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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第410號 上　訴　人 即　被　告　張偉幸 選任辯護人　吳美齡律師 上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法院106 年度訴字第75號，中華民國106年12月20日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方檢察署104年度偵續一字第87號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於附表一編號1、2行使偽造私文書暨定應執行刑部分均 撤銷。 張偉幸犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一編號1、2所示「署押」及「印 文」欄之署押及印文，及偽造之「張騏煬」印章壹枚均沒收。 其他上訴駁回。 本判決撤銷改判及上訴駁回（即行使偽造私文書部分）所處有期 徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分並執行之。 事 實 一、張偉幸係張偉幸建築師事務所負責人，張騏煬原係該事務所 員工，張偉幸前多次受福祿得建設股份有限公司（址設臺北 市○○區○○○路○○○號，下稱福祿得公司、實際負責人曾 鏡明）委託規劃設計建案，因而得悉福祿得公司與地主陳詹 秋曉之土地（坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號）有 合建案且即將於民國100年5月間完工並完成裝潢（門牌號碼 為臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓至5樓、共5戶）， 張偉幸有意購買其中2樓、3樓及4樓後伺機轉售牟利，然因 資金周轉不足，遂邀請張騏煬投資上開建案，經張騏煬同意 投資，並於100年5月12日匯款新臺幣（下同）150萬元投資 款予張偉幸保管（該款項嗣遭張偉幸侵占挪用於其他土地價 款，其所涉侵占犯行，業經原審法院以104年度簡字第64號 判決判處有期徒刑5月，上訴後復經原審法院以104年度簡上 字第99號判決駁回上訴而確定）。後張偉幸向曾鏡明表示欲 購買2樓、3樓及4樓共3戶，雙方遂口頭約定3樓房地（下稱 本案房地）買賣價金為1,050萬元。然於100年8月間，張偉 幸因向華南金資產管理股份有限公司（下稱華南金公司）購 買他筆土地，導致資金周轉困難，後於100年10月間，福祿 得公司為張偉幸覓得臺灣中小企業銀行中和分行（下稱中小 企銀）同意就本案房地買賣價金提供貸款，惟斯時因中央銀 行對於第2戶貸款加強管制，且取消寬限期，張偉幸因而商 請友人袁志強擔任上開4樓房屋名義登記人，同時欲央請張 騏煬擔任上開3樓房屋（即本案房地）名義登記人，其本人 擔任2樓房屋登記人，然張騏煬前因算命認自己不可擔任名 義登記人因而拒絕，張偉幸為恐其名下若同時有2戶申請貸 款，將無法貸得款項，遂同意將本案房地以其名義以770萬 元轉售予張騏煬，並約定將上開150萬元投資款作為第1期買 賣價款，其餘向中小企銀申請貸款，經張騏煬同意後，其等 因而簽訂收據乙份，並將日期倒填為100年5月12日（即前述 150萬元匯款日）。後福祿得公司員工劉富妹與張偉幸聯絡 貸款事宜，惟張偉幸因資金周轉日益困難，進而為下列犯行 ： ㈠張偉幸為期可向銀行貸得更多款項以供周轉，先經得不知情 之張騏煬之同意就本案房地以張騏煬名義向銀行申辦貸款， 若貸得款項高於770 萬元則借予張偉幸周轉，惟張偉幸卻欲 以張騏煬名義與福祿得公司及陳詹秋曉簽定房地買賣契約後 再申辦貸款，以意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行 使偽造私文書之犯意，先於100 年10月27日前之某日，提供 張騏煬之資料予不知情劉富妹，並指示劉富妹刻製張騏煬印 章，劉富妹因而委託不知情之刻印業者刻製張騏煬之印章乙 枚，並在福祿得公司內製作附表一編號1、2所示之買賣契約 書，將本案房地之交易金額書寫為1,510萬元，張偉幸將此 契約書攜回後，即在附表一編號1、2所示之買賣契約書上， 以不詳方法偽造張騏煬簽名各1枚，嗣再交由不知情之劉富 妹在福祿得公司內以該前述印章，在附表一編號1、2所示買 賣契約書內蓋用張騏煬之印文各5及4枚，而偽造完成以張騏 煬名義向福祿得公司及陳詹秋曉購買本案房地之買賣契約， 再由劉富妹交予不知情之中小企銀承辦人員陳俞喬辦理估價 而行使之，足生損害於中小企銀對於申辦貸款文件審核之正 確性及張騏煬。惟中小企銀審核人員依聯合徵信中心不動產 成交行情、房屋仲介業者所提供資料評估本案房地合理市價 為1,094萬元，再以合理市價與前開買賣契約所載價金孰低 （即以1,094萬元與1,510萬元比較孰低後，以1,094萬元作 為核貸基礎）給予8成之貸款875萬元，而未受前述載有不實 交易金額之偽造買賣契約影響，致張偉幸未能得逞。 ㈡張偉幸因不欲履行原先由其以770萬元將本案房地轉售予張 騏煬之承諾，待與福祿得公司確認中小企銀同意貸款後，隨 即由不知情之劉富妹依張偉幸與曾鏡明原先約定之1,050萬 元作為買賣價金，而製作如附表一編號3、4本案房地之正式 買賣契約書，將買方列為張騏煬、賣方列為福祿得公司，再 將買賣契約書交給張偉幸攜回簽名，張偉幸即基於行使偽造 私文書之犯意，於100年12月5日至12日間之某日，以不詳方 法在附表一編號3、4之買賣契約書上，偽造張騏煬簽名各1 枚，之後再交由不知情之劉富妹持上述印章，在附表一編號 3、4之買賣契約書上蓋用「張騏煬」印文各5枚，偽造完成 以張騏煬名義向福祿得公司及陳詹秋曉購買本案房地之買賣 契約，後再交給福祿得公司人員而行使之，足生損害於福祿 得公司對於房屋買賣契約書管理之正確性及張騏煬。 ㈢嗣於100 年12月28日，因本案房地之頭期款張偉幸係以其為 發票人之遠期支票支付，福祿得公司認擔保不足，而向張偉 幸表示希望由購買本案房地之張騏煬提供本票作為擔保，張 偉幸為掩飾前開偽造私文書之犯行，竟基於意圖供行使之用 而偽造有價證券之犯意，在不詳地點，於附表二編號1 、2 所示之本票上，偽簽「張騏煬」簽名各1 枚，並持張騏煬置 放在張偉幸建築師事務所內之印章，在上開本票上盜蓋「張 騏煬」印文各1 枚，而偽造完成如附表二編號1 、2 所示之 本票，再交予福祿得公司與陳詹秋曉以擔保本案房地第1 期 購屋及購地款而行使之。 二、嗣於101年2月5日，張偉幸建築師事務所員工楊偉成前往福 祿得公司處理事務時，福祿得公司告知張偉幸欠錢跳票，且 張騏煬亦曾簽發本票予福祿得公司等節，楊偉成隨即告知張 騏煬，經張騏煬前往福祿得公司了解後，始悉上情。 三、案經張騏煬告訴臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、證人張騏煬、楊偉成於警詢時之陳述，屬傳聞證據，辯護人 既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事 訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證 據。 二、證人張騏煬、楊偉成於偵查中具結後向檢察官所為之陳述， 雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵 查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人雖否認上開證人偵 查中證述之證據能力，然並未釋明上開證人於偵查中之證述 有何「顯有不可信之情況」之理由，依刑事訴訟法第159條 之1第2項規定，自有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據上訴人即被告張偉幸矢口否認有何行使偽造私文書、詐 欺取財未遂及偽造有價證券犯行，辯稱：附表一編號1至4所 示不動產買賣契約書上「張騏煬」姓名並不是我簽的，我將 房屋買賣契約書攜回事務所，交給張騏煬簽的。銀行核貸房 屋貸款是以他們本身授信中心為查核依據，不是以我們房屋 買賣契約書做為授信依據。附表二編號1、2之本票不是我簽 的，是我攜回事務所交由張騏煬簽名、蓋章，他放在事務所 印章是他個人保管，這個印章與我跟他簽的協議書是同一顆 印章云云。經查： 上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審105年度 審訴字第796號卷第41頁反面、原審卷第28、127、128頁） ，並經證人即告訴人張騏煬、證人楊偉成、證人即福祿得公 司員工游峻復、證人劉富妹、曾鏡明、袁志強、陳俞喬證述 在卷（見臺灣士林地方檢察署102年度他字第1544號卷【下 稱他卷】第112-113、127、129、141-142、156-157、176 -177、198- 199頁、103年度偵字第3252號卷【下稱偵卷】 第11-12頁、103年度偵續字第314號卷【下稱偵續卷】第47 -49、56-58、67-68、74-76、117-122頁、104年度偵續一字 第87號卷【下稱偵續一卷】第104-107、126-127、188-190 、196-1 98、205-216、349-351、374、466-468頁、本院卷 一第310至327頁、卷二第126至136、279至286頁），並有10 0年5月12日收受150萬元之收據、100年5月12日玉山銀行匯 款回條、100年12月28日中小企銀存款憑條、本案房地第二 類謄本、附表編號1、2買賣契約書影本、編號3、4買賣契約 書正本及影本、中小企銀103年9月30日102中和字第232號函 所附他項權利說明書、被告與證人張騏煬於101年3月20日所 簽署協議書、中小企銀103年10月31日103中和字第249號函 所附房屋貸款契約書及領據、附表二所示本票影本、檢察官 104年9月18日勘驗筆錄、法務部調查局問題文書鑑識實驗室 104年3月3日調科貳字第10403139160號鑑定書、中小企銀 105年7月4日105中和字第155號函所附貸款申請書、不動產 抵押權設定暨價值核算表、取款憑條、存款憑條、房屋貸款 契約書、法務部調查局問題文書鑑識實驗室105年11月3日調 科貳字第10503458190號鑑定書、108年1月14日調科貳字第 00000000000號鑑定書在卷可稽（見他卷第7-21、23、24-29 、32-33頁、偵續卷第19-30、35-45、86、93、149頁、偵續 一卷第63-65、156-169、244-344、473-478頁、本院卷二第 235-237頁，附表一編號3、4之買賣契約書則入於贓物庫） ，足認被告前開任意性自白與事實相符，應值採信。 