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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度原上訴字第128號 上　訴　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張石成 選任辯護人　林國漳律師 上　訴　人 即　被　告　翁銘鴻 選任辯護人　林忠熙律師 上　訴　人 即　被　告　林維成 選任辯護人　林世超律師 被　　　告　陳成功 選任辯護人　楊德海律師 被　　　告　劉智勇 選任辯護人　曾威龍律師 被　　　告　曾家偉 選任辯護人　王清白律師 　　　　　　賴宇宸律師 被　　　告　林明毅 選任辯護人　郭美春律師 　　　　　　蔡瑜軒律師 被　　　告　曾秉棋 選任辯護人　李秋銘律師 　　　　　　黃金亮律師 上列上訴人等因被告等貪污等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度原訴字第1號，中華民國107年5月23日第一審判決（起訴案 號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第667、6136號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於「翁銘鴻、曾秉棋、林維成、張石成虛偽記載民國10 3年8月19日估驗會勘紀錄」（即檢察官論告時經擴張後之犯罪事 實）無罪部分撤銷。 其他上訴駁回。 事 實 一、張石成係宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公所）約僱人員， 並於民國101年11月間經鄉長陳成功指派擔任財政課之工程 人員，負責工程採購案件之驗收、結算計價請款工作，為依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公 務員。緣大同鄉公所於103年間辦理「四季、南山、茂安地 區基礎設施改善工程」公開招標，於同年6月5日開標，由翁 銘鴻負責之龍祥營造股份有限公司（下稱龍祥公司）得標， 銘美工程技術顧問有限公司（下稱銘美公司）負責監造，銘 美公司並指派林維成擔任現場監造人員，該項工程自同年6 月23日開工，至同年9月17日完工，大同鄉公所並於同年9月 24 日驗收完竣，及於同年9月26日撥付剩餘款項予龍祥公司 。惟林維成、翁銘鴻、張石成於上開工程辦理期間，分別為 以下行為： ㈠林維成因未實際至工地現場監工，無法掌握實際工程進度， 基於行使業務上登載不實文書之犯意，於103年8月11日在某 處，將同年7月31日之監造日報填載為進行15公分RC路面澆 置、將工程進度自同年7月30日之26.79%增至翌（31）日之 32.45%，偽以表示其確實有在工地現場監工後，再將上開內 容不實之監造日報提供予不知情之龍祥公司會計人員楊明珠 行使之。嗣後楊明珠依監造日報製作施工日誌，再由不知情 之翁銘鴻以上開不實之施工日誌及監造日報，於同年8月12 日向銘美公司行文要求進行估驗，復由銘美公司於同年8月 14日向大同鄉公所行文申請辦理第一次估驗，足以生損害於 大同鄉公所、龍祥公司、銘美公司對於工程管理之正確性。 ㈡翁銘鴻基於意圖為自己不法所有之犯意，於103年9月3日至 同年5月施工期間，指示下游包商方文田不需按圖施工，在 部分路段碎石級配投料不足或以非級配石頭代替、混凝土投 料不足，另指示現場工地主任陳文慶僅需在指定預計鑽心試 驗地點按契約要求施作，其餘地點不需按圖施工，以同上方 式偷工減料，使大同鄉公所驗收、主計人員誤信龍祥公司確 按圖施工而陷於錯誤辦理驗收，並撥付工程款予龍祥公司， 總共詐領金額為新臺幣（下同）648,477.36元。 ㈢張石成明知政府採購法施行細則第91條第1項規定，驗收程 序，應抽查廠商履約結果有無與契約、圖說規定不符之情形 。而為避免廠商偷工減料，工程鑽心試驗地點不得由廠商自 行選定，以及本件工程驗收時需檢附混凝土圓柱試體抗壓強 度試驗報告，仍基於行使公務員登載不實公文書、對於主管 事務直接圖其他私人不法利益之犯意，於103年9月24 日前 某日聯繫翁銘鴻，由翁銘鴻自行選定鑽心地點且先行鑽取試 體，翁銘鴻即於103年9月24日現場驗收前某日避開先前未按 圖施工的區域，自行選定合格地點鑽取試體。待103年9 月 24日大同鄉公所承辦人員至現場驗收後，張石成又於混凝土 圓柱試體抗壓強度試驗報告尚未完成前之103年9月26日即於 簽呈上登載驗收完竣並向大同鄉公所主計人員行使之，使大 同鄉公所主計人員誤信已完成驗收而撥款，因此圖利龍祥公 司648,477.36元（即未按圖施作部分所詐得款項）。 二、案經法務部廉政署（下稱廉政署）移送臺灣宜蘭地方檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、程序部分： 本判決認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含 書面供述），檢察官、上訴人即被告翁銘鴻、林維成、張石 成及其等選任辯護人於本院言詞辯論終結前對證據能力並未 聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作 為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為 證據。至非供述證據部分，檢察官、被告等及辯護人等亦均 不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦 有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告翁銘鴻坦承前揭詐欺取財犯行；訊據上訴 人即被告林維成、張石成固坦認分別係該工程之現場監造人 員及負責該工程採購案件之驗收、結算計價請款工作，惟均 否認上開偽造文書、圖利等犯行，被告林維成辯稱：當時我 在記載時疏於查證，所以我承認我有業務上的疏失，但我製 作的監造日報並無登載不實的行為，此有宜蘭縣政府的查核 報告可證，而且該業務上的疏失，並非故意行為，也不影響 大同鄉公所撥款的正確性，不致構成業務登載不實之故意行 為云云；其選任辯護人則辯以：被告林維成係填寫不完整， 無法掌握工程進度，漏載工程項目，導致監工日報所填工程 進度落後，被告並不是故意，應不構成登載不實罪，且宜蘭 縣政府查核小組於103年8月7日查核工程已達31.99％，已達 工程申請估驗的規定，所以並無造成實質損害等語。被告張 石成辯稱：驗收的時候，我們係依照程序來做，至於驗收當 時的鑽心試體，也是等到9月26日完成抗壓試驗，到9月29日 才完成付款，因為相關驗收人員對驗收內容沒有意見，且當 天的鑽心試體都有通過試驗，所以認為驗收合格而撥款，我 並無圖利廠商的意思云云；其選任辯護人則辯以：原審判決 被告張石成有罪部分，主要是認為驗收時候，有關驗收的試 體鑽心地點是由廠商決定，不是由公所決定，關於這點，四 南茂工程試體究竟係何人指定，因事隔已久被告記憶也有模 糊，由翁銘鴻的證詞，稱有問過張石成，張石成跟他說，是 在路的中段選定三個點，可證明張石成並不是任由廠商選定 鑽心的點，所以原審認定跟事實不符。除此之外，在監聽譯 文裡面，張石成有跟廠商表示要選那幾個點，表示張石成對 於相關工程會跟廠商說明大概要選哪些點，所以並不是任由 廠商選定鑽心地點。另外工程的施作，不可能專門施作那三 個鑽心的點，工法上不可能去做出那三個點，讓驗收人員驗 收，所以原審的認定，這部分確實有很大違誤。三個驗收鑽 心試體，而是預鑽還沒有拔出的試體，所以工程的作法，不 可能預先去做出那三個點。大同鄉公所於103年9月26日完成 抗壓試驗，於103年9月29日才付款，也就是說是完成抗壓試 驗才付款的，所以沒有圖利的問題，圖利罪要違背法律或是 相關法規命令才構成，本件被告違背何相關法令、命令，原 審並未說明，圖利罪需是直接故意，縱使被告疏失，與圖利 罪要件有間等語。經查： ㈠被告林維成行使業務登載不實文書部分 1.被告林維成於廉政署調查時稱：「（問：本採購案你是否有 每天至工地現場監工？）沒有，如果廠商有在施做工程期間 時，我大約兩、三天才會去看一次」、「（問：本工程所有 執行混凝土澆置作業時，你是否均會在場？）沒有每次都在 場」、「（問：本工程所有執行級配鋪設作業時，你是否均 會在場？）不一定，我有時候不會在場」、「我並非每次執 行混凝土澆置作業時均有在場監督」、「我並不是全程在現 場監工，無法掌握施工品質」（見102年度他字第1166號卷 〈下稱第1166號偵查卷〉一第126、127頁），及於原審證述 ：「（問：以往有沒有監造工共工程的經驗？）沒有」、「 （問：那你是不是每天都有到四南茂工程去監造？）