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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2732號 上　訴　人 即　被　告　林孝謙 上　訴　人 即　被　告　林耀中 上　訴　人 即　被　告　楊蕙萱 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度 訴字第437 號，中華民國107 年7 月31日第一審判決（起訴案號 ：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第4107號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於林耀中部分撤銷。 林耀中結夥二人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物使用車 輛，累犯，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣拾伍萬陸仟玖 佰玖拾陸元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案 如附表一所示之物均沒收。 其他上訴駁回。 事 實 一、林孝謙前於：⑴民國96年間，因施用毒品案件，經原審法院 以96年度訴字第105 號判決判處有期徒刑7 月，上訴後經本 院以97年度上訴字第585 號判決駁回上訴確定；⑵另因竊盜 案件，經原審法院以96年度易字第627 號判決判處有期徒刑 5 月、5 月、4 月，定應執行有期徒刑1 年確定；⑶又因施 用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第51號判決判處有期 徒刑7 月，減為有期徒刑3 月15日確定；⑷再因施用毒品案 件，經原審法院以97年度訴字第90號判決判處有期徒刑8 月 （共4 罪）、有期徒刑8 月減為有期徒刑4 月，定應執行有 期徒刑2 年4 月確定；上開⑴至⑷部分，經本院以97年度聲 字第2747號裁定定應執行有期徒刑3 年10月確定；⑸復因施 用毒品、竊盜等案件，經原審法院分別以97年度訴字第369 號、97年度訴字第499 號、97年度宜簡字第550 號判決判處 有期徒刑8 月、1 年、4 月確定，後經原審法院以98年度聲 字第199 號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定；於97年5 月22日入監執行上開有期徒刑3 年10月、1 年10月，於101 年9 月12日假釋出監並交付保護管束，於102 年10月7 日假 釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（於本案 構成累犯）。林耀中前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法 院以105 年度沙交簡字第881 號判決判處有期徒刑3 月，併 科罰金新臺幣（下同）2 萬元確定，於105 年11月21日易科 罰金執行完畢（於本案構成累犯）。 二、詎林孝謙、林耀中仍不知悔改，林孝謙、林耀中、楊蕙萱均 明知宜蘭縣太平山事業區第15林班地為行政院農業委員會林 務局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）編定管理之國有林 班地，未經許可不得擅自砍伐、搬運林地內林木，竟仍為下 列行為： ㈠林孝謙、楊蕙萱共同基於意圖為自己不法所有，竊取森林主 產物之犯意聯絡，於106 年6 月9 日8 時許，先由林孝謙騎 乘車牌號碼000-000 號重型機車搭載楊蕙萱前往宜蘭縣大同 鄉臺七線67公里處，為避免遭人察覺，而由楊蕙萱將上開重 型機車騎離現場，再由林孝謙攜帶鍊鋸等工具先行下車至林 班地內，嗣由林孝謙欲以鍊鋸裁切該處之森林主產物樹頭， 然因鍊鋸損壞因而未遂，復於同日14時許，經由林孝謙之通 知後，復由楊蕙萱騎乘上開機車至臺七線67公里處，搭載林 孝謙離開該處。 ㈡林孝謙復承前意圖不法所有之犯意，於106 年6 月25日7 時 許，騎乘友人所有之車牌號碼000-000 號重型機車前往臺七 線67公里處，攜帶其所有之鍊鋸等工具下車至上開林班地（ 座標X:298424,Y:0000000），以鍊鋸主機1 臺、鍊盤2 個、 鍊條2 條、手鋸2 個、柴刀1 把、開山刀1 把，裁切該處之 森林主產物扁柏1 塊，並以吊喉1 個、布繩1 條、鋼索1 條 、滑輪3 個、掛勾2 個等工具將扁柏1 塊放置至某處後，於 同日11時30分許，騎乘上開機車下山；再於同日晚間告知林 耀中請其一同上山載運木頭下山，林耀中明知林孝謙顯有可 能從事盜取林班地內主產物木頭之不法事宜，竟仍與林孝謙 共同基於意圖為自己不法之所有，於國有林（非保安林）， 結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物貴重木 之犯意聯絡，由林耀中於106 年6 月26日凌晨2 時45分許， 駕駛租賃之車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載林孝謙至臺 七線67公里處，共同將上揭林孝謙已裁切並放置於該處之扁 柏1 塊（材積0.06立方公尺，贓額8,722 元）搬運至上開車 輛後車廂，得手後，由林耀中駕駛上開車輛搭載林孝謙離去 。 