二、被告於本院審理時雖以前詞置辯，否認有上開犯行，惟查： ㈠關於事實欄一、㈠部分： ⒈證人即告訴人張騏煬於本院審理時證稱：我沒有看過100年 10月27日房屋、土地買賣契約書，但上開契約書上「張騏煬 」的簽名看起來像是我簽的。我不同意張偉幸以我的名義直 接跟福祿得公司及陳詹秋曉簽訂買賣契約書。我沒有看過該 契約書。他（指被告）可能是剪貼上的，我不知道怎麼來的 ，這是影本。我沒有看過這份契約書，所以不會有親簽這件 事情等語（見本院卷一第318、325頁），而證人劉富妹於本 院審理時亦證稱：有看過100年10月27日房屋、土地買賣契 約書，上面的人名、地址等資料是我寫的，福祿得公司說張 偉幸要買房子，要買2樓、3樓、4樓，叫我寫契約書，寫好 拿給張偉幸去給他們簽名。張偉幸說2樓登記張偉幸，3樓是 張騏煬要買，4樓是袁志強要買。上開契約書寫好拿給張偉 幸，過幾天張偉幸拿回來，我不知道該契約尾頁張騏煬簽名 是誰簽的。（問：100年10月27日契約上張騏煬印章何來？ ）我有跟張偉幸說買房子要蓋印章，他說買的人的普通章就 可以，叫我去刻張偉幸、張騏煬、袁志強三個人的印章。契 約書影印一份給銀行貸款，我這邊只有契約書影本沒有正本 。張偉幸拿回來是影本，我記得那時候就已經簽名蓋印蓋好 等語。（見本院卷一第311至312、326頁），足徵告訴人張 騏煬並未同意被告以其名義與福祿得公司及陳詹秋曉簽訂如 附表一編號1、2之房屋、土地買賣契約書，而上開房屋、土 地買賣契約書係證人劉富妹先填載買賣雙方之基本資料後， 將該契約書交給被告，待被告持回交給劉富妹時，該契約書 尾頁之「張騏煬」簽名已完成，且被告係交付契約書之影本 給證人劉富妹，印用在契約書上「張騏煬」之章是被告委託 劉富妹刻製無訛。證人張騏煬雖證稱：上開房屋、土地買賣 契約書上「張騏煬」之簽名像是伊本人簽名，但亦證稱：我 沒有看過該契約書，可能是被告剪貼上的等語。查本件證人 張騏煬之本意係欲向被告購買上開房地，而非向福錄得公司 購買，此經證人張騏煬於臺灣新北地方法院另案民事庭審理 時證述在卷（見偵續一卷第217、218頁），並有協議書1紙 可憑（見他字卷第33頁），證人張騏煬自無同意以其名義向 福祿得公司購買上開房、地之理，且如附表一編號3、4所示 房屋、土地買賣契約書及附表二編號1、2所示本票均係被告 所偽造（詳後述），若證人張騏煬確有同意簽立如附表一編 號1、2所示房屋、土地買賣契約書，則被告當無另行偽造如 附表一編號3、4所示房屋、土地買賣契約書及附表二編號1 、2所示本票之必要，是證人張騏煬上開所證應屬可採。足 認被告未經證人張騏煬同意，在不詳時、地，以不詳方法偽 造如附表一編號1、2所示房屋、土地買賣契約書無訛。 ⒉證人游峻復於偵查中雖證稱：當初張偉幸說他及他們公司員 工共3人要跟我們買3戶房子，分別是2、3、4樓，買這些房 子時，我聽代書說是張偉幸帶著這兩位員工一起來簽的等語 （見他字卷第127頁），然證人即代書劉富妹已證稱：100年 10月27日房屋、土地買賣契約書，上面的人名、地址等資料 是我寫的，福祿得公司說張偉幸要買房子，要買2樓、3樓、 4樓，叫我寫契約書，寫好拿給張偉幸去給他們簽名。張偉 幸說2樓登記張偉幸，3樓是張騏煬要買，4樓是袁志強要買 。上開契約書寫好拿給張偉幸，過幾天張偉幸拿回來，我不 知道該契約尾頁張騏煬簽名是誰簽的等語，已如上述，是亦 難以證人游峻復上開所證，為有利於被告之認定。 ⒊辯護人雖辯稱：證人張騏煬親自至中小企銀辦理貸款事宜， 足證證人張騏煬確有同意本件房屋、土地之買賣等語。查證 人張騏煬於本院審理時雖證稱：偵續卷第36至37頁房屋貸款 契約及借款人張騏煬簽名是我去中小企銀簽的等語（見本院 卷一第318頁），核與證人游峻復偵查中證稱：張騏煬去貸 款有親自簽名等語（見他字卷第127頁）及證人陳俞喬於本 院理時證稱：對保時張騏煬確實在現場辦理對保等語（見本 院卷二第283頁），然證人張騏煬證稱未看過上開房屋、土 地買賣契約書，已如上述，而證人陳俞喬雖證稱：有看過如 附表一編號1、2所示房屋、土地買賣契約書，應該是對保前 就有該契約書等語（見本院卷二第282頁），然其亦證稱： 沒有印象對保當時有把買賣契約書給張騏煬看等語（見本院 卷二第284頁），是尚難以上開證人游峻復、陳俞喬所證， 認告訴人張騏煬有同意並簽署如附表一編號1、2所示房屋、 土地買賣契約書之情事。辯護人上開所辯，尚難足採。 ⒋被告確有以不詳之方法偽造完成如附表一編號1、2所示買賣 契約書之事實，業已論述如前，且被告明知已與福祿得公司 曾鏡明約定本案房地之買賣價金為1,050萬元，惟為向中小 企銀貸得更高之金額，卻提出高於實際買賣價金之價格即 1,510萬元之前述不實之買賣契約書申辦貸款，是被告係以 此金額不實之買賣契約書作為詐術，欲使中小企銀陷於錯誤 而核給較高額之款項，惟中小企銀審核貸款人員於審核時， 係依聯合徵信中心不動產成交行情、房屋仲介業者所提供資 料評估本案房地合理市價為1,094萬元，再以合理市價與前 開買賣契約所載價金孰低（即1,094萬元與1,510萬元比較孰 低後，以1,094萬元作為核貸基礎）給予8成之貸款875萬元 （計算式：1,094萬元×0.8= 875萬元）之情，有中小企銀 105年7月4日105中和字第155號函所附本案房地之不動產抵 押權設定暨價值核算表可查（見偵續卷第280-283頁），並 經證人陳俞喬於本院審理時證述在卷（見本院卷二第283頁 ），從而中小企銀所核給之貸款金額，係依據其他市場資料 所作成，而未因被告所提出附表一編號1、2買賣契約書而受 影響，可認被告縱著手提出前述價格不實之買賣契約書予中 小企銀，但中小企銀並未因此陷於錯誤，被告此詐欺取財犯 行應屬未遂。 ⒌另證人張騏煬於偵查中及另案民事庭審理時曾證稱：100年 月8、9月間，被告說可以找貸款金額高一點的銀行，並說要 找銀行「超貸」，多貸的錢借給他，他會付前2年的利息及 之後的本金255萬元，我有同意被告，但被告並沒有跟我說 要將房子以多少錢去超貸等語（見偵續一卷第105-106、225 -226頁），依證人張騏煬所證，被告並未告知證人張騏煬將 以多少金額「超貸」，及「超貸」之具體方法，則其既僅知 悉被告欲「超貸」，但對於「超貸」之方法毫無所悉，自難 認其知悉被告欲向中小企銀施行詐術之內容，而難認其與被 告有何犯意聯絡及行為分擔。另福祿得公司內部員工即證人 游峻復、劉富妹等人，雖依被告指示製作附表一編號1、2所 示買賣契約書，然其等就被告所涉詐欺銀行部分均否認知情 （見偵續卷第120頁、偵續一卷第126頁），衡以證人游峻復 、劉富妹僅為福祿得公司員工，對於被告指示製作較高金額 之買賣契約書之用途，未必知悉，是證人游峻復及劉富妹亦 難認與被告有何犯意聯絡及行為分擔可言。 ⒍至證人張騏煬雖不知被告係以附表一編號1、2之買賣契約申 請貸款，惟被告該次犯行之目的既係向銀行貸得超額款項， 是該次貸款之重點應在於契約所載買賣價金之多寡，而非買 賣契約之當事人為何人，而證人張騏煬經被告告知該次貸款 欲「超貸」時，亦同意「超貸」款項供被告使用等情，自難 認被告有對證人張騏煬施行詐術，或證人張騏煬有因而陷於 錯誤之情，是被告對證人張騏煬並未構成詐欺犯行，併此說 明。 ⒎辯護人雖另辯稱：中小企銀係以市價做為本案房貸之評估基 準，不因被告提出如附表一編號1、2所示房屋、土地買賣契 約書而受影響，因此被告所為係屬不能犯，自不構成詐欺取 財未遂罪云云。按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結 果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實 行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般 障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險， 始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通 常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再 本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則 而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因 ，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。又詐 欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為目的之詐術行為 ，即可認為著手實行，至於被害人是否因行為人之施詐行為 而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成立（最高法院105年 度台上字第3176號判決意旨參照）。證人陳俞喬於本院審理 時雖證稱：當時看到的房屋、土地之買賣總價為1510萬元， 銀行認為市價沒有買賣契約這麼高，以市價評估貸款金額， 就是用1094萬元大約8成去核貸等語（見本院卷二第282、 283頁），然亦證稱：因為要參考買賣契約的價格及合理市 價行情，所以貸款時一定要檢附買賣契約書，如果沒有檢附 買賣契約書銀行不會核貸等語（見本院卷二第286頁），是 本件被告為向中小企銀貸得高額之貸款，而虛偽填載本件房 屋、土地之買賣總價為1510萬元，並持該房屋、土地之買賣 契約書向中小企銀行使，其顯已著手實行詐欺取財犯行，雖 中小企銀未因而受騙，仍構成詐欺取財未遂罪，而非刑法第 26條之不能未遂，辯護人此部分所辯，亦無可採。 ㈡關於事實欄一、㈡部分： ⒈證人張騏煬於本院審理時證稱：100年12月12日之不動產買 賣契約書不是我簽名的，這就是張偉幸拿給我的合約，總價 金1050萬元的合約。