有蔡崇興申請專利之「挫屈束制消能斜撐」通過，而隔減 震公司之「挫屈束制消能斜撐」含有上開專利，自符合此 部分條件。又「挫屈束制消能斜撐」極少採取地震模擬振 動台試驗，故要求承包商提出構架振動台測試資料並不恰 當，亦如前述，且進行該地震模擬振動台試驗與實體試驗 均需負擔高額費用，在工期壓力及測試是否通過之不確定 因素下，承包商勢必選擇市場上已符合圖說規範之產品即 隔減震公司之「挫屈束制消能斜撐」進行採購。從而，被 告設計系爭條件一、二並無法令之依據，顯係就材料、規 格為不當之限制，主觀上自有圖利隔減震公司之犯意及意 圖甚明。是此部分辯護意旨，難認可採。 七、被告於設計系爭工程圖說規範，以系爭條件一、二對於「挫 屈束制消能斜撐」之材料、規格為前述之限制，致市場上僅 有隔減震公司之強化式挫屈束制消能斜撐符合，違反政府採 購法第26條第2 項就擬採購產品之特性在目的及效果上不得 限制競爭之規定，構成政府採購法第88條第1 項前段對材料 、規格為違反法令限制： 辯護意旨雖以：政府採購法第88條第1 項於91年1 月16日修 法後構成要件即從「不當之限制」限縮「違反法令之限制」 ，故被告縱設計有欠妥之處，倘無違反法令，則難依政府採 購法第88條第1 項相繩。而所謂「違反法令之限制」，須視 個案中是否有違反技術、工法、材料、設備、品質、性能、 安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、 方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，來判斷是否構 成限制競爭。本件檢察官未說明被告所設計挫屈束制斜撐之 圖說規範係違反何種法令，已難認被告有何違反政府採購法 第88條第1 項之規定云云。惟： （一）按政府採購法第88條第1 項之罪，係明定對於俗稱「綁標 行為」之處罰，該條前段以受機關委託提供採購規劃、設 計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖 為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格， 為違反法令之限制或審查，因而獲得利益，為成立要件； 該條之立法意旨係禁止規劃設計者就公共工程，為圖利某 特定廠商故意在規畫設計時，對於「技術、工法、材料、 設備或規格」為限制競爭，以讓擁有或符合該項「技術、 工法、材料、設備或規格」之廠商能獲利。而條文中所謂 「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令 、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民 就一般事項所作對外發生法律效果之規定。 （二）又政府採購法第26條第1 、2 項規定：「機關辦理公告金 額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際 標準或國家標準者，應從其規定（第1 項）。機關所擬定 、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務 之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包 裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的 及效果上均不得限制競爭。（第2 項）」，其立法理由： 「……二、技術、工法、材料、設備之規範，往往涉及廠 商能否投標、得標之權益，若稍有不慎，極易流於綁標之 嫌。為有效杜絕不法人員藉綁標技術、工法、材料、設備 之規範，達到限制廠商投標，謀取不法利益之目的，並使 承辦採購業務人員有明確之依循，爰於第1 項明定該等規 範之訂定原則。三、第二項明定於無法依第一項訂定時之 處理方式，以避免綁標，並促進競爭。」，由此可知，機 關辦理採購，其功能或效益若無國際標準或國家標準者， 應依政府採購法第26條第2 項規定辦理，即對於擬採購產 品或服務之特定，在目的及效果上均不得限制競爭，以杜 絕綁標達到限制廠商投標之目的。從而，政府採購法第88 條第1 項所謂之「違背法令」，自包括違反政府採購法第 26條第2 項不得限制競爭規定，而為限制或審查，並不限 於視個案是否違反技術、工法、材料、設備、品質、性能 、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程 序、方法及評估之程序規格等所涉及之相關法令，以判斷 是否構成限制競爭，否則，行為人縱未違反前揭技術、工 法、材料、設備等所涉及之法令，卻仍以限制技術、工法 、材料、設備等方式，達到綁標之目的，限制廠商自由競 爭，顯違反政府採購法第26條第2 項規範不得限制競爭， 欲達到公平採購、確保採購品質之目的。 （三）綜上，本案被告以系爭條件一、二作為系爭工程之規範圖 說，而對所使用挫屈束制消能斜撐之材料、規格為不當之 限制，致市場上僅有隔減震公司之「強化式挫屈束制消能 斜撐」符合，自屬違反政府採購法第26條第2 項之規定， 而構成政府採購法第88條第1 項前段對材料、設備為違反 法令之限制。是此部分辯護意旨，亦無可採。 八、至於檢、辯雙方於原審準備程序曾聲請傳喚隔減震公司之登 記負責人蔡宜珊到庭作證（原審卷三第50頁），惟蔡宜珊具 狀表示其人在國外，不便出庭（原審卷三第65頁），審酌蔡 宜珊並非釐清本案待證事項之重要證人，而檢、辯雙方於原 審、本院審理時均未再聲請傳喚（原審卷四第12頁反面，本 院卷二第98至99頁），本案犯罪事證已臻明確，無再調查之 必要。 