沒有每 天」、「報表的部分就是我會跟他們現場的人員用電話連絡 ，詢問他們說今天大概做多少進度」、「我不曉得他們進多 少貨、多少貨是用在當時的工區裡面」、「日報表的部分我 確實是有填寫不正確，但是我不確是多填還是少填，反正在 那個部分我確實有填錯，所以我沒辦法告訴你說查核那天的 進度是不是7月31日的進度」、「（問：請你確認103年8月7 日，縣政府查核的時候，四南茂工程的實際進度就已經達到 31.99%了，是不是正確的？）這個我真的沒辦法回答你，我 不是不回答你，是我不知道，因為我就說我的日報表就已經 填錯了」、「監造報表上，上面不是有寫那個工程進行的情 況嗎，這個部分我可能也沒有填得很確實」等語（見原審卷 一之一第190、191、195、197、206、208頁），由此可見被 告林維成雖然是監造人員，但沒有全程實際在場監督，只有 用電話與現場工作人員聯絡，完全無法掌握各處工地的施工 、進貨、用料狀況及進度。 2.被告林維成與被告翁銘鴻於103年8月11日上午9時3分51秒至 6分6秒之通訊監察錄音，經原審當庭勘驗（見原審卷一之一 第110至111頁），就其中的內容可以發現被告林維成曾修正 過監造日報再送給證人楊明珠，但仍然有其他工程項目與被 告翁銘鴻所認知的數量不符，被告翁銘鴻最後並要求被告林 維成核實一下，足見被告林維成確實未掌握查核上開工程之 進度和工作項目。 3.宜蘭縣政府工程施工查核小組曾於103年8月7日至工地進行 現場查核，經查核後認截至103年8月6日止，工程累積實際 進度為31.99%，此有宜蘭縣政府106年3月28日府查字第1060 045948號函附簽到表、行程表及查核紀錄在卷可稽（見原審 卷一之一第190至196頁）。而該次查核為宜蘭縣政府所辦理 的不預先通知查核，所顯示者應確為當時工程的實際進度。 此可與被告林維成與被告翁銘鴻上開通訊錄音互相核對，既 然於103年8月7日查核時實際工程進度已經超過30%，被告林 維成顯然沒有必要在103年8月11日接獲被告翁銘鴻的電話後 ，刻意虛增不實的工作項目以符合估驗標準。另查核紀錄上 也記載「監造日誌未填寫完整」、「施工日誌表記載未完整 」，亦證被告林維成因監造日誌填寫不完整，無法掌握確實 的工程進度。 4.被告林維成雖曾於廉政署詢問及檢察官偵訊時均供述103年7 月31日的實際工程進度並未達到30%，然而被告林維成既未 確實掌握該工程之進度，則其所填載的監造日報工程進度並 非實際狀況，業如上述，且經被告林維成修改監造日報後， 工程進度只略為增加2%左右，並非大幅度的修改，無法排除 被告林維成是因為有漏載工作項目，導致監造日報上的工程 進度較實際進度略為落後的狀況。至被告翁銘鴻雖曾電請被 告林維成修改監造日報之內容，然此係因被告林維成未掌握 確實的工程進度，而有監造日誌填寫不完整之情形，尚難據 以遽認其等就上開業務登載不實部分有何犯意聯絡及行為分 擔之事實。 5.綜上，被告林維成於監造日報上登載不實工作項目的行為， 雖然不足以影響「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程 」第一期估驗款的驗收、撥款正確性，但因為被告林維成無 法掌握實際工程進度及現場狀況，使大同鄉公所、龍祥公司 、銘美公司都無從瞭解工程進行的現況，足以生損害於其等 對工程管理之正確性，故被告林維成上開行為自應仍成立業 務上登載不實文書罪。 ㈡被告翁銘鴻詐欺取財部分 除據被告翁銘鴻於原審及本院坦承犯行外，並經證人即其僱 用施作之同案被告方文田、工地主任陳文慶於偵查中證述被 告翁銘鴻有指示未依合約施作，偷工減料等情明確（見第11 66號偵查卷一第83、220頁），復有被告翁銘鴻與陳文慶、 方文田相關通訊監察譯文在卷可佐，足徵被告翁銘鴻上開自 白與事實相符，堪信為真實。 ㈢被告張石成圖利等部分 1.被告翁銘鴻坦承本件「四季、南山、茂安地區基礎設施改善 工程」確有未按圖施作的情況，已如上述，而該工程總計碎 石部分僅投料201,772元，請款438,110.71元，不足236,338 .71元、預拌混凝土投料737.5立方公尺，以916立方公尺請 款，依每立方公尺2308.9元計算金額為412,138.65元，此有 「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」碎石級配金額 不足明細表、「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」 210KG/CM2預拌混凝土數量金額不足明細表在卷可稽（見廉 政署非供述證據卷一第31至54頁）；另本件「四季、南山、 茂安地區基礎設施改善工程」於103年9月24日進行驗收，10 3年9月26日被告張石成以簽呈記載工程已驗收完竣，大同鄉 公所於同日撥款3,169,111元予龍祥公司等情，亦有上開工 程相關驗收、請款及撥款等資料在卷可稽，此部分之事實均 堪以認定。 2.廉政署於104年1月13日下午2時55分至3時35分至「四季、南 山、茂安地區基礎設施改善工程」第12工區勘驗時，證人陳 文慶坦承施工前先於特定地點噴漆或放置石頭，施工時依規 定施工，鑽心取樣前告知鑽探人員作記號地點指定地點鑽探 ，並表示被告翁銘鴻指其驗收前在符合厚度的地方作「點」 （在點的附近置放石頭、噴漆或認特定目標如樹幹），在驗 收時在「點」鑽孔，就能符合設計厚度。同日下午4時至「 四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」16.5K工區勘驗 時，證人陳文慶坦承在0+120m處驗收點路邊水管上，用紅色 噴漆噴在水管上標記「11」2橫噴漆，作為驗收時作「點」 的記號，除了該段（5公尺長）符合設計混凝土厚度15cm外 ，其餘區塊均為鋪設混凝土10cm厚，至於路基下的碎石級配 鋪設多厚，證人陳文慶不知道，此有勘驗筆錄在卷可稽（見 廉政署非供述證據卷一第2頁正反面）。證人方文田於偵查 中亦證述曾依被告翁銘鴻指示，選一些路況比較差的鋪一鋪 就好了，並有證人方文田與被告翁銘鴻於103年9月9日上午6 時48分53秒之通訊監察譯文在卷可參（見第1166號偵查卷一 第68、69、83頁）。可認被告翁銘鴻確有指示陳文慶、方文 田不需按圖施工，並且指示陳文慶在按圖施作區段做記號， 以便日後驗收鑽心試驗時得以通過，而被告翁銘鴻若想以此 方式通過驗收，其先決要件必然是鑽心試驗的地點由被告翁 銘鴻來決定，不可能由大同鄉公所的驗收人員來指定，或者 任意抽選地點，顯見被告翁銘鴻於工程開始施作時，就已經 知道驗收時自己可以決定鑽心採樣的地點。 3.被告張石成雖於廉政署詢問時稱忘記是否是由共同被告翁銘 鴻自行選點並鑽心取樣（見第1166號偵查卷二第258頁）， 又於偵查中供稱以為抽驗地點是由監造單位選定（見104年 度偵字第667號卷〈下稱第667號偵查卷〉一第190、191頁） ，但翁銘鴻已於偵查中證述：如果路面堅實的話碎石級配就 少鋪一點，混凝土就少做，可以減少材料支出，是張石成要 他自己選定地點鑽心取樣，正常工程之驗收取樣是由主辦公 務員跟驗收人員指定，應該不是由廠商指定，其他的工程都 是事先告知鑽心取樣地點，但地點確實不是由他自行選定等 語（見第667號偵查卷一第154、155頁），再參以翁銘鴻於 施工時即指示方文田、陳文慶不需按圖施工的做法，可顯示 張石成就鑽心取樣地點完全交由翁銘鴻來決定。雖翁銘鴻於 原審翻異前詞，改稱：張石成有講說在路的中段去鑽心，只 有大概講個位置，地點是由他自行選定云云（見原審卷一之 一第220、221頁），然翁銘鴻在施工的時候既已確定他可自 行決定鑽心地點來通過驗收，倘若路的中段是未按圖施工的 部分，翁銘鴻豈會在該處鑽心取樣，而讓自己承攬之工程無 法通過驗收？顯見翁銘鴻於原審之供證應係事後迴護被告張 石成之詞，故應以翁銘鴻於偵查中之證述為可採，亦即本件 是由被告張石成要翁銘鴻任意自行指定鑽心地點。 4.又證人即共同被告林維成於偵查中證述：「（問：於103年9 月24日驗收當天，本工程尚有哪些相關程序還沒完成？）尚 有7組的混凝土圓柱體試驗尚未進行28天抗壓試驗」、「張 石成有打電話給我，叫我拿掉第二頁的鑽心試驗部分，張石 成之後會再補鑽心試驗報告」、「一定要完成所有的混凝土 圓柱體抗壓試驗並合格後才算驗收合格」等語（見第1166號 偵查卷一第159頁）；及共同被告翁銘鴻於偵查中證述：「 （問：依工程合約內容，『四季、南山、茂安地區基礎設施 改善工程』之鑽心試驗數據未出爐前，貴公司是否可以向大 同鄉公所申請結算付款？）依照合約不行」、「（問：既然 不可以，為何上揭工程在試驗數據未出爐前，就向大同鄉公 所提出這樣之申請？而大同鄉公所也同意予以付款？）我向 主辦人張石成提出要求，當時我沒有想那麼多，因為承攬南 屏國小工程變更設計無法付款，所以我才向張石成提出要求 ，因為我拜託張石成，所以張石成才同意我提早申請，鄉長 的部分應該是秘書代蓋」等語（見第667號偵查卷一第156頁 ）。