101年3月事務所同事楊偉成去福祿得公 司談公司業務，曾鏡明跟楊偉成說我欠他很多錢，還有我簽 本票，楊偉成回來公司跟我說，我才去福祿得公司瞭解這件 事。當時去福祿得公司的時候，我有跟曾董要我的本票，他 不拿給我看，因為我覺得有我的本票這件事情很奇怪，所以 我就回去找楊偉成去跟張偉幸對質，張偉幸才把合約拿給我 ，說他這幾天去把本票拿回來等語（見本院卷一第320、322 ）。證人劉富妹則於本院審理時證稱：100年12月12日這兩 份契約書之內容手寫部分是我寫的。（問：末頁之張騏煬簽 名、蓋章何人所為？）契約書寫好張偉幸拿回去，過幾天張 偉幸拿回來，誰寫的、誰簽名的我不知道。印章是拿回來我 蓋的，與100年10月27日一樣的印章等語（見本院卷一第313 頁）。而經本院將如附表一編號3、4，100年12月12日土地 不動產買賣契約書原本及房屋不動產買賣契約書原本，其中 買方之「張騏煬」筆跡（依序編為甲1、甲2類筆跡）與告訴 人張騏煬庭書資料原本1紙、張騏煬於本案偵查及審判中筆 錄簽名原本、家庭聯絡簿原本4本（其上張騏煬筆跡均編為 乙類筆跡），囑託法務部調查局鑑定，經該局鑑定結果，認 甲1、甲2類筆跡均與乙類筆跡筆劃特徵不同，研判應非出於 同一人手筆，有該局文書既指紋鑑識實驗室108年1月14日調 科貳字第10803103480號鑑定書可憑（見本院卷二第235至23 7頁），足證如附表一編號3、4之房屋、土地買賣契約書上 買方「張騏煬」之簽名非告訴人張騏煬所為，而係被告於不 詳時、地，以不詳方法偽造甚明。 ⒉辯護人雖辯稱：上開調查局之筆跡鑑定並未針對被告之筆跡 而為鑑定，縱認非告訴人之筆跡，亦有可能係告訴人委由他 人簽名，難認係被告所偽造云云。然上開100年12月12日土 地不動產買賣契約書原本及房屋不動產買賣契約書由證人劉 富妹交給被告，再由被告持回交給劉富妹時，其上已有「張 騏煬」之簽名，已如上述，而告訴人張騏煬既證稱其是101 年3月間之後始向被告索取上開契約書之原本，顯然該不動 產買賣契約書之原本均置於被告實力支配之下，該契約書上 「張騏煬」之簽名既非告訴人所為，自係由被告以不詳方法 偽造，辯護人此部分所辯，亦無足採。 ㈢關於事實欄一、㈢部分： ⒈證人張騏煬於本院審理時證稱：（問：提示偵續一87卷第 451頁，這二張騏煬為發票人的本票，上面張騏煬簽名是否 你所為？）不是。張騏煬的簽名看起來就是張偉幸簽的。章 我不知道，我不知道有這張本票存在，所以才找曾鏡明談。 是楊偉成跟我說我才知道，章不是我蓋的。等我實際看到這 張本票，是福祿得公司告我的時候等語（見本院卷一第324 、325頁）。而證人劉富妹於本院審理時亦證稱：（問：有 無看過這二張本票〔票號：0000000、0000000；面額：肆拾 参萬柒仟伍佰元整、壹佰参拾壹萬貳仟伍佰元整〕？上面姓 名、金額是否你所寫？）福祿得建設股份有限公司、陳詹秋 曉、金額、日期我寫的。福祿得公司曾鏡明先生說要寫的。 他說自備款還沒拿到，所以要寫這兩張。寫完之後張偉幸來 拿。張偉幸拿回去他沒有拿給我，大概是直接拿給曾鏡明先 生等語（見本院卷一第315頁）。而如附表二編號1、2所示 100年12月28日2張本票上「張騏煬」之簽名筆跡（編號為甲 、乙）與101年3月20日協議書原本，其上「張偉幸」簽名筆 跡中之「張」字（編為丙類筆跡），經法務部調查局問題文 書鑑識實驗室鑑定結果，認上開甲、乙、丙類筆跡筆劃特徵 相同，此有該局105年10月26日調科貳字第10503458190號鑑 定書可憑（見偵續一卷第473至478頁），亦即上開本票2紙 「張騏煬」之簽名筆跡與被告之筆跡相同，與證人張騏煬所 證該本票非其簽名相符，該本票2紙自係由被告偽造無訛。 ⒉至於上開本票上之「張騏煬」之印文經鑑定結果雖認與101 年3月20日協議書及臺灣企銀房屋貸款契約原本、個人貸款 申請書原本上「張騏煬」之印文相同，然證人張騏煬已於本 院審理時證稱：101年3月20日協議書上張騏煬的印章是事務 所使用的印章，放在公司，也沒鎖，申請建照用的印章。蓋 完協議書後印章放回抽屜等語（見本院卷一第323頁），上 開本票上「張騏煬」之印文雖與101年3月20日協議書上張騏 煬印文相同，惟上開本票2紙既非告訴人張騏煬所簽立，且 被告亦未經告訴人之同意而擅自簽署告訴人之名於本票發票 人欄，則其使用告訴人張騏煬放置在辦公室抽屜之印章蓋用 在上開本票上，自屬盜用無訛。 ⒊辯護人雖另辯稱：上開法務部調查局之鑑定書僅係將送鑑筆 跡分別比對，未明確分類何者為爭議筆跡，何者為參考筆跡 ，且未蒐集庭寫筆跡，供比對之平日筆跡數量亦明顯不足， 核與法務部調查局問題文書鑑識實驗室之內部作業規範及最 高法院見解顯然有違，而有重大瑕疵云云。惟查，鑑定之經 過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第 206條第1項定有明文，且此項規定，為機關鑑定所準用，同 法第208條第1項規定甚明。惟該所謂鑑定經過之記載，並無 一定格式，倘其內容已載明鑑定之經過及其結論，即屬載明 其經過（最高法院107年度台上字第2123號判決意旨參照） 。