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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第499號 上　訴　人 即　被　告　陳坤芳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10 6 年度訴字第929 號，中華民國106 年12月27日第一審判決（起 訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第3588號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳坤芳基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國106 年3 月6 日中午某時許，在新北市○ ○區○○路○○○ 號2 樓201 室之居所內，以將海洛因及甲基 安非他命混合置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，同時施用 海洛因及甲基安非他命1 次。嗣陳坤芳另涉毒品案件經發布 通緝在案，為警於106 年3 月7 日下午2 時20分許前往其住 處1 樓即新北市○○區○○路○○○ 號前查訪，始為警查獲， 經陳坤芳同意採驗尿液結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他 命陽性反應，而悉上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 本判決下列所引用之非供述證據，上訴人即被告陳坤芳（下 稱被告）固辯稱警方以強制手段採驗其尿液云云。惟查，本 案新北市政府警察局瑞芳分局警員楊振興因被告經發布通緝 而前往被告住處查訪，發現被告正與友人步出該址，當場查 獲被告帶回警局，並經被告同意採集其尿液送驗等情，業據 證人楊振興於本院審理時證述明確（本院卷第130 至131 頁 ），並有卷附本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第71頁）； 且警方得被告同意，於106 年3 月7 日下午3 時15分許採集 其尿液送驗，亦有卷附勘察採證同意書可憑（毒偵卷第10頁 ），足認被告確因毒品案件通緝，為警逮捕歸案，經警說明 毒品人口始經其同意採驗尿液。況被告於106 年5 月1 日偵 訊時就檢察官詢及「對警局採尿過程有無意見？送驗尿液是 否為你親自排放及封緘？」時，係供稱：「我認為警方不應 該採尿，因為3 月4 日也有採尿，過了3 天，警方又要我採 尿，尿液是我的」等語（毒偵卷第22頁），並無有關採尿過 程中受到警方施加強制手段之供述；甚且於原審審理時坦承 犯行，經提示調查前開勘察採證同意書時亦供稱「沒有意見 」等語（原審訴字卷第93頁），均可見被告因毒品通緝案件 經逮捕歸案後，係由本案警方人員徵得被告同意始對被告採 尿送驗。是本案尿液採驗程序，於法並無不合，自無違反法 定程序而取得前揭被告尿液之情。本案警察依法定程序採集 被告尿液，該送鑑驗尿液既非屬警察因違背法定程序取得之 證據，自有證據能力；據此為警採集送驗之被告尿液（檢體 編號D0000000）所為鑑定之台灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月15日報告編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告 即有證據能力。被告辯稱其係經強制採尿云云，要無可採。 上開非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢 察官、被告為合法調查，均得作為本判決之證據。 貳、實體方面： 一、認定事實所憑證據及理由 ㈠被告於上開時、地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之事實，業據其於原審及本院審理時供承明確（ 原審訴字卷第87、94頁，本院卷第93、129 頁），而其尿液 檢體經於106 年3 月7 日下午3 時15分許採集送驗結果，呈 甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，亦有新北市 政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體 編號：D0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月 15日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（毒偵卷第11、30頁）。而 海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出 ，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式 ，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多 因素有關，國外曾有文獻報導，注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽 ，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，並經行政院衛 生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢壹字第811488 5 號函釋明確。足認被告前揭自白供述於106 年3 月6 日中 午混合施用海洛因及甲基安非他命之情，與事實相符，堪予 採信。 ㈡雖被告於本院審理時辯稱，其前案經採驗尿液時間與本案相 近，乃同一次施用毒品犯行所致尿液檢驗結果呈毒品代謝物 陽性反應云云。然查，被告係於106 年3 月2 日晚間8 時40 分許，經警搜索扣得持有海洛因1 包、安非他命18包，於受 逮捕後至同日晚間11時39分間經採驗尿液結果，呈甲基安非 他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有警詢筆錄、新北市 政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體 編號：N106040 ）、台灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月 15日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（106 毒偵字第2342號卷第 14、17、34、58頁）。本案採驗尿液時間係於106 年3 月7 日下午3 時15分許，距前次採驗尿液已超過108 小時以上， 已超過文獻所載施用海洛因、甲基安非他命之代謝物平均可 檢出時限26小時及96小時，自可排除本案尿液檢體檢出甲基 安非他命及海洛因代謝物係因被告於106 年3 月2 日採驗尿 液前之施用毒品犯行所致之可能性。