而被告張石成於偵查中供稱：「（問：該工程的鑽心試 驗數據尚未出爐之前，為何會辦理付款程序？）我現在不記 得當時的情況，應該是廠商有資金調度的問題，請我們幫忙 」、「（問：這樣的程序處理是否合乎規定？）不合規定」 （見第667號偵查卷一第141頁）；另參酌被告張石成與共同 被告林維成就上揭工程有關事項之通信情形顯示：⑴於103 年9月25日上午9時46分53秒之通訊監察譯文，林維成告知被 告張石成鑽心試驗還未進行，⑵於103年9月25日下午1時44 分2秒之通訊監察譯文，被告張石成要求林維成不用填抗壓 強度，最後付款時再看強度報告就好，⑶於103年10月1日上 午7時51分31秒之通訊監察譯文（本工程已於103年9月26日 撥款），林維成告知被告張石成還有好幾組圓柱體試驗還沒 有完成，要到10月中旬才會完成，⑷於103年9月26日下午1 時31分38秒之通訊監察譯文，共同被告翁銘鴻向被告張石成 表示星期一要領到錢，被告張石成表示會幫忙處理，應該是 要OK（見第1166號偵查卷二第263至264頁背面），可見被告 張石成確有應共同被告翁銘鴻之請求，以電話指示共同被告 林維成在驗收報告中略過混凝土圓柱體抗壓試驗報告而先行 驗收，於大同鄉公所撥款後才補足鑽心試驗報告的事實。而 本件「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」的混凝土 圓柱體抗壓試驗報告，其中103年9月11日至16日取樣的試體 共7組，抗壓試驗到同年10月9日至14日才陸續完成，有混凝 土取樣記錄在卷可稽（見第1166號偵查卷一第151頁），然 被告張石成卻於103年9月26日即於簽呈上登載驗收完竣，使 大同鄉公所同年9月26日撥付剩餘款項予龍祥公司，可證被 告張石成有未依規定驗收的事實。 5.依政府採購法第71條第1項規定：「機關辦理工程採購應限 期辦理驗收」、第72條第1項後段規定：「驗收結果與契約 、圖說規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作」、 同條第4項規定：「驗收人對工程隱蔽部分，於必要時得拆 驗或化驗」，政府採購法施行細則第91條第1項規定：「主 驗人員主持驗收程序，抽查廠商履約結果有無與契約、圖說 規定不符，並決定不符時之處置。會驗人員會同抽查廠商履 約結果有無與契約、圖說規定不符，並會同決定不符時之處 置。協驗人員協助辦理驗收有關作業」；本件「四季、南山 、茂安地區基礎設施改善工程」契約第11條第2項規定：「 水泥混凝土必須進行圓柱試體抗壓強度試驗、鑽心試體抗壓 強度試驗，瀝青混凝土必須進行瀝青舖面混合料壓實試體之 厚度或高度試驗、粒料篩分析試驗、熱拌瀝青混合料之瀝青 含量試驗、瀝青混合料壓實試體之比重及密度試驗」、契約 第15條第2項規定：「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣 工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關，該通知需檢 附工程竣工圖表。除招標文件另有規定者外，機關應於收到 該通知之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說 或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」、同條第 5項規定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機 關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作」；又 「採購業務標準化作業流程及控制重點」中亦規定，現場之 取樣及送驗，由機關人員隨機指定取樣位置，避免受廠商操 控（見廉政署供述證據卷二第233頁）。被告張石成身為「 四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」的承辦人員，對 上開規定均應有所知悉，本件雖無直接證據證明被告張石成 一開始就知道共同被告翁銘鴻有以偷工減料方式來施工並予 以包庇，但被告張石成此種任由廠商自行選定抽驗項目的方 式，不僅已違背上開法律規定，更使廠商得以有機會從中取 巧，使整個驗收程序形同虛設，又於試驗報告完成之前就先 行撥付款項，與驗收規定不符，所為自該當貪污治罪條例第 6條第1項第4款對於主管事務圖利罪。 6.起訴書雖以被告張石成有接受共同被告翁銘鴻之招待，先後 於103年8月12日、8月26日至吉田歌唱視聽社、歌唱城KTV消 費，而認被告張石成上開行為涉犯貪污治罪條例第4條第1項 第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，被告翁銘鴻則涉犯同條例 第11條第1項之對於違背職務行為交付不正利益罪嫌。惟被 告張石成、翁銘鴻二人迭於偵審中均否認此二次消費是與本 件「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」有關。而其 中103年8月12日參與餐會之證人林王德於原審證述當天是友 人陳月英從臺北回來所以才會聚餐，吃完飯後一起去吉田歌 唱視聽社，當天是他付帳，唱歌一個人150元，總共約2000 多元，翁銘鴻有叫三個以前認識的服務生一起來唱歌，被告 曾家偉、張石成來一下就走了，結帳的時候沒有公務員在場 等語（見原審卷一之一第13至28頁）；證人陳月英於原審亦 為相同之證述（見同上卷第29至37頁）；證人即當日由被告 翁銘鴻通知到場的服務生林素惠於原審證述：當天是翁銘鴻 打電話給她，叫她去唱歌，大約6點左右要回家煮飯給小孩 吃就先離開等語（見同上卷第40、41頁）；證人林新絨於原 審證稱：其與證人林王德是1、20年的朋友，當天到場後只 有跟林王德聊天等語（見同上卷第52頁）；證人陳玉美於原 審亦證述：當天好像有跟林新絨及林素惠一同去唱歌，因為 晚上要回去煮飯所以差不多5點左右離開等語（見同上卷第 58、59頁），由上開證人指述僅能證明被告翁銘鴻當日確有 請多名友人一同至該處消費，但無人能證明該日消費與本案 的工程有關，當日是由被告翁銘鴻或證人林王德付款亦不明 確，以該次消費的參與者、付款人、消費金額等客觀情況判 斷，該次消費比較可能是被告翁銘鴻與友人陳月英、林王德 、被告曾家偉、劉智勇間的一般聚會。就103年8月26日消費 部分，共同被告翁銘鴻於原審證述：因8月25日是南屏耐震 工程完工，所以找共同被告林明毅等人至該處消費，不太確 定被告張石成有沒有去等語（見同上卷第218頁），而查龍 祥公司自102年1月8日至103年12月24日除參與大同鄉公所投 標的標案外，也有向其他單位投標，其中亦包括宜蘭縣宜蘭 市南屏國民小學103年度D棟教學大樓耐震補強工程採購案（ 見第1166號偵查卷三第549、550頁），該案完工日期確為10 3年8月25日，有廠商承攬公共工程履歷列印資料在卷可稽， 故共同被告翁銘鴻上開證述應屬可信。況依廉政署當日蒐證 紀錄，可確認被告翁銘鴻、林明毅有進入歌唱城KTV內，但 之後時段亦有其他身分不明之人進出該處（見第1166號偵查 卷二第399至404頁背面），故該次消費亦有可能是共同被告 翁銘鴻因其他事由與被告張石成、林明毅及友人等間的一般 聚會，是上開二次消費均無確實的直接、間接證據足以證明 是被告翁銘鴻為要求被告張石成不實驗收的對價關係，自不 能以時間點相近「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程 」的撥款時間即推論與本案有關。故本件尚無法認定被告張 石成於103年8月12日、8月26日與被告翁銘鴻一同飲宴部分 與本案有對價關係，故僅能論以被告張石成犯公務員圖利罪 ，而被告翁銘鴻招待飲宴部分，亦無法以對於違背職務行為 交付不正利益罪相繩。 ㈣綜上所述，被告翁銘鴻、林維成、張石成之犯行均堪以認定 ，均應依法論科。 二、核被告林維成所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務 上登載不實文書罪；被告翁銘鴻所為，係犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪；被告張石成所為，係犯刑法第213條、第216 條之行使公務員登載不實公文書罪、貪污治罪條例第6條第1 項第4款之對於主管事務圖利罪。檢察官雖認被告張石成上 揭行為構成貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄 賂罪嫌，惟本件尚無法認定被告張石成於103年8月12日、8 月26日與共同被告翁銘鴻一同飲宴部分與本案有對價關係， 然因其起訴之基本社會事實，並經原審及本院諭知變更起訴 法條，給予陳述意見及辯護人辯明之機會，無礙於其防禦權 及辯護權之行使，爰變更起訴法條而論以圖利罪。