卷查法務部調查局105年10月26日調科貳字第00000000000 號鑑定書，已載明其鑑定方法及鑑定結果，並製作鑑定分析 表，是縱未另立鑑定經過欄，亦難認該鑑定書欠缺法定要件 。且上開鑑定書雖未將送鑑筆跡、印文明確區分成「爭議筆 跡」及「參考筆跡」然實質上已將爭議筆跡與參考筆跡明確 區分，辯護人上開所辯，亦無足採。 三、綜上所述，被告所為行使偽造私文書、詐欺取財未遂及偽造 有價證券之犯行，均堪認定，本案事證明確，均應依法論科 。 四、辯護人雖聲請向台北市建管處調取被告簽名後，再將如附表 一及附表二所示之不動產買契約書及本票送請鑑定機關為筆 跡之鑑定，然本件事證已明，本院認無再將上開書證送請鑑 定機關為筆跡鑑定之必要。 五、論罪 ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。刑法第339條於103年6月18日修正公布， 並自103年6月20日起生效；修正前刑法第339條規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元 以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之 者亦同。前2項之未遂犯罰之。」修正後該條規定：「意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者 ，亦同。前2項之未遂犯罰之。」因修正前第1項所定罰金刑 上限為銀元1,000元，經依刑法施行法第1條之1第2項前段規 定，提高為30倍後，罰金刑上限為3萬元；而修正後第339條 第1項所定罰金刑上限為50萬元，亦即修正後之規定已提高 罰金刑額度，足認被告行為後，法律已有變更，經比較新舊 法後，修正後之規定對於被告並無較為有利之情形，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。 ㈡核被告所為，就事實欄㈠部分，係犯刑法第216條、第210 條行使偽造私文書罪及修正前刑法第339條第3項、第1項詐 欺取財未遂罪；就事實欄㈡部分，係犯刑法第216條、第 210條行使偽造私文書罪；就事實欄㈢部分，則係犯刑法 第201條第1項偽造有價證券罪。就事實欄㈠、㈡部分，被 告指使不知情之劉富妹委託不知情之刻印業者偽造「張騏煬 」印章，並以此印章在附表一編號1-4之買賣契約書上蓋用 印文，及被告在附表一編號1至4之買賣契約書上以不詳之方 法偽造證人張騏煬之簽名，均為偽造私文書之階段行為，而 偽造私文書為行使偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私 文書之高度行為所吸收，均不另論罪。至事實欄㈢部分， 被告偽造證人張騏煬之簽名、盜蓋其印章於附表二所示本票 上之行為，係偽造有價證券之階段行為，包括於偽造有價證 券行為之內；其偽造完成後持以行使，此項行使之行為亦為 偽造之行為所吸收，亦均不另論罪。就事實欄㈠、㈡部分 ，被告利用不知情之劉富妹及不知情之刻印業者偽造印章， 再利用不知情之劉富妹偽造如附表一編號1至4「張騏煬」之 印文，並向中小企銀人員行使之，均為間接正犯。就實欄 ㈠部分，被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取 財未遂罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定， 從一重之行使偽造私文書罪處斷。 ㈢被告所為上開行使偽造私文書罪2次及偽造有價證券罪1次， 時間不同，犯意各別且行為分殊，應予分論併罰。起訴事實 就實欄㈠詐欺取財未遂之犯行雖未予述及，然該部分事實 與起訴之實欄㈠行使偽造私文書部分既具想像競合之裁判 上一罪關係，應為起訴效力所及，而為本院所得審理之範圍 。 六、駁回上訴之理由： 原審以被告如事實欄一、㈡、㈢犯行事證明確，適用刑法第 216條、第210條、第201條、第41條第1項前段、第205條、 第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並 審酌被告偽造如附表一編號3、4之買賣契約書，均足以生損 害於證人張騏煬、中小企銀及福祿得公司，又偽造如附表二 所示之本票，亦有害於有價證券之交易安全等之犯罪情狀， 及被告雖與證人張騏煬以255萬元達成和解，並約定被告應 自106年9月起每月給付款項予證人張騏煬，有原審106年7月 7日和解筆錄可查（見原審卷第78頁），然屆期被告並未依 約履行（見原審卷第95頁）之犯罪後態度，及被告於案發時 並無因犯罪經法院判處罪刑之前案紀錄（其另有公共危險、 詐欺、侵占等前案紀錄，均為案發後始經法院判決），有本 院被告前案紀錄表可查，素行尚可，兼衡被告自陳學歷為華 夏工專建築科畢業之智識程度、已婚、育有1名子女、案發 時開設建築師事務所、等一切情狀，就被告所犯如事實欄一 、㈡行使偽造私文書部分量處有期徒刑4月，並諭知易科罰 金之折算標準，就被告所犯如事實一、㈢偽造有價證券部分 量處有期徒刑3年2月，另說明被告利用不知情之劉富妹及不 知情之刻印業者偽造印章，雖該印章並未扣案，惟並無證據 證明該印章已滅失，爰依刑法第219條宣告沒收；另附表編 號3至4所示買賣契約書，經被告向福祿得公司人員行使之， 均已非被告所有，自無從宣告沒收，惟其上如附表一編號3 至4所示「署押」及「印文」欄之署押及印文皆為偽造之署 押及印文，均應依刑法第219規定宣告沒收。