嗣於同日（106 年6 月26日）3 時35分許，行經宜蘭縣大同 鄉臺七線74.7公里處為警查獲，並扣得扁柏1 塊及林孝謙竊 木所使用之吊喉1 個、布繩1 條、鋼索1 條、滑輪3 個、掛 勾2 個、鍊鋸主機1 臺、鍊盤2 個、鍊條2 條、手鋸2 個、 柴刀1 把、開山刀1 把等工具，始悉上情。 三、案經行政院農業委員會林務局羅東林區管理處訴由宜蘭縣政 府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各項 供述證據，被告3 人於本院準備程序中均陳明同意有證據能 力，檢察官亦表示沒有意見（見本院卷第199-200 頁），且 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時 之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有 證據能力。 二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證 據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告林孝謙對於上開犯罪事實均坦承不諱，僅辯稱：我 因無經濟收入，故鋌而走險，請求酌減其刑。被告楊蕙萱固 不否認林孝謙有於106 年6 月9 日8 時許騎乘機車搭載其前 往上開地點，其再於同日14時許騎車返回該處搭載林孝謙離 開等情，惟矢口否認有何違反森林法之犯行，辯稱：我先生 林孝謙叫我上山，我只有一台機車上班要用，我也急著要上 班，我不知道他上山做什麼，我只是去載他下山而已，沒有 參與本件犯行云云。被告林耀中固不否認有於106 年6 月26 日2 時45分許，駕駛租賃自用小客車搭載林孝謙至上開地點 ，將扁柏及工具載運下山等情，惟矢口否認有何違反森林法 之犯行，辯稱：我父親林孝謙叫我上山幫他載工具，他將工 具放在車上，我沒看到工具是什麼，我不知道他要做什麼， 我沒有參與本件犯行，只是我父親叫我去載東西而已；且當 時林孝謙已完成盜採林木，將林木藏於路邊，我沒有介入盜 採，無從與之成立結夥2 人以上盜採林木犯行云云。原審辯 護人則為被告林耀中、楊蕙萱辯稱：被告楊蕙萱只是單純去 載林孝謙下山回來，不知道林孝謙去林班地做什麼，且當日 林孝謙因鍊鋸壞掉，未動手採集或盜取森林主產物，並未著 手，不成立未遂，被告楊蕙萱自不成立竊取森林主副產物未 遂；被告林耀中並未介入盜採部分，進入林班地竊取木頭是 林孝謙單獨1 人所為，自不成立森林法第52條第1 項第4 款 結夥2 人以上，被告林耀中受林孝謙請求開車載運工具下山 ，倘認涉及搬運贓物部分，亦請求從輕量刑等語。經查： ㈠被告林孝謙部分： 被告林孝謙就上開犯罪事實坦承不諱（見宜蘭縣政府警察局 三星分局警星偵字第1060007288號卷〈下稱警星偵字第0000 000000號卷〉第1-7 頁、106 年度偵字第4107號卷〈下稱偵 字卷〉第27-28 頁、原審卷第32頁背面、41頁背面、242-24 3 頁背面、本院卷第198 頁），並據證人賴木成於警詢中證 述明確（見警星偵字第1060007288號卷第49-50 頁），復有 保安警察第七總隊第四大隊搜索扣押筆錄、贓物認領保管單 各1 份及監視器翻拍照片、現場及扣押物照片等附卷可參（ 見警星偵字第1060007288號卷第11-23 、59-64 、79-93 頁 ），足認被告林孝謙之自白與事實相符，應堪採信。 ㈡被告楊蕙萱部分： ⒈被告林孝謙於106 年6 月9 日上午8 時許，先騎乘車牌號碼 000-000 號重型機車搭載被告楊蕙萱前往臺七線67公里處， 被告林孝謙獨留在該處後，被告楊蕙萱即先行騎車離開，復 於同日下午2 時許，被告楊蕙萱再騎乘上開重型機車至臺七 線67公里處，搭載被告林孝謙離開該處等情，為被告林蕙萱 所不否認（見警星偵字第1060007288號卷第43-44 頁），並 有監視器翻拍照片附卷可參（見警星偵字第1060007288號卷 第13-17頁），此部分之事實，應堪認定。 ⒉被告楊蕙萱雖以前詞置辯，惟其於警詢中供稱：經警方提供 臺七線67公里處106 年6 月9 日上午8 時32分51秒、52秒攝 影機翻拍照片，該照片內於馬路尋找物品之人是我本人，我 忘記當時在做什麼事情，畫面中騎乘機車之人是林孝謙，都 沒有人拿物品離開現場，我與林孝謙至附近玩，因林孝謙說 有看到木頭，說想要拿回來做標本，經警方提供臺七線67公 里處106 年6 月9 日下午2 時41分46秒、48秒之攝影機翻拍 照片，該照片內於馬路旁疑似以紙袋取走物品之人是我本人 無誤，當時是我騎機車至該處，到了之後林孝謙就下車去旁 邊的水溝拿1 塊板子起來放置腳踏墊位置，然後就由林孝謙 騎車離開，是林孝謙自己訂的薄木板，高度約到我大腿的一 半，長約我一個手臂長，當天是林孝謙叫我載他上去該處的 ，我到該處後就將林孝謙放在該處，直到下午時我才再騎車 上去該處載林孝謙下山，林孝謙說要上去載爛木頭並要拿回 家做標本等語（見警星偵字第1060007288號卷第43-44 頁） ，衡以被告楊蕙萱明知林孝謙係要至山區撿拾木頭，而現今 山區之林木，均不得撿拾或砍伐，此為一般公眾所周知之事 實，被告楊蕙萱既已知悉林孝謙係欲前往宜蘭縣太平山事業 區第15林班地撿拾林木，仍與林孝謙一同騎乘機車上山，並 於抵達目的地之後，為掩人耳目，由林孝謙獨自下車至第15 林班地竊取林木，而被告楊蕙萱則先將機車騎乘下山，待下 午2 時許林孝謙通知被告楊蕙萱後，始由被告楊蕙萱再騎乘 機車上山接應搭載林孝謙一同離開，是以，被告楊蕙萱就林 孝謙106 年6 月9 日竊取林木之犯行，自有犯意聯絡與行為 分擔甚明。 ⒊同案被告林孝謙於原審中雖證稱：106 年6 月9 日天還沒有 亮就出發，警星偵字第1060007288號卷第13、14頁照片中騎 機車的人是我，旁邊穿黑衣戴安全帽的人是楊蕙萱，那天上 午8 時許剛到那裡，我從我家騎車到那裡約2 小時，上山是 我載楊蕙萱，我上山尋找木頭，楊蕙萱騎機車回去，我叫楊 蕙萱載我下山，警星偵字第1060007288號卷第15-16 頁這2 張照片就是我叫楊蕙萱來載我，我在警局說當天我和楊蕙萱 一起去宜蘭縣太平山事業區第15林班地就是臺七線67公里處 ，我是要去偷木頭，這是事實，我要去找木頭，106 年6 月 9 日那次我只是去尋找，我準備要鋸木頭的時候，鍊鋸就壞 了，所以我看到鍊鋸壞掉就沒有鋸木頭，我沒有跟楊蕙萱說 去那裡做什麼，她不知道，我沒有跟她說要盜採樹木，楊蕙 萱只是單純載我而已，我進入宜蘭縣太平山事業區第15林班 地是自己1 人，楊蕙萱應該是106 年6 月9 日及106 年6 月 11日都有跟我一起上山，時間太久忘記了，我於106 年6 月 9 、11、12、25日那4 次要上山竊取木頭，楊蕙萱都不知道 等語（見原審卷第233 頁背面-236頁背面），並於本院準備 程序中供稱：楊蕙萱載我去山上及載我下山，她沒進到山裡 ，沒有參與盜木犯行等語（見本院卷第202 頁），惟被告楊 蕙萱既已自承知悉林孝謙係要上山撿拾木頭，且從上開監視 器翻拍照片可知，當日一早係先由林孝謙騎乘機車搭載被告 楊蕙萱上山後，待下午再由被告楊蕙萱騎乘機車上山接應林 孝謙，並由林孝謙騎乘機車搭載被告楊蕙萱下山，而觀之渠 等停車之地點位置，並非工地或菜園、果園，而係一般產業 道路，路邊即為林木，林孝謙於該處下車，既非至山上工作 ，被告楊蕙萱於出發前即知悉林孝謙打算至該處撿拾林木， 顯見渠等2 人應係懼怕所騎乘之重型機車長時間停放在該山 路上引人注意，故於林孝謙至林木區尋找可盜伐之林木期間 ，由被告楊蕙萱先將該重型機車騎至他處，待林孝謙通知後 再到場接應，否則該日僅需由林孝謙自行騎乘機車到該處即 可，何需被告楊蕙萱單純騎乘機車接送，是林孝謙上開所言 顯係迴護被告楊蕙萱之詞，不足採信。 ⒋又同案被告林孝謙於原審中已證稱：當日本要使用鍊鋸鋸木 頭，但因鍊鋸壞掉而未鋸等語（見原審卷第234 頁背面）， 足見林孝謙斯時業已物色竊取之林木，縱其所物色之財物尚 未移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認林孝謙之行為 係與侵犯國有林木之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接 行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，原審辯護人辯稱林孝 謙尚未著手盜取林木，被告楊蕙萱不成立竊取森林主產物未 遂罪云云，亦無可採。 ㈢被告林耀中部分： ⒈被告林耀中有於106 年6 月26日2 時45分許，駕駛租賃之車 牌號碼00-0000 號自用小客車搭載林孝謙至臺七線67公里處 ，並將扣案之扁柏1 塊載運下山，行經宜蘭縣大同鄉臺七線 74.7公里處為警查獲，並扣得扁柏1 塊、吊喉1 個、布繩1 條、鋼索1 條、滑輪3 個、掛勾2 個、鍊鋸主機1 臺、鍊盤 2 個、鍊條2 條、手鋸2 個、柴刀1 把、開山刀1 把等物等 情，為被告林耀中所不否認（見警星偵字第1060007288號卷 第25-27 頁、偵字卷第16頁背面、原審卷第242-243 頁）， 並據證人賴木成、林承義於警詢中證述明確（見警星偵字第 0000000000號卷第49-52 頁），復有保安警察第七總隊第四 大隊搜索扣押筆錄、贓物認領保管單1 份及監視器翻拍照片 、現場及扣押物照片等附卷可參（見警星偵字第0000000000 號卷第11-23 、59-64 、79-93 頁），此部分之事實，應堪 認定。 ⒉被告林耀中雖以前詞置辯，惟其於警詢中已供稱：昨天晚間 8 時許，我在飯店做冷氣保養時接到我父親林孝謙的電話， 表示晚上要一起上山，載運木頭下山，林孝謙先來跟我拿駕 照去租車，但沒辦法租，因為駕照不是林孝謙的，我便於晚 間8 時45分許前往該租車行辦理租車事宜，辦好後我便繼續 工作，至當天晚間11時下班後，我開該部自用小客車，返家 稍做梳洗、小歇片刻後，於26日凌晨1 時許駕駛該部車牌號 碼00-0000 號自用小客車搭載林孝謙從我家出發，沿國5 側 車道走至蘭陽溪堤防右轉接臺7 線前往67公里處，到達時約 凌晨2 時45分至3 時許，我與林孝謙徒手將該扁柏搬運上車 ，之後就馬上下山離開等語（見警星偵字第1060007288號卷 第26頁），並於偵訊中供稱：我父親林孝謙於106 年6 月25 日晚上8 時35分打電話給我，跟我說今天要上山，我父親之 前就有跟我提到要去山上搬木頭，我父親先來跟我拿駕照， 但無法租車，我便於晚上8 時45分至55分許前往租車，晚上 11時我下班後先回家休息，之後我跟我父親於26日凌晨1 時 開車上山，我開車搭載我父親到明池山莊附近，那邊就是67 公里處，路旁有一個小山丘，已經有木頭放在那邊，我們把 木頭搬上車離開。