九、綜上，本案如系爭條件一關於「能承受1000℃（以上）高溫 」部分，排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐，等同限制僅 能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐；而系爭條件二「三 向地震模擬振動台測試」之限制並不合理，且於案發時市場 上僅有蔡崇興所研發、取得專利之挫屈束制消能斜撐曾以國 震中心獨有之三軸向地震模擬振動台測試，又不論是承包商 或產品製造供應商，在時間、成本及風險考量上，均不可能 將挫屈束制消能斜撐進行「三向地震模擬振動台測試」或「 實體試驗」，是在系爭圖說規範之限制下，承包商當選擇案 發時市場上唯一符合系爭圖說規範之隔減震公司之強化式挫 屈束制消能斜撐。從而，被告從隔減震公司取得之產品資料 ，參考引用其規格作為挫屈束制消能斜撐之圖說規範，等同 限制本案工程僅能使用隔減震公司所生產之上開產品，所為 顯已違法限制競爭甚明。被告前揭詞所辯，應係卸責之詞， 核非可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。 叁、論罪： 核被告所為，係犯政府採購法第88條第1 項前段之違法限制 圖利罪。 肆、撤銷改判及量刑之理由： 一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟① 本案被告係參考隔減震公司所寄送之強化式挫屈束制消能斜 撐產品資料後作為系爭圖說規範，已如前述，原審認被告係 以「不詳方式」取得上開產品資料，其事實認定，尚有違誤 。②被告設計系爭圖說規範內容，對所使用「挫屈束制消能 斜撐」之材料、規格，係違反政府採購法第26條第2 項不得 限制競爭規定，而為違反法令之限制，業如前述，原審並未 指此部分究係違反何項法令之限制，容有未洽。被告上訴否 認犯行，所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前，其執前 詞提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬 無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。 二、量刑： （一）爰審酌政府為避免強震導致重大傷亡，而就各項公共建築 進行防震補強，被告明知所承接之公共工程補強規劃、設 計案攸關使用學校設備者之生命財產安全之公益，而政府 採購法禁止違法限制競爭之目的，除在於保護公平競爭之 價值外，亦在於追求提升政府採購標案之品質，然被告受 委託就系爭補強工程為設計時，竟未以專業正視政府採購 之相關規定及禁令，反以前開違反法令限制競爭之方式圖 利他人，復於犯後否認犯行，所為實不足取；然審酌其無 任何前科，素行良好，有本院被告前案紀錄表可稽，兼衡 其受有高等教育之智識程度、需撫養照顧之人口、現職收 入、家庭經濟生活情形、目前之身體健康狀況暨其犯罪之 動機、目的、手段及無證據證明被告有何因本案取得隔減 震公司之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。 （二）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表存卷可查，其因一時失慮，致罹刑章，犯後 雖未坦承犯行，然考量未有業主出面指摘本件公共工程品 質有何瑕疵，而本案最低本刑為一年以上之有期徒刑，倘 判處被告罪刑，勢必入監，並與社會有一定期間之隔絕， 相較其專業能貢獻程度，被告在本案入監服刑，實未較有 益社會、家國，卻可想見對其個人、家庭產生一定程度之 影響，並衍生出其他社會問題，本院認以其無任何前科犯 行之前提下，認被告經此偵審程序及科刑之宣告後，當能 知所警惕，信無再犯之虞，本院因此認為所宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定， 併予宣告緩刑3 年，以啟自新。 （三）又為確實督促被告保持正確法治觀念及彌補其為本案犯罪 所生危害等考量，為收啟新及惕儆之效，尚有科予被告一 定負擔之必要，此不只可避免自由刑之弊病，且可增進公 共利益，及達刑罰教化、矯治之目的，以及參酌檢察官、 被告及辯護人之意見，被告目前之家庭、身心、健康情況 ，爰併依刑法第74條第2 項第4 、5 款之規定，命被告應 於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付25萬元，及於本 判決確定後2 年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 100 小時之義務勞務；並依同法第93條第1 項第2 款規定 ，同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開 應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此 述明。 三、沒收： （一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並於105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修 正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，故關於沒收之法律適用，無刑法第2 條新舊法 比較之問題，應於施行後一律適用新法之相關規定。又修 正後刑法增訂第38條之1 ，該條第1 項規定：「犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定。」，同條第2 項則規定：「犯罪行為人以外之自然人 、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者， 亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行 為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他 人實行違法行為，他人因而取得。」