如附表二所示 偽造之本票2紙，係偽造之有價證券，且無證據證明已經滅 失，則不問屬於被告與否，應依刑法第205條規定宣告沒收 。至其上所偽造之「張騏煬」署押為偽造有價證券之一部分 ，已隨偽造有價證券之沒收而包括在內，毋庸為沒收之諭知 （原判決誤載本票上之被告盜用之印文屬偽造，然其未為宣 告沒收之結論並無不同。），經核尚無不合，量刑亦稱妥適 。被告就此部分仍執前詞否認犯罪，另請求依刑法第57條、 59條酌減其刑，提起上訴，為無理由，應予駁回。 七、撤銷改判之理由： ㈠原審以被告如事實欄一、㈠行使偽造私文書及詐欺取財未遂 犯行事證明確，因予論科，固非無見。然查：被告持偽造之 如附表一編號1、2所示之房屋、土地買賣契約書向中小企銀 申請貸款，因中小企銀另參酌市價行情而詐欺取財未遂，已 如上述，故被告並未因向中小企銀行使如附表一編號1、2所 示之房屋、土地買賣契約書而取得任何不法利益，雖被告以 本件房、地向中小企銀貸得875萬元，與其與告訴人張騏煬 約定買賣之770萬元間有105萬元之差額，然此部分款項並非 被告對告訴人施用詐術而由告訴人交付，且依被告與告訴人 所簽之協議書第5條約定，乙方（指被告）應於簽定協議書 後2個月還款甲方（指張騏煬），計255萬元（即被告前所侵 占之150萬元加105萬元），是上開105萬元告訴人亦無免除 債務之意思，被告仍應依民法借貸之法律關係負有償還之責 ，告訴人應循民事程序請求賠償，並非被告因本件犯罪之不 法所得，原審認此部分屬被告因本件犯罪之不法所得而予宣 告沒收，自有未洽。被告就此部分仍執前詞否認犯罪，並請 求依刑法第57條、第59條規定減輕其刑，提起上訴，雖無理 由，然被告辯稱未獲有不法利益，則有理由，原判決此部分 既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷 改判。爰審酌被告因資金周轉不順，利用其員工即證人張騏 煬對其之信任，進而欲向銀行詐取財物，而持附表一編號1 、2之買賣契約書向中小企銀行使之，惟未得逞，足以生損 害於證人張騏煬、中小企銀及福祿得公司，其雖與證人張騏 煬以255萬元達成和解，並約定被告應自106年9月起每月給 付款項予證人張騏煬，有原審106年7月7日和解筆錄可查（ 見原審卷第78頁），然屆期被告並未依約履行（見原審卷第 95頁、本院卷二第303頁）之犯罪後態度，及被告之素行、 被告自陳學歷為華夏工專建築科畢業之智識程度、已婚、育 有1名子女、案發時開設建築師事務所等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並就上 訴駁回（即犯罪事實一、㈡行使偽造私文書部分）得易科罰 金部分與撤銷改判部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折 算標準。至犯罪事實一、㈢偽造有價證券所處有期徒刑3年2 月部分，因屬不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書 ，尚不得於審理中合併定應執行刑，附此敘明。 ㈡沒收部分 ⒈刑法有關沒收規定，業於104年12月30日、105年6月22日歷 經二次修正公布，並自被告2人行為後即105年7月1日起施行 。修法後明定沒收為刑罰（包括從刑）及保安處分以外之獨 立法律效果，並擴大利得沒收範圍（第38條之1第2項、第3 項）、增列追徵價額之規定（第38條第4項、第38條之1第3 項），復參考德國刑法體例，增訂估算條款（第38條之2第1 項）、過苛調節條款（第38條之2第2項）、返還被害人條款 （第38條之1第5項）等，故沒收之實質內容已有變更，非僅 單純文字修正或條文項次調整，而依刑法第2條第2項規定， 應適用裁判時（即修正後）之法律，合先敘明。 ⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條第2項、第3項分別定有明文。而偽造之印章 、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條 亦有明定。刑法第219條乃修正後刑法第38條第2項之特別規 定，而是項規定採義務沒收主義，故凡偽造之印章、印文或 署押，不論是否屬於被告所有，苟不能證明業已滅失，均應 依法宣告沒收，有最高法院47年台上字第1164號、51年台上 字第1134號判例意旨可參。事實欄㈠部分，被告利用不知 情之劉富妹及不知情之刻印業者偽造印章，雖該印章並未扣 案，惟並無證據證明該印章已滅失，爰依刑法第219條宣告 沒收；另附表一編號1至2所示買賣契約書影本，分別經被告 向中小企銀及福祿得公司人員行使之，均已非被告所有，自 無從宣告沒收，至於該契約書之原本並無證據證明現仍存在 ，亦不予宣告沒收，惟其上如附表一編號1至2所示「署押」 及「印文」欄之署押及印文皆為偽造之署押及印文，均應依 刑法第219規定宣告沒收。