又被告林 維成業務登載不實文書為行使業務登載不實文書之階段行為 ，為行使行為吸收，不另論罪。被告張石成公文書登載不實 罪為行使登載不實公文書罪之階段行為，為行使行為吸收， 不另論罪；其於混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告尚未完成 前之103年9月26日即於其職務上所掌之公文書上登載驗收完 竣後行使，以此圖利被告翁銘鴻，以一行為觸犯構成要件不 同之罪，應依想像競合，從一重論以圖利罪名處斷。另被告 張石成雖犯本件圖利罪，但尚無積極證據足以證明被告張石 成明知被告翁銘鴻會以此偷工減料的方式向大同鄉公所詐取 工程款（被告張石成承辦之「樂水邊坡坍塌複建工程」，同 樣由被告翁銘鴻承作，該工程驗收時被告張石成也由被告翁 銘鴻自行選定鑽心採樣位置，但該工程經檢察官偵查後查無 任何偷工減料的行為），只能證明被告張石成此種任由廠商 自行決定鑽心取樣地點的方式，使廠商可以有機會從中取巧 ，本件被告翁銘鴻雖藉此機會詐工程款共計648,477.36元， 但偷工減料的路段因違反工程契約，業經大同鄉公所於106 年2月22日發函要求動工修復，龍祥公司於同年3月18日、20 日重新舖設路面，並檢附重舖路面混凝土圓柱試體抗壓強度 試驗報告，經檢驗後混凝土厚度、強度均符合規定（見原審 卷二第413至430頁），被告翁銘鴻為此支出661,450元，已 超出其詐領的工程款項，認被告張石成所涉之情節非重，被 告張石成雖否認犯行，但貪污治罪條例第6條第1項第4款為 法定本刑5年以上有期徒刑之重罪，被告張石成因一時貪圖 便利致罹重典，情輕法重，衡酌其犯罪情狀在客觀上足以引 起一般同情，倘科以其上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依 刑法第59條規定酌減其刑。又被告翁銘鴻詐欺取財部分，詐 得款項共計648,477.36元，已如前述，惟其偷工減料的路段 分均已完成重作，被告翁銘鴻因此支出661,450元，已超過 其詐得部分，本部分可視為犯罪所得已實際合法發還被害人 即大同鄉公所，受依刑法第38條之1第5項不予宣告沒收。 乙、無罪及不另為無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告陳成功係大同鄉公所鄉長，負責綜理鄉 政及指揮所屬員工推動鄉務；被告劉智勇係大同鄉公所財經 課課長，主管及審核大同鄉各項水利、土木及建築工程採購 案；被告曾家偉係大同鄉公所財經課技士，被告曾秉棋、張 石成2人均係大同鄉公所財經課約僱人員，被告曾家偉、曾 秉棋、張石成3人分別負責大同鄉公所各項工程採購案件招 標之公告、開標、決標、履約管理、驗收、結算計價請款等 事項。被告陳成功、劉智勇、曾家偉、曾秉棋、張石成5人 均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之公務員。被告翁銘鴻係龍祥公司負責人；被告林明毅係 銘美公司宜蘭地區實際負責人。被告陳成功、劉智勇、曾家 偉、曾秉棋、張石成、翁銘鴻、林明毅分別為下列行為： ㈠被告翁銘鴻所經營之龍祥公司於103年6月5日，以425萬元得 標承攬施作大同鄉公所辦理之「四季、南山、茂安地區基礎 設施改善工程」，並於同年月23日開工，被告張石成為大同 鄉公所上揭工程之承辦人，被告曾家偉則為上揭工程之主驗 人員。 1.依據本案契約規定內容，被告翁銘鴻得於施工進度超過30% 時申請辦理估驗，由被告張石成、曾家偉至現場勘驗計算合 格後，可依完工比例撥付部分款項，惟被告翁銘鴻尚有其他 工程同時施作中，資金顯然不足，被告翁銘鴻為求符合契約 規定申請第一次估驗計價撥款，明知上揭工程於103年8月11 日之工程進度僅有28%，未達30%，且103年7月31日僅進行路 床整平工作，竟與銘美公司監造人員即被告林維成共同基於 業務登載不實之犯意，由被告翁銘鴻要求被告林維成將103 年7月31日之監造日報虛偽填載為進行15公分RC路面澆置， 以此方式將工程進度自103年7月30日之26.79%虛增至翌日（ 31日）之32.45%，為避免施工日誌與監造日報之記載不符， 由被告林維成提供監造日報所填載之不實數量資料予龍祥公 司不知情之會計人員楊明珠，再由楊明珠將此不實數量資料 登載施工日誌，使被告翁銘鴻得以此不實之施工日誌及監造 日報，向大同鄉公所申請第一次估驗計價。被告翁銘鴻為求 大同鄉公所順利同意辦理上揭估驗計價，基於對於公務員關 於違背職務行為行賄之犯意，於同年8月12日下午，招待被 告劉智勇、曾家偉、張石成、曾秉棋至址設宜蘭縣○○鄉○ ○○路○○巷○號有女陪侍之「吉田歌唱視聽社」不當飲宴（ 俗稱喝花酒）。嗣後大同鄉公所於同年月26日同意辦理估價 ，並核撥工程款425萬元之30%計1,284,779元予被告翁銘鴻 ，被告翁銘鴻順利取得上揭工程第1期估驗款項後，復於同 日下午4時許，招待被告張石成至址設宜蘭縣○○鎮○○路 ○○巷○○號有女陪侍之「歌唱城KTV」飲宴，被告劉智勇、張 石成、曾家偉、曾秉棋因而獲得至少1萬元之不正利益。 2.被告翁銘鴻復於103年9月3日至同年月5日施工期間，指示下 游包商方文田不需按圖施工，在碎石級配及混凝土之施作偷 工減料，甚至指示工頭陳文慶僅需在其指定預計鑽心試驗地 點按契約要求施作，其餘地點均予以偷工減料。之後，被告 翁銘鴻為求加速撥款時程，於103年9月24日前先行撥打電話 予大同鄉公所承辦人被告張石成，由被告翁銘鴻自行選定鑽 心地點，且先行鑽取試體，違反政府採購法第72條、政府採 購法施行細則第91條及工程契約中規定鑽心試驗由驗收主驗 人員隨機指定鑽心地點之規定，被告張石成、曾家偉明知上 揭規定，且鑽心試體係由被告翁銘鴻所提供，竟仍為不實之 驗收，使大同鄉公所不知情之主計人員因而陷於錯誤而撥付 款項予翁銘鴻。 3.被告張石成明知按政府採購法及契約規定，有鑽心試驗者， 驗收紀錄須待試體試驗報告結果後，方能填載相關數據，做 成紀錄合格，始得辦理撥款及結算。竟基於違背職務收受不 正利益之犯意，於103年9月25日驗收翌日，指示銘美公司監 造人員林維成擬做驗收紀錄時，先行略過這部分而辦理驗收 ，復明知驗收紀錄應附之鑽心試驗報告尚未完成，竟於同年 月26日虛偽登載驗收合格，使大同鄉公所不知情之主計人員 陷於錯誤，而於同年月29日撥款予翁銘鴻，並辦理結算。 4.認被告劉智勇、曾家偉、曾秉棋涉犯貪污治罪條例第4條第1 項第5款之對於違背職務行為收受不正利益罪嫌；被告張石 成涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為 收受不正利益罪嫌及刑法第216條、第213條之行使公務員登 載不實文書罪嫌；被告翁銘鴻涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之對於公務員關於違背職務行為交付不正利益罪嫌、刑法 第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪嫌。 ㈡被告翁銘鴻因大同鄉公所辦理「103年度大同鄉公所災害搶 修開口契約」，係採取公開招標複數決標之方式辦理，為確 保其順利獲取上揭工程，被告翁銘鴻、方文田2人共同基於 意圖影響採購結果之違反政府採購法之犯意聯絡，因被告方 文田所經營之頂美企業社不具丙級綜合營造業牌照，無法參 與上揭標案之投標，遂由被告方文田向被告游正雄借用其擔 任實際負責人之合億公司名義投標，被告游正雄亦基於容許 方文田借用合億公司名義參加投標之違反政府採購法之犯意 ，與被告方文田約定合億營造公司僅收取3％之管理費及稅 金，其餘歸被告方文田所有，並提供合億公司之營利事業登 記證、營業人銷售與稅額申報書、公司大小章等投標所需文 件，由被告方文田以合億公司名義參與上揭標案之投標，並 依照被告翁銘鴻所提供之投標金額製作投標文件後，由合億 公司不知情之會計代表公司於103年4月14日開標日出席，開 標結果由被告翁銘鴻之龍祥公司及合億公司得標。因認被告 翁銘鴻涉犯違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採 購結果借用他人名義或證件投標罪嫌。 ㈢被告陳成功明知被告林明毅、翁銘鴻2人經常得標施作大同 鄉公所所發包之工程，竟於103年11月初某日，指示張石成 向被告林明毅、翁銘鴻2人偽以贊助選舉經費為由，詢問渠 等之意願，被告林明毅、翁銘鴻2人為避免日後所承攬之工 程進行遭刁難，竟分別基於交付賄賂之犯意，被告林明毅於 103年11月中旬某日，在宜蘭縣大同鄉某處，親手將裝有3萬 6千元之紅包袋交予被告陳成功收受；被告翁銘鴻則於同年 月某日，在宜蘭縣○○鄉○○○○路邊被告翁銘鴻車內，親 手交付20萬元予被告陳成功收受。