。 （二）次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則 ，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享 犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪 瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措 施，著重所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得 剝奪之問題。查本案依卷內事證，未見被告有何自隔減震 公司、魏宗德等人取得不法利得，自不生剝奪犯罪所得而 應予沒收之問題。 （三）檢察官雖認就被告圖利隔減震公司部分，應以總售予龍總 公司之價格20% 計算第三人隔減震公司所取得之犯罪所得 。惟查，隔減震公司雖因被告之犯罪而獲有利益，然並無 證據證明被告與該公司或該公司任何人有共犯關係，難認 隔減震公司有刑法第38條之1 第2 項第1 款及第3 款可予 沒收之情形。且隔減震公司也確實依約交付龍總公司相關 挫屈束制消能斜撐產品，顯非無償取得對價；另證人魏宗 德於原審證稱其無印象在本案中販賣挫屈束制消能斜撐之 確切利潤，但表示以一般公司利潤約在20% 、30% 左右等 語（原審卷三第123 頁背面至第124 頁），此一利潤尚難 認屬顯不相當之對價，自難以同條項第2 款認定而予宣告 沒收。綜上，本案尚無因被告之犯罪可得沒收第三人之財 產之情形，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，政府採購法第88條第1 項前段，刑法第11條 前段款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條 第1 項第2 款，判決如主文。 本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳仁傑提起公訴，臺灣高等檢 察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 3 月 14 日 刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和 法 官 文家倩 法 官 顧正德 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴 中 華 民 國 108 年 3 月 14 日 附錄本案論罪科刑法條： 政府採購法第88條第1項 受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦 採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料 、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 卷宗代號對照表： ┌──────────────┬────┐ │ 機關及卷宗名稱 │ 代號 │ ├──────────────┼────┤ │臺灣新竹地方檢察署 │ │ │102年度偵字第9140號影卷一 │偵卷一 │ ├──────────────┼────┤ │臺灣新竹地方檢察署 │ │ │102年度偵字第9140號影卷二 │偵卷二 │ ├──────────────┼────┤ │臺灣新竹地方檢察署 │ │ │102年度偵字第9140號影卷三 │偵卷三 │ ├──────────────┼────┤ │臺灣臺北地方檢察署 │ │ │104年度偵字第24405號卷 │偵卷四 │ ├──────────────┼────┤ │臺灣臺北地方法院 │ │ │106年度訴字第110號卷一 │原審卷一│ ├──────────────┼────┤ │臺灣臺北地方法院 │ │ │106年度訴字第110號卷二 │原審卷二│ ├──────────────┼────┤ │臺灣臺北地方法院 │ │ │106年度訴字第110號卷三 │原審卷三│ ├──────────────┼────┤ │臺灣臺北地方法院 │ │ │106年度訴字第110號卷四 │原審卷四│ └──────────────┴────┘ 附件：挫屈束制斜撐性能及施工說明（節錄） 1.……。 2.廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中若需使用脫層材料及無收縮 水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新 材料審核認可通知書，以驗證其所使用之材料能承受1000℃以 上之高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以 確保挫屈束制斜撐於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後 性能之發揮。 3.承包廠商須提出挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料並須符 合以下各項規定，否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制斜 撐各抽一支進行實體試驗（依建築物耐震設計規範及解說第十 章辦理）。 A.提出的測試資料中應顯示挫屈束制斜撐於不同平面的多層建 築振動台的測試，其所輸入地表加速度歷時PGA 值至少需達 0.4g以上（含）測試時須同時輸入三向地震歷時記錄資料者 。 B.……。