沒收部分依刑法第40條之2第1項 之規定併執行之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、（修正前）第 339條第3項、第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第51條第 5款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如 主文。 本案經檢察官陳彥章提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 3 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠 法 官 張江澤 法 官 許永煌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜 中 華 民 國 108 年 3 月 21 日 附表一 ┌──┬────┬───┬───┬────┬──────┬────┬────┬─────┐ │編號│名稱 │賣方 │買方 │簽約日期│金額（新臺幣│署押 │印文 │備註 │ │ │ │ │ │ │元） │ │ │ │ ├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┤ │ 1 │房屋買賣│福祿得│張騏煬│100 年10│410萬元 │張騏煬簽│張騏煬印│合計金額 │ │ │契約書 │公司 │ │月27日 │ │名壹枚 │文伍枚 │1,510 萬元│ ├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼────┤ │ │ 2 │土地買賣│陳詹秋│張騏煬│100 年10│1,100萬元 │張騏煬簽│張騏煬印│ │ │ │契約書 │曉 │ │月27日 │ │名壹枚 │文肆枚 │ │ ├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼────┼─────┤ │ 3 │房屋買賣│福祿得│張騏煬│100 年12│262萬5,000元│張騏煬簽│張騏煬印│合計金額 │ │ │契約書 │公司 │ │月12日 │ │名壹枚 │文伍枚 │1,050 萬元│ ├──┼────┼───┼───┼────┼──────┼────┼────┤ │ │ 4 │土地買賣│福祿得│張騏煬│100 年12│787萬5,000元│張騏煬簽│張騏煬印│ │ │ │契約書 │公司 │ │月12日 │ │名壹枚 │文伍枚 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────┴───┴───┴────┴──────┴────┴────┴─────┘ 附表二 ┌──┬─────┬────┬──────┬────┬──────┬──────────┐ │編號│本票票號 │本票發票│本票到期日 │受款人 │票面金額 │備註 │ │ │ │日 │ │ │（新臺幣元）│ │ ├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────┼──────────┤ │ 1 │TH0000000 │100 年12│103年6月5日 │福祿得公│43萬7,500元 │正本置於原審法院103 │ │ │ │月28日 │ │司 │ │年度司執字第44891號 │ │ │ │ │ │ │ │卷內 │ ├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────┼──────────┤ │ 2 │TH0000000 │100 年12│103年6月5日 │陳詹秋曉│131萬2,500元│正本置於原審法院103 │ │ │ │月28日 │ │ │ │年度司執字第44910號 │ │ │ │ │ │ │ │卷內 │ └──┴─────┴────┴──────┴────┴──────┴──────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第201條 意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證 券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金 。 行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供 行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑 ，得併科3,000 元以下罰金。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有 期徒刑。 刑法第216條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 修正前刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前2項之未遂犯罰之。