當初我父親跟我講的時候，是說木頭在路 旁，我們一人各搬一邊把扁柏搬上車等語（見偵字卷第16頁 背面-17 頁）；核與同案被告林孝謙於偵訊中所供：106 年 6 月25日早上7 時許，我騎機車去宜蘭縣大同鄉臺七線67公 里路旁上方，我拿鍊鋸去鋸臺灣扁柏，我鋸了1 塊，想要拿 去賣，因為用機車載運木頭會比較危險，林耀中有租了1 臺 車，本來打算去跟朋友送葬，因為他的朋友在桃園，所以我 請林耀中幫我載工具下來，於106 年6 月26日凌晨1 時許， 由林耀中開車載我上山，到宜蘭縣大同鄉臺七線67公里處， 我要把木頭載回家，本來打算要變賣，我知道該處是林班地 ，林耀中跟我一起將這塊臺灣扁柏搬上車，車上扣案之吊喉 1 個、布繩1 條、鋼索1 條、滑輪3 個、掛勾2 個、鍊鋸主 機1 臺、鍊盤2 個、鍊鋸條2 條、手鋸2 個、柴刀1 把、開 山刀1 把都是我的，是用來吊木頭跟鋸木頭，這些工具我本 來放在山上，是想要把這些工具載下來等語大致相符（見偵 字卷第27頁背面），是以被告林耀中於106 年6 月25日晚間 ，經由林孝謙告知表示晚上要一起上山載運木頭下山時，即 已知悉其欲與林孝謙一同上山搬運林木，被告林耀中遂先至 租車行承租車牌號碼00-0000 號自用小客車，復於26日凌晨 駕駛該自用小客車搭載林孝謙至宜蘭縣大同鄉臺七線67公里 處，並與林孝謙一同將林孝謙先前已裁切好放置於該處之扁 柏1 塊搬運上車等情，堪以認定，被告林耀中辯稱林孝謙僅 單純要其幫忙上山載東西，其並不知情云云，諉無足採。 ⒊按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡或行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，其 在合同意思範圍內，相互利用他人行為以達犯罪目的者，即 應對全部所發生之結果共同負責，且意思聯絡原不以數人間 直接發生為限，間接聯絡者亦包括在內（最高法院96年度台 上字第4519號、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。次 按刑法第28條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯，係因正犯基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為， 其一部實行者，即應同負全部責任。學理上所稱相續共同正 犯，係指後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以 合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為 ，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪行為之意 思，應負共同正犯之全部責任。就森林法第52條第1 項第6 款規定而言，使用車輛搬運贓物為竊取森林主產物之加重條 件，為單純一罪，竊盜罪成立後，但於使用車輛將之搬運離 森林地之前，所犯該罪，仍屬犯罪行為之繼續，於犯罪行為 繼續中，續以車輛共同搬運該批扁柏，應成立共同正犯關係 ，而非單純之搬運贓物（最高法院105 年台上字第2430號判 決意旨參照）。被告林耀中於106 年6 月25日晚間，經由林 孝謙告知要一起上山載運木頭下山時，即已知悉欲與林孝謙 一同上山搬運林木，竟仍同意上山搬運林木，並於租車後於 26日凌晨駕車搭載林孝謙至宜蘭縣大同鄉臺七線67公里處， 見該處已放置裁切好之扁柏1 塊，自當知悉渠等所欲搬運之 木頭係森林主產物。而就森林法第52條第1 項第6 款規定而 言，使用車輛搬運贓物為竊取森林主產物之加重條件，為單 純一罪，竊盜罪成立後，於使用車輛將之搬運離森林地之前 ，仍屬犯罪行為之繼續，本案竊盜乃從「林孝謙上山勘查、 裁切竊取扁柏、並放置於臺七線67公里某處」開始，直到「 被告林耀中與林孝謙合力搬運扁柏上車、建立積極排他性」 時止，渠等2 人透過直接之聯繫、在整段過程中相續承擔部 分作為，終於破壞他人管領持有而竊取扁柏得逞，並駕駛車 輛將扁柏搬運離開，即屬共同竊取森林主產物無訛。是以， 渠等2 人就本件竊取扁柏犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被 告林耀中辯稱林孝謙竊得扁柏後，其始協助搬運林木，未參 與本件竊取犯行云云，並非可採。 ㈣綜上，本案事證明確，被告等3 人犯行洵堪認定，應依法論 科。 二、論罪 ㈠查扁柏為行政院農業委員會公告「森林法第52條第4 項所定 貴重木」之樹種，有行政院農業委員會林務局羅東林區管理 處107 年10月9 日羅太政字第107170043 號函附之行政院農 業委員會104 年7 月10日農林務字第1041741162號公告1 份 可稽（見本院卷第240-245 頁）。又按森林法上所稱「森林 主產物」，依森林法第3 條及行政院農業委員會訂定之國有 林產物處分規則第3 條等規定，係指林地內生立、枯損、倒 伏之竹木及餘留之根株、殘材，故竊取林地內枯倒之竹木， 應論以竊取森林主產物罪，而不能論以普通刑法上之竊盜罪 名（最高法院82年度臺上字第1633號判決意旨參照）。本件 竊取扁柏之地點，係在宜蘭縣太平山事業區第15林班地，屬 國有林（非保安林）範圍，此有森林被害告訴書1 份附卷可 參（見偵字卷第75頁），是本案所竊取之扁柏確係森林法所 稱之森林主產物無訛。 ㈡森林法第52條第1 項第6 款以「為搬運贓物，使用牲口、船 舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨 趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為 ，因而擴大對自然生態之破壞。準此，是否該當森林法第52 條第1 項第6 款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物 罪，應衡酌行為人所使用之車輛種類、其所竊取之森林主（ 副）產物之體積、數量、價值，判斷是否使用車輛之主要目 的在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有 因此擴大遭受損害之虞（司法院〈74〉廳刑一字第452 號研 究意見參照）。本案被告林孝謙先行至宜蘭縣太平山事業區 第15林班地裁切竊取扁柏，並放置於臺七線67公里某處後， 被告林耀中與林孝謙基於竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡 ，渠等2 人駕駛租用之自小客車至該處後，合力將所竊取之 扁柏搬至車上載運離開，足見渠等2 人行竊後顯有使用車輛 搬運贓物之必要，是渠等2 人顯係以上開自用小客車搬運贓 物。 ㈢又森林法第52條第3 項規定，犯同條第1 項之森林主產物為 貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以 下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑 法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件 與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知 該罪名及構成要件。本件被告林孝謙用以盜伐扁柏之鏈鋸等 工具，既可用以切割林木，顯見其質硬且形尖而銳利，客觀 上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而足 供兇器使用甚明，惟因森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法 ，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處 斷（最高法院70年台上字第491 號判例要旨參照），則被告 林孝謙、林耀中結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林 主產物貴重木之行為，森林法第52條第3 項、第1 項第4 款 、第6 款既有處罰明文，自應排除刑法竊盜罪而優先適用森 林法第52條第3 項、第1 項第4 款、第6 款之規定。 ㈣是核被告林孝謙、被告林耀中所為，均係犯森林法第52條第 3 項、第1 項第4 款、第6 款結夥二人以上，為搬運贓物使 用車輛竊取森林主產物貴重木罪，又渠等2 人所竊得之扁柏 ，為同條第3 、4 項所稱之貴重木，均應依法加重其刑。 ㈤核被告楊蕙萱所為，係犯森林法第50條第2 項、第1 項之竊 取森林主產物未遂罪。 ㈥刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官 所引應適用之法條」，係指就科刑或免刑之判決，法院於不 妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。其 基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非 不可變更起訴法條加以審判（最高法院69年台上字第1802號 判例及104 年度台上字第638 號判決要旨參照）。本件公訴 意旨認為被告楊蕙萱上開犯行，應成立森林法第52條第2 項 、第1 項第4 款之結夥2 人以上竊取森林主產物未遂罪嫌， 惟按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之 犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限 ，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部 分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示 將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則 第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別 法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第 7210號判例意旨參照）。被告楊蕙萱雖與被告林孝謙就106 年6 月9 日竊取林木犯行有犯意聯絡及行為分擔，然被告林 孝謙竊取林木時，被告楊蕙萱並未在場，自無從論以森林法 第52條第1 項第4 款之結夥2 人以上，公訴意旨上開所認雖 尚有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得依法變更 起訴法條。