因認被告陳成功涉犯貪污 治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪 嫌、被告林明毅、翁銘鴻2人均涉犯違反貪污治罪條例第11 條第2項之對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪嫌 等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院30年上字第816號判例參照。又按貪污治罪 條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他 人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐 履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益 與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之；若他人所交 付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾 為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對 價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄 賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務 員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相 互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政 治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價 關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確 已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問；否則，該公務員 收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論 以對於職務上之行為收受賄賂罪，最高法院98年度台上字第 5370號判決意旨參照。 三、公訴人認被告陳成功、劉智勇、曾家偉、曾秉棋、翁銘鴻、 林明毅涉有上開罪嫌，無非係以起訴書上所載各項證據，以 及各被告及證人於原審審理中之證述，為其論述之依據。 四、起訴書犯罪事實㈠部分： 訊據被告劉智勇、曾家偉、曾秉棋、翁銘鴻均堅決否認有此 部分貪污犯行，且查： ㈠被告翁銘鴻、劉智勇、曾家偉、張石成有於103年8月12日下 午至吉田歌唱視聽社消費；被告翁銘鴻有於103年8月26日下 午4時許至歌唱城KTV消費等情，業據被告翁銘鴻、劉智勇、 曾家偉、張石成所不爭執，此部分事實固堪以認定。 ㈡被告曾秉棋並未於103年8月12日下午至吉田歌唱視聽社消費 ，且被告曾秉棋與其妻即證人李郁玟於103年8月12日下午3 時35分7秒之通訊監察譯文中，被告曾秉棋請證人李郁玟來 吉田歌唱視聽社載他，並表示自己被翁董（即被告翁銘鴻） 載來，誤上賊船，要證人李郁玟在路口等他等語（見第1166 號偵查卷二第336頁反面）；證人李郁玟於原審證述當日確 有這件事情，她於接到電話後馬上離開辦公室去載被告曾秉 棋，大約5、6分鐘到達，被告曾秉棋已經在路口，之後載被 告曾秉棋回大同鄉公所等語（見原審卷一之一第92至97頁） ；另參以被告翁銘鴻於同日下午3時9年43秒向不明之人以電 話表示來三個到吉田（見第1166號偵查卷二第336頁反面） ，可見當日被告翁銘鴻等人於下午3點過後才開始消費，而 被告曾秉棋於30分鐘內就離開現場，且表示誤上賊船，顯示 被告曾秉棋極有可能尚未於該處消費即自行離去，也不想要 停留在該處所以才會請其妻即證人李郁玟來載他離開，故並 無證據證明被告曾秉棋有參與本次的消費。 ㈢被告張石成雖有以電話事先告知被告翁銘鴻宜蘭縣政府工程 施工查核小組於103年8月7日要進行查核，但此無法證明「 四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」於103年7月31日 時之工程進度未達30%： 依被告翁銘鴻與被告張石成、曾家偉、證人楊明珠、簡秋玉 等人於103年7月29日至103年8月7日之通訊監察譯文可知， 被告翁銘鴻早在103年7月29日就知道宜蘭縣政府可能會進行 無預警查核，至7月30日知悉可能的查核時間及人員，於8月 6日即查核前一天查核通知到達大同鄉公所時，被告張石成 再將通知傳真至被告翁銘鴻的公司等情（見廉政署非供述證 據卷一第135至137頁），亦業據被告張石成、曾家偉於原審 證述明確，堪信為真實。被告翁銘鴻固然事先得到可能查核 的訊息並預做準備，但103年8月7日當日的查核人員為宜蘭 縣政府所指派，查核的地點及項目也都是由查核人員決定， 被告翁銘鴻縱然可帶查核人員去看其通訊監察譯文中所述比 較「有規模」的地點，但最終要看什麼項目，仍然無法由被 告翁銘鴻、張石成、曾家偉等人決定。由被告翁銘鴻與證人 簡秋玉通訊監察譯文中所示，被告翁銘鴻表示查核這件事「 事情不妙、大大不妙」，證人簡秋玉知道是縣政府要來查也 尖叫可顯示被告翁銘鴻等人與宜蘭縣政府的查核人員並無任 何勾結、無法決定查核人員何時會來查核、會來查什麼部分 、也不知道查核是否會通過，此可反推該次查核結果中認工 程實際進度達到31.99%為客觀上可信的數據。 ㈣此外，復查無其他積極證據足資證明「四季、南山、茂安地 區基礎設施改善工程」於103年7月31日的工程進度未達30% ，也無證據證明被告翁銘鴻有要求被告林維成製作不實之監 造日報：被告林維成因未實際至工地現場監工，無法掌握實 際工程進度，於監造日報虛偽填載不實的工作項目及工程進 度等情，已如上揭有罪部分所述。另被告翁銘鴻與證人楊明 珠於103年8月11日上午8時58分19秒的通訊監察譯文中，被 告翁銘鴻詢問實際進度，證人楊明珠回答是28%多，但關於 工作項目是否確實記載，被告翁銘鴻和證人楊明珠都無法確 認（見廉政署非供述證據卷一第137頁正反面），隨後被告 翁銘鴻於同日上午9時3分51秒與被告林維成的通話中，被告 翁銘鴻因無法確認實際進度，乃要求被告林維成核實乙情， 亦經原審勘驗監察錄音明確，製有勘驗筆錄可按（見原審卷 一之一第110、111頁），可見被告翁銘鴻自己也無法掌握工 程實際進度。又被告翁銘鴻要求確認工程進度是否已達30% 的目的固然是要向大同鄉公所申請第一次估驗請款，可是早 於103年8月7日宜蘭縣政府工程施工查核小組已經進行無預 警查核，查核結果是工程進度已達到31.99%，而被告翁銘鴻 在8月7日之後才於103年8月12日發函銘美公司、大同鄉公所 申請估驗請款，銘美公司於103年8月14日發函大同鄉公所請 求辦理估驗付款，被告張石成於103年8月18日簽請派員擇期 辦理估驗，被告劉智勇於同日簽請指派證人曾家麟、被告曾 秉棋擔任估驗人員，此有龍祥公司103年8月12日103龍營字 第94號函、銘美公司103年8月14日（103）銘顧羅字第10308 1421號函在卷可稽（見扣案文件），被告翁銘鴻既然在103 年8月7日已確定工程進度超過30%符合第一次估驗請款標準 ，並且在該日之後才申請估驗請款，顯然沒有偽造103年7月 31日不實的工程進度來使驗收通過之必要，且被告翁銘鴻既 然於上開通話中要求被告林維成「核實」，也可證明被告翁 銘鴻並未要求被告林維成偽造不實的監造日報表。 ㈤又關於驗收不實部分，依卷內證據僅能證明被告張石成知情 ，其餘主驗人員即被告曾家偉、曾秉棋，事後依驗收合格文 件核撥工程款之財經課長即被告劉智勇均無證據證明知情： 而被告張石成任由被告翁銘鴻自行選擇鑽心採樣地點以及在 試驗報告完成前即登載驗收完成等部分，已如上揭有罪部分 所述。且就驗收部分，被告曾家偉於偵查中供稱：「我都有 量，我有去很多地方丈量，驗收記錄內容只有部分是我們丈 量的，沒有全部都丈量，其他沒有丈量的數據是哪裡來的我 不知道，可能是之前查核或工程督導就有鑽心了，我不知道 為什麼相片沒附上去」、「（問：上揭工程之驗收鑽心取樣 點究竟由何人所指定？）主驗人員跟主辦人指定」、「（問 ：對於同案被告翁銘鴻供稱大同鄉公所針對上揭工程並未指 定鑽心取樣點，是主辦張石成要求他自行選定，驗收人員到 現場也沒有再抽驗一情，有無意見？）沒有意見，這個工程 我尊重主辦人，我不知道張石成讓廠商自己去選定，這個工 程我自己沒有指定鑽心取樣點」、「（問：為何同案被告曾 秉棋供稱在每個工程的驗收，他都沒有指定鑽心取樣點？） 曾秉棋知道可以自己選定，但我不清楚他為什麼沒自己選定 」（見第667號偵查卷一第162、163頁）；被告曾秉棋於偵 查中供稱：「（問：這兩個地區的鑽心取樣點是由誰選定？ ）由承辦人張石成選定」、「（問：其他你負責驗收的工程 是否都是這樣處理？）是」（見同上卷第147頁）；被告劉 智勇於偵查中供稱：「我有到現場，驗收過程我看到曾秉棋 及曾家麟拿皮尺去量邊坡的長度，我在現場沒有看到他們鑽 心取樣，我也沒看到機具在現場，鑽心取樣的機具都是廠商 帶，當天我沒有看到廠商有帶機具過去，到現場我看到試體 已經鑽好，我不記得有幾組，只知道有試體在現場」、「（ 問：既然驗收紀錄不正確，為何你當時會讓驗收紀錄會通過 ？）我主管的職責就是督導及審核文件，我信任我底下的部 屬」、「我有在驗收現場，由主驗官曾秉棋及曾家偉指定要 驗收的工區，當天驗了不到10個的工區，當天只有驗了2個 小時，時間是早上10點到中午12點，我現場沒看到鑽心取樣 的機具，但每個工區都有人鑽好試體」（見第1166號偵查卷 二第248頁正反面），由上開被告曾家偉、曾秉棋、劉智勇 之供述可知，其等三人於驗收當日到現場時，鑽心取樣的試 體已經鑽好在現場，地點應該是由承辦人即被告張石成決定 的，被告曾家偉、曾秉棋雖均為主驗人員，但都沒有現場另 外指定鑽心取樣的地點。依採購業務標準化作業流程及控制 重點雖規定機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗 人或樣品及材料之檢驗人、現場之取樣及送驗，由機關人員 隨機指定取樣位置（見廉政署供述證據卷二第232頁反面、 第233頁），本件大同鄉公所驗收由承辦人員即被告張石成 任由廠商即被告翁銘鴻自行選定鑽心取樣地點雖與上開規定 未盡相符，但依被告曾秉棋所述，其他承辦的工程案件也是 如此處理，以一般政府機關承辦公共工程而言，確實是以承 辦人員最為瞭解工程的內容及細節，可能因此便宜行事交由 承辦人員選定鑽心取樣地點，其餘驗收人員則基於同事間的 互相信任關係，通常不會再另外指定額外的取樣地點，也信 任同事會確實驗收，不會故意登載不實的驗收紀錄而核准蓋 章，此應屬一般工程驗收的常態。以另案「樂水邊坡坍塌復 建工程」的驗收程序來看，與本案幾乎完全相同，即由承辦 人即被告張石成交由被告翁銘鴻自行選定鑽心採樣地點並預 先鑽心完成，於驗收時主驗人員並未另行指定鑽心採樣地點 的過程可證，這種方式就是大同鄉公所驗收工程的常態，被 告曾家偉、曾秉棋、劉智勇或許有違反驗收程序的行政疏失 ，但難以證明被告曾家偉、曾秉棋、劉智勇確實知悉或可得 而知被告張石成是將鑽心採樣地點完全交給被告翁銘鴻自行 決定，或知道被告翁銘鴻會藉由這個機會來偷工減料向大同 鄉公所詐取工程款，此外對被告翁銘鴻、劉智勇、曾家偉、 曾秉棋、張石成等人的通訊監察譯文也沒有證據足以證明被 告曾家偉、曾秉棋、劉智勇知悉上情，無法認定被告曾家偉 、曾秉棋、劉智勇有與被告張石成共犯本件圖利罪的犯行。 ㈥再者，被告翁銘鴻雖與被告劉智勇、曾家偉於103年8月12日 至吉田歌唱視聽社消費部分，然本件並無積極證據足資證明 被告劉智勇、曾家偉知悉或可得而知被告張石成是將鑽心採 樣地點完全交給被告翁銘鴻自行決定，或知道被告翁銘鴻會 藉由這個機會來偷工減料向大同鄉公所詐取工程款，已如上 所述，而被告張石成消費亦無證據足以證明與本件工程有對 價關係，亦如上揭有罪部分所述，故無法證明被告劉智勇、 曾家偉有起訴書所載之違背職務收受賄賂罪之犯行，以及被 告翁銘鴻有交付賄賂罪之犯行。又本件被告劉智勇、張石成 、曾家偉、曾秉棋等人雖於廉政署詢問時坦承接受廠商即被 告翁銘鴻招待是不當的行為，然貪污治罪條例第4條第1項第 5款之違背職務收受賄賂罪、第11條第1項之對於違背職務行 為交付賄賂罪，其行賄者主觀上必須有行賄之意思，收賄者 主觀上有收賄之意思，雙方對特定職務上的行為有對價關係 存在，才足以當之。本件「四季、南山、茂安地區基礎設施 改善工程」之經辦過程中雖然有許多瑕疵，例如：監造公司 未監督工程進行，監造人員監造日報填載不實、廠商偷工減 料、驗收文件與監造日報不符、提前洩露無預警查核時間及 人員、驗收文件由監造人員代為製作、於驗收文件備齊前即 給予驗收通過並撥付工程款、承辦公務員與廠商間私下往來 密切等等，但仍然無明確證據足以證明本案被告等人的行為 符合上開所示之貪污罪構成要件。 ㈦綜上，本件並無法認定被告翁銘鴻、劉智勇、曾家偉、曾秉 棋有公訴意旨所指前揭犯行。 五、起訴書犯罪事實㈡部分： 訊據被告翁銘鴻堅決否認有與共同被告方文田共同犯違反政 府採購法第87條第5項前段之罪，且查： ㈠同案被告方文田本次向同案被告游正雄之合億公司借牌投標 「103年度大同鄉公所災害搶修開口契約」、之後與龍祥公 司共同得標，方文田則向被告游正雄支付取得款項3%的管理 費等情均，業據原審判決其二人有罪確定，是此部分事實自 堪以認定。 ㈡方文田雖於103年1月13日廉政署詢問中陳述：「這個工程公 告前，翁銘鴻先打電話告知我表示這個工程可以有兩家廠商 可以得標，問我想不想做，但是這個標案需要丙級以上的營 造廠資格，他也知道我沒有牌，所以翁銘鴻要我找有牌的人 合夥承攬這個標案，經過我向合億公司的股東之一游正雄洽 詢借牌事宜後，游正雄有答應我才回覆給翁銘鴻說我願意， 並以借來的合億公司的牌參與競標，翁銘鴻就叫我與游正雄 自己準備投標文書資料參與投標，所以後續我就跟合億公司 製作投標資料投標，開標當日是合億公司裡面的會計小姐代 表參標，開標結果最低標是翁銘鴻的龍祥營造得標、我借牌 而來的合億公司則以第二低標得標」、「（問：翁銘鴻明知 你沒有丙級營造廠參與投標的資格，為何仍要你向其他公司 借牌參與這次投標？）因為這個案子的地區很大，所以公所 設計成兩家廠商得標廠商，翁銘鴻也是因為他家吃不下來這 個標案，才會問我想不想去借牌來做，不然只有一家，他自 己就會做也不會找我一起合作」（見第1166號偵查卷一第52 、53頁），同日檢察官偵訊時亦為相同之陳述（見同上卷第 78頁），至105年6月14日至檢察官偵訊時始改稱：「我沒有 講翁銘鴻要我向其他公司借牌」、「（問：翁銘鴻究境有無 要你向其他公司借牌？）翁銘鴻有跟我說過，但我沒有做」 （見第667號偵查卷二第293頁反面），於原審審理時亦否認 ，故共同被告方文田供述有前後不一致的情況。 ㈢方文田雖於103年1月13日偵查中證述：「翁銘鴻有拿他龍祥 公司的投標價格給我參考，我們有講好，我是次低標，但價 格是我自己定的」、「（問：上述翁銘鴻將龍祥營造的底標 拿給你參考的目的為何？）應該也是想讓我得標，我本來想 叫翁銘鴻幫我寫，但翁銘鴻要我自己寫，他只負責拿他的底 價給我參考」、「簡秋玉是翁銘鴻的老婆，簡秋玉也是龍祥 營造的會計，楊明珠也是龍祥營造的會計，我決定以合億公 司名義投標後，資料我會自己準備，但有問題我都是去問簡 秋玉」等語（見第1166號偵查卷一第78頁），但其後於105 年6月14日偵查中改稱：「我記得翁銘鴻沒有拿底價給我參 考」等語（見第667號偵查卷二第294頁），於原審再改稱標 案價格是游正雄決定，翁銘鴻沒有拿底價，只有拿廠商的標 單等語（見原審卷一之一第184至187頁）；證人楊明珠於偵 查中證述合億的文書是翁銘鴻指示要他幫忙做的等語（見第 1166號偵查卷一第99頁）。本件雖然有103年4月4日上午10 時24分55秒，翁銘鴻與簡秋玉的通訊監察譯文中，簡秋玉告 知翁銘鴻叫對方不照我們的抄，翁銘鴻表示知道，會處理等 語（見同上偵查卷第62頁），但僅足以認定方文田的招標文 件是由翁銘鴻提供、招標底價也是翁銘鴻提供的，目的是要 讓兩家公司一起得標，然並無法證明被告翁銘鴻有要求同案 被告方文田去借牌來投標本件工程。 ㈣綜上，本件雖能證明共同被告方文田在決定投標、填寫招標 文件等部分與被告翁銘鴻有關聯，但無積極證據足以證明被 告翁銘鴻有要求方文田去借牌來參與投票，難僅憑同案被告 方文田先後不一致的證述來認定被告翁銘鴻涉有此部分違反 政府採購法之犯行。 六、起訴書犯罪事實㈢部分： 訊據被告陳成功、林明毅、翁銘鴻雖均就起訴書犯罪事實欄 所載客觀事實經過均不爭執，惟被告陳成功等三人均堅決否 認有收受賄賂及交付賄賂之犯行，而檢察官雖認被告陳成功 、林明毅、翁銘鴻涉犯上開罪嫌，但起訴書並未指明此行賄 、收賄是要求被告陳成功履行何種職務上特定的行為，僅空 泛述明被告林明毅、翁銘鴻「為避免日後所承攬之工程進行 遭刁難」而交付賄賂，然被告陳成功在該次選舉能否順利當 選，以及被告林明毅、翁銘鴻日後是否能夠標到工程、標到 何種工程、工程進行是否順利都處於不確定之狀態，自無法 認定本次檢察官所述的行賄、收賄到底是要求被告陳成功履 行何種行為。