是被告所辯先後二次尿 液檢驗結果係同一次施用毒品犯行云云，不足採信。 ㈢又按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治， 應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高， 原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法 追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯 」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒 戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認 其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程 序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰， 縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保 安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形 有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察 、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院 95年第7 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決意 旨參照）。經查，被告前於104 年間已因施用毒品案件，經 裁定送觀察、勒戒執行後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁 定令入戒治處所施以強制戒治，於105 年8 月3 日執行完畢 釋放，5 年內再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規 定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。 二、論罪及刑之加重 ㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪 及同條第2 項之施用第二級毒品罪；被告為施用第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有該等毒品之低度行 為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將海 洛因及甲基安非他命混置於玻璃球吸食器燒烤煙霧施用，係 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級 毒品罪論處。公訴意旨雖認被告所犯上開2 罪應予分論併罰 ，惟被告一度於偵訊時供稱於106 年3 月4 日中午以針筒注 射方式施用海洛因、以捲煙方式施用甲基安非他命云云（毒 偵卷第20頁），所供分別施用毒品犯罪時間，與犯本案施用 毒品犯行之日期不同，實已無從憑此推認其嗣於原審審理時 所供於106 年3 月6 日所為本案施用毒品之方式；且卷內亦 無相關施用毒品器具扣案可資佐證被告偵訊時所為供述為可 信，自難憑此認定被告係分別施用第一、二級毒品，公訴意 旨所認尚有誤會。 ㈡被告前因⑴違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣新北地方 法院以81年度訴字第2071號判決後，由本院以82年度上訴字 第1346號判決撤銷改判應執行有期徒刑6 年3 月，經最高法 院以82年度台上字第3932號判決駁回上訴確定；⑵因違反麻 醉藥品管理條例等案件，經同院以83年度訴字第937 號判處 有期徒刑8 月、2 年8 月，應執行有期徒刑3 年確定；上開 ⑴、⑵之罪，經同院以97年度聲減字第515 號裁定減刑，並 與不得減刑部分，更定應執行有期徒刑9 年確定，於82年8 月27日入監執行，於85年3 月20日假釋出監，嗣經撤銷假釋 ，尚餘殘刑有期徒刑6 年1 月；⑶因違反麻醉藥品管理條例 案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第151 號判處有期 徒刑10年確定；⑷因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以 87年度重訴字第7 號判處有期徒刑4 月確定；上開⑶、⑷之 罪，由臺灣臺北地方法院以96年度聲字第1744號裁定減刑， 並與上開不得減刑之有期徒刑10年部分，更定應執行有期徒 刑10年1 月確定，與上開殘刑接續執行，於96年3 月30日假 釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑5 年6 月又19日 ；⑸因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第 3013號判處有期徒刑4 月、拘役59日確定；與上開假釋撤銷 後之殘刑接續執行，於103 年7 月18日縮刑期滿執行完畢出 監，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第43至54、69至70 頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。 三、駁回上訴之理由 原審判決本於相同認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防 制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第 1 項、第55條等規定，審酌被告前已因施用毒品經裁定觀察 勒戒、強制戒治，猶再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法 令禁制，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，與其施用毒品 犯行以自戕健康為主之危害程度，暨被告犯後態度等一切情 狀，量處有期徒刑10月，核其認事用法均無不合，量刑亦屬 妥適。被告上訴意旨以其經警強制採尿云云，指摘原判決不 當，業經本院指駁如前。被告之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 6 月 6 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈 法 官 黃潔茹 法 官 汪怡君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜 中 華 民 國 107 年 6 月 11 日