另公訴意旨認為被告林孝謙、被告林耀中上開犯 行，係於保安林內犯之，應成立森林法森林法第52條第1 項 、第1 款、第4 款、第6 款之於保安林內結夥2 人以上，為 搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，惟渠等2 人所竊取之 扁柏屬貴重木，業如前述，起訴書疏未認定渠等2 人亦犯森 林法第52條第3 項，容有未恰，然起訴之基本社會事實相同 ，本院自得依法變更起訴法條。又國有林太平山事業區第15 林班地並非保安林，已如前述，起訴書認渠等2 人另涉犯森 林法第52條第1 項第1 款，容有誤會。 ㈦被告林孝謙與被告楊蕙萱就106 年6 月9 日之犯行，被告林 孝謙及被告林耀中就106 年6 月26日之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應均論以共同正犯。復因「結夥」本質即為共同 正犯，森林法第52條第1 項第4 款業已明定為「結夥2 人以 上」，故就被告林孝謙及林耀中之判決主文記載，自無再加 列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意 旨參照），附此敘明。至犯森林法第52條第1 項之罪而兼具 數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚 非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例 參照），是被告林孝謙及林耀中所為雖兼具該罪數款加重情 形，惟僅有一竊取行為，只成立一罪。 ㈧被告林孝謙係基於單一之竊盜犯意，於密切接近之時間及同 地為勘查、裁切及拖拉扁柏等行為，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯，應論以一 罪。 ㈨被告林孝謙及林耀中前曾受有如上所述之犯罪科刑及執行情 形，有本院被告前案紀錄表2 份附卷可參，被告林孝謙及林 耀中於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 ，並與前開森林法第52條第3 項規定遞加之。 ㈩被告楊蕙萱已共同著手於竊取森林主產物行為之實施，但尚 未得手，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯 之刑度減輕其刑。 三、上訴駁回部分（即被告楊蕙萱、林孝謙部分） ㈠原判決以被告楊蕙萱、林孝謙2 人上開犯行明確，適用刑事 訴訟法第300 條、森林法第50條第2 項、第1 項、第52條第 1 項第4 款、第6 款、第3 項、第5 項、刑法第11條、第28 條、第25條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第 3 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告林孝謙、 楊蕙萱僅為一己私利而竊取林木，蔑視國家對森林資源之保 護，竊取森林主產物臺灣扁柏，侵害國家重要森林資源，被 告林孝謙居於主導地位，被告楊蕙萱基於配合之地位，兼衡 本案所竊取之臺灣扁柏材積為0.06立方公尺，贓額為8,722 元，被告林孝謙坦承犯行及被告楊蕙萱否認犯行之犯後態度 ，兼衡被告林孝謙、楊蕙萱之學歷分別為高中畢業、國小畢 業，被告林孝謙家庭經濟狀況勉持，被告楊蕙萱之家庭經濟 狀況為小康等一切情狀，分別就被告林孝謙部分，量處有期 徒刑1 年4 月，併科罰金新臺幣17萬4,440 元（按：本件竊 取之木材贓額為8,722 元，有行政院農業委員會林務局羅東 林管處106 年7 月25日羅太政字第1061700275號函暨檢附森 林被害告訴書1 份在卷可稽，審酌該竊取木材僅有1 塊，材 積僅有0.06立方公尺，價值亦非甚鉅，依森林法第52條第3 項規定，併科贓額20倍罰金為當，即8,722 元×20＝174,44 0 元），並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就 被告楊蕙萱部分，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金、易 服勞役之折算標準。另就沒收部分敘明：⑴扣案被告林孝謙 所有如附表一所示之物，係用以供被告林孝謙、林耀中本案 犯罪之用，業據被告林孝謙於警詢中供稱在案，依森林法第 52條第5 項之規定，即應予以宣告沒收。⑵本案被告林孝謙 、林耀中所竊得之犯罪所得即扁柏1 塊，業據扣案並已由行 政院農業委員會林務局羅東林區管理處技術士賴木成領回， 此有贓物認領保管單1 份附卷可參（見警星偵字第00000000 00號卷第64頁），是上開犯罪所得既已實際合法發還被害人 ，爰不予宣告沒收或追徵。⑶被告林孝謙、楊蕙萱於106 年 6 月9 日所騎乘之車牌號碼000-000 號重型機車為友人林志 弘所有，而被告林孝謙、林耀中於106 年6 月26日所使用之 車牌號碼00-0000 號自用小客車，係東運小客車租賃有限公 司林承義所有，此有公路監理電子閘門資料2 份附卷可參（ 見原審卷第44-45 頁），友人僅受被告林孝謙請求而善意出 借車輛，其自身並不知情，不是無故為之，而且也不因出借 車輛有任何獲利結果，而租賃公司更無從審酌他人租借車輛 之用途為何，衡酌檢察官既未對車輛聲明沒收，且從本案商 借、租賃車輛過程、犯罪的過程與結果數額來看，本案倘若 宣告沒收第三人林志弘、東運小客車租賃有限公司林承義所 有之車輛，對被告林孝謙、林耀中犯罪預防並無助益，對該 第三人亦有過苛之虞，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用 法核無不合，量刑亦屬允當。 ㈡被告楊蕙萱上訴意旨猶執前詞，否認犯行云云，為無理由， 業已詳述如前；被告林孝謙上訴意旨請求從輕量刑云云，惟 按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列之情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189 號判決要旨參 照）。原判決於量刑時已依前揭規定說明審酌上述各項情狀 ，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原 判決之量刑並無因不當而構成應予撤銷之事由，被告林孝謙 請求酌減其刑，亦無理由。綜上，被告林孝謙、楊蕙萱2 人 之上訴均無理由，均應予以駁回。 ㈢被告林孝謙經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭 ，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述逕行判決。 四、撤銷改判部分（即被告林耀中部分） ㈠原審就被告林耀中所犯，認罪證明確，因予論罪科刑，固非 無見。惟被告林耀中係於林孝謙已裁切扁柏後，於106 年6 月25日晚間請其一同上山搬運林木時，始知悉林孝謙從事盜 取林木之不法事宜，進而與林孝謙有犯意聯絡，駕車搭載林 孝謙上山，一同將扁柏搬運上車載運離開，原審於事實及理 由欄中疏未論述被告林耀中係於林孝謙竊取林木行為接續進 行中，以合同之意思，參與分擔實行竊取林木犯行，為相續 共同正犯，自有未合。被告林耀中上訴意旨猶執前詞，否認 犯行云云，為無理由，業已詳述如前；被告林耀中另請求依 刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（ 最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台 上字第899 號判例要旨參照）。被告林耀中僅因林孝謙所託 ，即駕車搭載林孝謙一同上山竊取扁柏，造成珍貴森林資源 難以回復之損失，危害國家森林資源，其犯罪情狀在客觀上 尚不足以引起社會上一般人之同情而有堪資憫恕之情形，自 不得依刑法第59條規定酌減其刑。被告林耀中上訴意旨雖無 理由，然原判決既有前揭可議，即屬無可維持，自應由本院 將原判決此部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告林耀中僅為一己私利而與林孝謙共同竊取林木， 蔑視國家對森林資源之保護，竊取森林主產物臺灣扁柏，並 使用車輛搬運贓物，侵害國家重要森林資源，惟其係基於配 合之地位，受林孝謙所託始上山一同將扁柏搬運上車載運離 開，兼衡所竊取之臺灣扁柏材積為0.06立方公尺，贓額為8, 722 元，否認犯行之犯後態度，及其學歷為五專肄業，家庭 經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又 本件竊取之木材贓額為8,722 元，有行政院農業委員會林務 局羅東林管處106 年7 月25日羅太政字第1061700275號函暨 檢附森林被害告訴書1 份在卷可稽（見偵字卷第74-78 頁） ，審酌該竊取木材僅有1 塊，材積僅有0.06立方公尺，價值 亦非甚鉅，依森林法第52條第3 項，認以併科贓額18倍罰金 為當（按：8,722 元×18＝156,996 元），並就併科罰金部 分諭知易服勞役之折算標準。 ㈢沒收部分： ⒈按森林法第52條關於沒收之規定，業於105 年11月30日修正 公布，並於000 年00月0 日生效，而修正後森林法第52條第 5 項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，依 前所述，關於犯森林法第52條第1 至3 項之罪所用之物之沒 收，仍應依特別法優於普通法之法律適用原則，優先適用森 林法第52條第5 項之規定，至於犯罪所得及追徵部分之沒收 ，因上開森林法未予規定，則回歸適用刑法沒收章之規定。 是以，森林法第52條第5 項為刑法沒收專章之特別規定，關 於沒收事項，如森林法第52條第5 項有所規定，自應優先適 用；其餘之沒收事項，則回歸適用刑法沒收之規定。扣案如 附表一所示之物，係用以供被告林耀中及林孝謙本案犯罪之 用，業據林孝謙於警詢中供稱在案，依森林法第52條第5 項 之規定，即應予以宣告沒收。 ⒉犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 刑法第38條之1第5項定有明文。經查，本案被告林耀中、林 孝謙所竊得之犯罪所得即扁柏1 塊，業據扣案並已由行政院 農業委員會林務局羅東林區管理處技術士賴木成領回，此有 贓物認領保管單1 份附卷可參（見警星偵字第1060007288號 卷第64頁），是上開犯罪所得既已實際合法發還被害人，爰 不予宣告沒收或追徵，併此敘明。 ⒊按刑法修正後與其他法律關於沒收間之適用關係，依刑法第 2 條第2 項：「沒收…適用裁判時之法律」；刑法施行法第 10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是就沒收 適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，僅於 刑法沒收章施行「後」，其他法律就沒收方面另有特別規定 者，始依刑法第11條但書規定「但其他法律有特別規定者， 不在此限」，而依特別法優先於普通法之原則，優先適用各 該其他法律特別規定。又105 年11月30日修正前森林法第52 條第5 項之義務沒收，自前開刑法修正施行之日起已失效， 關於犯罪所得之物、犯罪所用等物應否沒收，原應回歸適用 修正後之刑法第38條等相關規定，然森林法第52條關於沒收 之規定，業於105 年11月30日修正公布，並於000 年00月0 日生效，則本案關於違反森林法犯行之沒收部分自應適用修 正後森林法第52條第5 項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之」。但「沒收」作為干預基本權的公權力措施 ，不因為法律規定，即一概不論輕重全予宣告。例如刑法第 38條之1 第1 項本文規定，「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之」，但刑法第38條之2 第2 項亦規定對被告所有或 第三人歸屬物沒收時，仍得因過苛之虞調節。準此，法律縱 有「不論歸屬者」的沒收條款，應仍有比例原則（即上開刑 法具體化的過苛條款）適用。經查，被告林孝謙、林耀中於 106 年6 月26日所使用之車牌號碼00-0000 號自用小客車， 係東運小客車租賃有限公司林承義所有，此有公路監理電子 閘門資料1 份附卷可參（見原審卷第44頁），租賃公司自無 從審酌他人租借車輛之用途為何，本院衡酌檢察官既未對車 輛聲明沒收，且從本案租賃車輛過程、犯罪過程與結果數額 來看，倘若宣告沒收第三人東運小客車租賃有限公司林承義 所有之車輛，對被告林耀中犯罪預防並無助益，對該第三人 亦有過苛之虞，爰據前述說明，不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 300 條、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，森林法第 52條第1 項第4 款、第6 款、第3 項、第5 項，刑法第11條、第 28條、第47條第1 項、第42條第3 項，判決如主文。 本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 11 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮 法 官 陳德民 法 官 邱滋杉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷 中 華 民 國 107 年 11 月 20 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 森林法第52條 犯第 50 條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金： 一、於保安林犯之。 二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。 三、於行使林產物採取權時犯之。 四、結夥二人以上或僱使他人犯之。 五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。 六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 。 七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。 八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造。 前項未遂犯罰之。 第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓 額十倍以上二十倍以下罰金。 前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關 公告之樹種。 犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 第 50 條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供 述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事 證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察 官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。 附表一 ┌─────────────────────────────┐ │扣案之工具 │ ├─────────────────────────────┤ │吊喉1 個、布繩1 條、鋼索1 條、滑輪3 個、掛勾2 個、鍊鋸主機│ │1 臺、鍊盤2 個、鍊條2 條、手鋸2個、柴刀1 把、開山刀1 把 │ └─────────────────────────────┘