又共同被告劉智勇雖於偵查中證述知悉被告翁 銘鴻有提供款項給被告陳成功，但並未提及是要求被告陳成 功履行何種職務上的特定行為（見第1166號偵查卷二第249 頁）；被告張石成於廉政署詢問時稱被告陳成功曾叫他轉達 所認識的廠商，希望他們贊助選舉經費，他有向被告翁銘鴻 、林明毅轉達，但同樣未提及是要求被告陳成功履行何種職 務上的特定行為（見同上卷第256頁反面）；另參以卷附被 告張石成與林明毅於103年11月12日上午1時37分36秒之通訊 監察譯文，張石成向林明毅表示「鄉長在想你」，林明毅表 示「曾先生早上也有跟我講」、「那個沒問題，絕對要那個 的」、「也要大家互相」（見同上卷第275頁），此通對話 內容雖然可疑，即雙方可能在談論一些無法明講的內容，但 依然無法特定是要求或期約被告陳成功於連任後需履行何職 務上之行為。另被告翁銘鴻於原審辯稱交付的款項是被告陳 成功向其借款，被告林明毅則稱是政治獻金（但被告陳成功 並未存入其政治獻金專戶），而參以卷內事證，固可懷疑被 告翁銘鴻、林明毅有可能並非其等所述的借款、政治獻金， 但檢察官迄未能舉證證明到底雙方是要求被告陳成功在收受 款項後，履行何種其公務員職務上的行為，是於欠缺上開對 價關係之意思合致下，自無法僅憑被告陳成功有收錢的事實 ，以及通訊監察譯文中語意不明的對話即認定被告陳成功、 林明毅、翁銘鴻構成上開貪污犯行。 七、綜上所述，依公訴人所舉證據，對被告陳成功、劉智勇、曾 家偉、曾秉棋、翁銘鴻、林明毅涉犯前揭起訴書所載之罪名 ，均無法使法院形成超越合理懷疑的心證。依罪證有疑利於 被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此外復查無證 據證明被告等人涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告 陳成功、劉智勇、曾家偉、曾秉棋、翁銘鴻、林明毅上開犯 罪，依法就被告陳成功、劉智勇、曾家偉、曾秉棋，及被告 翁銘鴻、林明毅被訴違反政府採購法、對於不違背職務行為 交付賄賂罪嫌（即起訴書犯罪事實㈡㈢）部分，應均為無罪 之諭知。至被告翁銘鴻被訴與林維成共同行使業務登載不實 文書罪嫌，及對於違背職務行為交付不正利益罪嫌（即起訴 書犯罪事實㈠）部分，本應就此被訴部分為無罪之判決，惟 檢察官認此部分與上開被告翁銘鴻詐欺取財之有罪部分，具 有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 丙、撤銷部分 按檢察官就實質上或審判上一罪之犯罪事實起訴一部者。依 刑事訴訟法第267條之規定。其效力固應及於全部。惟其已 起訴之事實如不構成犯罪。即與未經起訴之其他事實不發生 該條所稱犯罪事實一部與全部之關係。依同法第267條規定 。法院不得就未經起訴之其他事實併予審判，業經司法院院 字第2393號解釋闡釋甚明。次按法院不得就未經起訴之犯罪 審判，刑事訴訟法第268條定有明文。又犯罪事實是否已起 訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準；起訴書犯罪事實欄未 記載之犯罪事實，除與起訴之犯罪事實具有裁判上一罪或實 質上一罪等關係，基於審判不可分原則，而為起訴效力所及 外，不得認為已經起訴。又起訴書關於犯罪時間、地點之記 載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者 ，為期明確認定事實，當事人固得於法院調查、審理時促請 法院注意更正，法院亦得依職權究明。惟若犯罪時間更動後 之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，且適用法 律之基礎將隨之變動時，自不得以更正方式，使未經起訴之 犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而得為法院審判之對象（最 高法院98年度台上字第5996號判決意旨參照）。依上揭起訴 書犯罪事實㈠之記載，係認被告曾秉棋涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第5款之對於違背職務行為收受不正利益罪嫌；被 告張石成涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職 務行為收受不正利益罪嫌及刑法第216條、第213條之行使公 務員登載不實文書罪嫌；被告翁銘鴻涉犯貪污治罪條例第11 條第1項之對於公務員關於違背職務行為交付不正利益罪嫌 、刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪嫌。 而檢察官於原審107年4月25日審判程序中，論告時將上揭犯 罪事實㈠部分擴張為「被告翁銘鴻、曾秉棋、林維成、張石 成於103年8月19日下午會勘紀錄上所示時間，根本未至本案 四南茂工地現場進行會勘，而虛偽記載103年8月19日此份估 驗會勘紀錄。」有原審審判筆錄可按（見原審卷一之一第43 7、438頁）。是檢察官就上開擴張之犯罪事實部分，係以論 告方式，促請法院注意，而非屬起訴書所載之犯罪事實。惟 被告翁銘鴻、曾秉棋上開被訴違反貪污治罪條例部分，業經 原審及本院均認無積極證據足資證明其等有上揭犯行，已如 前述，故上開擴張之犯罪事實與已起訴部分自無審判不可分 關係。另被告林維成、張石成固經原審及本院認定分別係犯 刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，及同法 第213條、第216條行使公務員登載不實公文書罪、貪污治罪 條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，然檢察官論告 時之擴張事實所指會勘紀錄不實部分，係屬公文書性質，與 被告林維成所掌管之監造日報，係業務文書性質，二者顯然 不同，亦與被告張石成103年9月24日簽呈記載驗收完竣之不 實公文書，其犯罪時間、偽造內容均屬迴異，即難認有何實 質上一罪或裁判上一罪之關係。檢察官就該擴張之犯罪事實 部分，既未以起訴書為之，亦未於論告時敘明與被告林維成 、張石成前揭有罪部分有何審判不可分之關係。原審未察， 即就上開擴張之犯罪事實部分予以審理，並於理由內認此部 分與偽造公文書、行使公務員登載不實文書等罪之構成要件 有間（見原判決第31、32頁），復於主文諭知被告林維成其 餘被訴部分無罪，自有未合。檢察官就該無罪部分提起上訴 ，雖於上訴理由內未敘及此，惟原判決關於上開部分既有違 法可議之處，自應由本院予以撤銷。又該部分未經檢察官合 法起訴，本不在法院審理範圍內，是本院僅將原判決該違法 部分撤銷，不另再為改判之諭知，併此敘明。 丁、上訴駁回部分 一、有罪部分 原審審理結果，認被告林維成、翁銘鴻、張石成上揭偽造文 書、圖利等犯行明確，經變更起訴法條（被告張石成部分） 後，因而適用貪污治罪條例第6條第1項第4款，刑法第216條 、第215條、第213條、第339條第1項、第59條、第41條第1 項等規定，並審酌㈠被告林維成身為監造，本應克盡職責， 實際至工地現場監工，並詳實登載監造日報，以確保工程進 度順利進行，廠商確有按圖施工，卻未認真執行監造工作， 未逐日至工地現場確認廠商工作現況，僅以電話詢問現場施 工的廠商工作進度而任意登載監造日報，使監造制度形同虛 設，使龍祥公司、銘美公司、大同鄉公所均無法得知工程的 實際進度及廠商是否有按圖施工，有損上開公司及單位工程 管理之正確性，並使廠商得以有機會偷工減料，所為究屬不 法，犯後坦承犯行，犯後態度尚可，㈡被告翁銘鴻承作公共 工程，本應確實按圖施工，確保工程品質以維護公眾權利， 卻以碎石級配投料不足、混凝土投料不足的方式偷工減料， 利用自己可以任意選擇鑽心試驗地點的機會意圖蒙混過關， 使不知情之宜蘭縣大同鄉公所驗收、主計人員因而陷於錯誤 ，給付全部工程款，因此詐得648,477.36元，若非檢察官偵 查時至現場勘驗並鑽心取樣查獲本案，本案將難以查獲，犯 後坦承犯行，犯後態度尚可，偷工減料的路段分均已完成重 作，被告翁銘鴻因此支出661,450元已超過其詐得部分，㈢ 被告張石成身為大同鄉公所公共工程業務承辦人員，本應確 實監督廠商，卻任由廠商自行決定鑽心採樣地點，給予廠商 偷工減料的機會，又於試驗報告完成前即簽准驗收，使宜蘭 縣大同鄉公所不知情之其餘驗收、主計人員誤以為驗收已確 實完成而支付工程款，嗣後才將試驗報告補上，若工程嗣後 發現有問題而廠商又不願或無資力依契約保固、甚至已倒閉 ，將對公共工程品質造成重大影響，更可能使利用該公共工 程之民眾因此間接受到損害，所為應予譴責，犯後雖否認犯 行，惟其惡性尚非重大，且廠商已依契約保固重新舖設路面 完成，所生危害亦非重大，及兼衡其等之學歷及現從事之工 作等一切情狀，分別量處被告林維成有期徒刑四月、被告翁 銘鴻有期徒刑六月及被告張石成有期徒刑三年，並就被告林 維成、翁銘鴻部分諭知易科罰金折算標準，被告張石成依貪 污治罪條例第17條、刑法第37條併宣告褫奪公權四年，核無 認事用法之違法或不當。檢察官就被告張石成有罪（圖利） 部分之上訴意旨略以：被告林維成雖係替被告張石成代擬驗 收文件，但被告林維成對於驗收文件需檢附何資料、如何才 能辦理驗收知之甚詳，卻仍在被告張石成之指示下未提供鑽 心試驗報告便辦理相關驗收，應認被告林維成與被告張石成 有犯意聯絡及行為分擔。又被告張石成為四南茂工程之承辦 人，明知被告翁銘鴻於申請第一次估驗時，工程進度未達30 %，且亦知本案鑽心取樣之地點係由被告翁銘鴻自行選定， 亦明知辦理驗收時本案之鑽心試驗報告尚未完成，仍為不實 之驗收，且在查核過程中事先通風報信，是其於明知被告翁 銘鴻前開違反估驗及驗收之相關情形下，竟基於違背職務、 收受不正利益之犯意，於103年8月12日至有女陪侍之「吉田 歌唱視聽社」，接受被告翁銘鴻之招待，原審未察，難認妥 適云云。惟被告張石成雖有應被告翁銘鴻之請求，以電話指 示被告林維成在驗收報告中略過混凝土圓柱體抗壓試驗報告 而先行驗收，於大同鄉公所撥款後才補足鑽心試驗報告的事 實，及由卷附之通訊監察譯文可知，被告張石成有要求被告 林維成幫忙「巡」一下驗收紀錄，抗壓強度不要寫，並稱決 算書也可以做起來（第1166號偵查卷二第263頁反面至第264 頁），可見被告張石成固有要求被告林維成製作驗收紀錄、 決算書等文件。但上開文件並非被告林維成執行監造業務職 務上所應製作之文書，只是替被告張石成代為製作驗收所需 的文件，且最終驗收報告、決算書等公文書要如何製作，仍 然由被告張石成決定，且查無何積極證據足以證明被告林維 成到底依被告張石成的指示做成何種文件及其內容，自無法 認定被告林維成本件有行使業務上登載不實文書或製作登載 不實公文書之犯行，是檢察官上訴意旨謂被告張石成就此偽 造文書部分應與被告林維成成立共同正犯，自屬無據。又檢 察官認被告張石成係基於違背職務、收受不正利益之犯意， 接受被告翁銘鴻之招待乙節，所憑乃共同被告曾家偉等所為 不利於己之供述，惟上揭共同被告所為供述不僅有偵審中前 後不一之情形，且其等自白亦乏補強證據，而檢察官迄未舉 證證明被告張石成與被告翁銘鴻對於違背職務上之行為有何 對價關係之合意，自難以對於違背職務上之行為收受不正利 益罪相繩。另被告林維成、張石成上訴猶執前詞，否認犯行 ，及被告翁銘鴻上訴請求給予緩刑之宣告，然衡其承攬鄉公 所之基礎設施改善工程，事涉公眾利益，卻圖己利，貪工減 料，依其犯罪性質自不宜宣告緩刑。是檢察官及被告林維成 、張石成、翁銘鴻對於原判決有罪部分之上訴，均為無理由 ，應予以駁回。 二、無罪及不另為無罪部分 原審認公訴人所舉證據，對被告陳成功、劉智勇、曾家偉、 曾秉棋、翁銘鴻、林明毅涉犯前揭起訴書所載之罪名，均無 法使法院形成超越合理懷疑的心證，乃就被告陳成功、劉智 勇、曾家偉、曾秉棋，及被告翁銘鴻、林明毅被訴違反政府 採購法、對於不違背職務行為交付賄賂罪嫌（即起訴書犯罪 事實㈡㈢）部分，應均為無罪之諭知。至被告翁銘鴻被訴與 林維成共同行使業務登載不實文書罪嫌，及對於違背職務行 為交付不正利益罪嫌（即起訴書犯罪事實㈠）部分，本應就 此被訴部分為無罪之判決，惟檢察官認此部分與上開被告翁 銘鴻詐欺取財之有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知（原審就此誤為無罪之諭知）。經 核並無不合。檢察官上訴意旨雖以：本案工程至103年8月11 日止之工程進度應未達30%，而宜蘭縣政府103年8月7日之查 核報告內容與實際工程進度並不相符:倘實際施工進度真如 查核紀錄所載已達31.99%，則被告翁銘鴻何需於103年8月11 日要申請估驗前，再致電楊明珠陳述前開內容、進而要求被 告林維成為不實之記載?足認本案直到被告翁銘鴻要申請估 驗之前一日，即103年8月11日，其實際施工進度僅達28%， 被告翁銘鴻為求順利估驗，始要求被告林維成故為進度上之 不實填載。又被告劉智勇、曾家偉、曾秉棋、張石成於明知 被告翁銘鴻前開違反估驗及驗收之相關情形下，竟基於違背 職務、收受不正利益之犯意，於103年8月12日至有女陪侍之 「吉田歌唱視聽社」，接受被告翁銘鴻之招待，原審未察， 難認妥適。另被告翁銘鴻涉嫌違反政府採購法部分，業據被 告方文田於廉政署及偵查中證述明確，被告方文田證述103 年大同鄉公所災害搶修開口契約此一工程，因頂美企業社沒 有丙級營造廠資格，故由被告翁銘鴻叫方文田去找游正雄， 由游正雄借用合億公司的名義去參與投標，方文田負責相關 工程，且方文田有參考翁銘鴻所提供之標價，並講好方文田 係次低標。方文田決定以合億公司名義投標後，資料方文田 會自己準備，但有問題都是去問翁銘鴻之妻簡秋玉。且相關 稅費是看發票開多少，待方文田領款後，扣除發票的稅額， 剩下就是方文田的工錢等情，被告翁銘鴻之所以會叫方文田 去找游正雄，就是知悉該工程係以複數決標方式辦理，因被 告方文田並無丙級綜合營造業牌照，故而指示方文田以此方 式好讓被告翁銘鴻之龍祥營造公司及被告方文田所經營之頂 美企業社可借用合億營造公司之名義順利得標，被告翁銘鴻 對於被告方文田與被告游正雄間借牌之行為均知悉，且被告 方文田辦理投標之相關文件均係由被告翁銘鴻指示或授意， 被告翁銘鴻所為涉嫌違反政府採購法第87條第5項前段之意 圖影響採購結果借用他人名義或證件投票罪嫌，應可認定。 至被告陳成功身為大同鄉鄉長，對於鄉公所主辦相關業務本 即有一定實質上之主導及影響力，而被告林明毅、翁銘鴻長 久以來均有承包大同鄉公所各種工程，被告林明毅亦證述與 陳成功認識有20多年，但本次是第一次捐錢給陳成功等語， 足認被告林明毅並非被告陳成功政治上之長期支持者，本次 係因被告陳成功授意被告張石成去找有跟大同鄉公所合作之 廠商，經被告張石成主動致電予被告林明毅後，被告林明毅 為求日後工程合作之順利，始交付本案3萬6,000元予被告陳 成功，足認此一交付現金之目的，並非單純政治獻金，而係 對於被告陳成功身為鄉長職務，要求其利用鄉長職務之一定 影響力，做為日後被告林明毅承包工程時之助力（此種助力 ，不論是在承攬工程時之文件審核、款項核撥等，均有可能 透過被告陳成功身為鄉長之影響力而達成），雙方雖未言明 確實之內容為何，但其等所為已侵害公務員執行職務之公正 ，使社會一般人對公務員執行職務公正之信賴產生疑慮，依 實務見解，並不以該公務員其後果真為職務行為或違背職務 之行為為必要，縱其事後不及或未為期約之「職務行為」， 均無礙於職務收受賄賂罪之構成等語。惟查，本件工程103 年8月7日工程進度已達30％，而被告翁銘鴻亦無要求被告林 維成虛偽登載的意圖，至103年8月12日的飲宴，與本件工程 無何直接之關連，業據證人林王德、陳月英、林素惠、林新 絨、陳玉美證述在卷，均已如前述。另被告翁銘鴻雖提供估 價單供同案被告方文田參考，然其所提供者乃另案包商之估 價單，自不足認定被告翁銘鴻有與其共同借牌之事實，故被 告翁銘鴻不成立政府採購法第87條第5項前段之借牌投標罪 。又被告翁銘鴻雖交付被告陳成功20萬元，及被告林明毅交 付被告陳成功3萬6千元之時間，均在其等承攬工程完工之後 ，亦即當時其等已無承攬鄉公所之工程，而檢察官並未提出 相關事證可證被告翁銘鴻、林明毅於交付上開款項時有何要 求被告陳成功履踐其公務員職務上之行為，故前揭款項均難 以認定與被告陳成功職務有何關係。綜上，檢察官徒執上詞 指摘原判決此部分諭知無罪係不當，無非係就原判決已論駁 而無法採為有罪心證之證據，重為法律上之評價或事實之爭 執，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決 如主文。 本案經檢察官郭欣怡偵查公訴，檢察官賴淑萍提起上訴，檢察官 沈明倫到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 1 月 16 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進 法 官 許宗和 法 官 沈君玲 以上正本證明與原本無異。 被告翁銘鴻、林維成有罪部分，及被告翁銘鴻被訴違反政府採購 法無罪、被訴行使業務登載不實文書不另為無罪部分，檢察官及 被告均不得上訴。 被告張石成有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向 本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 其餘無罪及不另為無罪部分，檢察官如不服本判決應依刑事妥速 審判法第9條規定辦理，於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 陳樂觀 中 華 民 國 108 年 1 月 18 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。 刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或 五百元以下罰金。 刑法第216條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。