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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度原上訴字第134號 上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　林沛筠 指定辯護人　周明添律師 被　　　告　高進明 選任辯護人　陳詩文律師 　　　　　　吳俊銘律師 被　　　告　林韡紘 選任辯護人　李大偉律師 上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院 105 年度原訴字第73號，中華民國107 年8 月21日第一審判決（ 起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵續字第334 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告林沛筠前為桃園縣復興鄉（現改制為桃 園市復興區，下仍以改制前之名稱稱之）鄉民代表會副主席 ，被告高進明前為復興鄉公所建設課課長，被告林韡紘前為 復興鄉公所建設課技佐，均係依據法令從事公務之人員，其 等均明知依中華民國101 年度縣（市）地方總預算編制要點 及桃園縣政府（現改為桃園市政府）發布之「縣（市）預算 歲出第一級至第三級用途別科目分類定義及記列標準表」第 一級科目：「設備及投資」項下「（三）公共建設及設施費 」項之預算，須對鄉內公眾利益之工程項目（即公共工程建 設工程之設計、監造、工程管理、施工及購置費用等費用屬 之）始得支出，亦明知復興鄉鄉民李素貞所有○○○鄉○○ 段443 之2 地號土地上，僅有許松男興建之房舍，並無其他 人之建物，非屬上述「公眾利益之工程項目」，如以公共建 設經費支出施作擋土牆、矮牆及造型欄杆，與上開規定不合 ，詎被告林沛筠竟應許松男之要求，由被告林沛筠以辦理「 澤仁村16鄰部落環境改善工程」（下稱本案工程）為由，提 案施做本案工程，並多次前往復興鄉公所向被告高進明及林 韡紘施壓，被告林韡紘遂於101 年10月7 日簽陳被告高進明 轉陳不知情之復興鄉鄉長林信義核可，以該鄉101 年度「公 共建設及設施費」科目之公款，辦理本案工程採購案，在前 述李素貞之土地上，為許松男之房舍施作擋土牆、矮牆及造 型欄杆，本案工程於101 年10月25日以新臺幣（下同）60萬 6900元決標予鈤程土木包工業，於101 年12月10日開工，後 於101 年12月28日完工，並於102 年2 月7 日驗收完成，使 許松男獲得不法利益達60萬6,900 元。因認被告林沛筠、高 進明、林韡紘共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之 對於主管監督事務明知違背法令圖利罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第 4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又依刑事訴訟 法第161 條第1 項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。易言之，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12 8 號判例意旨參照）。再按貪污治罪條例之圖利罪之成立， 不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行 為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始 能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以 公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定 該公務員自始即有圖利他人之犯意；且客觀上是否為圖利行 為，則應視其行為有無違反執行職務所應遵守之法令，或有 無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論， 若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令 ，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及 正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利 他人而應以圖利罪相繩（最高法院83年度台上字第2654號、 85年度台上字第1084號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告林沛筠、高進明、林韡紘涉有上開犯行，無 非係以被告林沛筠、高進明、林韡紘於偵查中之供述、證人 李素貞、許松男、蘇煒哲、陳正雄於偵查中之證述、桃園縣 復興鄉澤仁村辦公室100 年9 月14日復鄉澤村字第10000001 64號函、聯安工程顧問有限公司提出本案工程完工前之現場 照片、桃園縣復興鄉公所會勘紀錄表、本案工程完工後之現 場照片等件為其主要論據。 四、訊據被告3 人均堅詞否認有何公訴人所指之圖利犯行： ㈠被告林沛筠辯稱：因99年間上址地號附近道路常有落石崩塌 ，經當地居民請願，方於99年9 月間提案改善該址環境之工 程予鄉民代表會議決，經代表會照案通過建請鄉公所將本案 工程納入預算審議，然鄉公所因財政困難之故而未將之編入 10 0年度之預算，後因100 年間南瑪都颱風造成嚴重災害， 鄉公所方將本案工程列入101 年度工程施作計畫，是有關本 案工程的發包、施作、驗收均非身為鄉民代表之被告林沛筠 所主管、監督之事務，且該工程之提案及預算尚需由鄉民代 表會全體審議，自非被告林沛筠一人所得操控，被告林沛筠 僅止於提案供代表會表決，鄉公所將預算列入執行後，是否 具有必要性的部分，仍屬鄉公所之專業認定；本案工程之施 作，係因南瑪都颱風造成嚴重損害之後，鄉公所考量鄉民之 整體利益後所為之公益建設，非僅為個人私益所設，且該工 程實對邊坡水土保持及避免邊坡因大雨崩落影響附近道路使 用之民眾及民宅安全有所助益，顯具公益性質；本案工程之 預算編列、審議，工程之發包、施作及驗收程序均屬合法， 非能因本案工程施作結果對於某住戶有附帶利益，即認為圖 利私人；又被告林沛筠與被告高進明及林韡紘間並無基於共 同圖利私人不法利益之犯意聯絡及行為分擔，更無所謂向被 告高進明及林韡紘施壓之情，被告林沛筠自不該當公訴意旨 所指圖利罪之共同正犯等語。 ㈡被告高進明辯稱：本案工程固係伊擔任復興鄉公所建設課課 長任期內工程之一，惟本案工程係由地方自治團體依職務分 派由職掌之建設課執行該預算，伊僅係承辦之執行單位，並 非本案工程之提案者及編列預算者，本案工程依復興鄉公所 建設課業務職掌分配即由被告林韡紘主辦，無待伊指示，伊 並未參與由被告林韡紘委由聯安公司現場監工邱建濠於設計 規劃前至現場之初勘，而設計監造之聯安公司所出具之相關 繪圖及書面說明與工程預算書，均未提及本案工程上址土地 上除許松男所興建之房舍外並無其他人之建物房舍，承辦之 被告林韡紘審核上開資料後，亦未提及上址無他人建物，經 伊形式上覆核，再會簽主計室及財政課，經上簽由鄉長或秘 書決行後，由被告林韡紘辦理後續採購發包作業，所以並不 知本案工程現場僅有許松男興建之房舍，並無他人之建物乙 情，且本案工程設計監造之聯安公司係針對原住民鄉幅員廣 闊、居民散居等山區地理特殊環境而為設計，其工程設計並 無不當，本件係依其法定職權按發包之專業意見執行辦理本 案工程，其主觀上並無違背法律以積極圖取自己獲第三人不 法利益之不法犯意等語。 ㈢被告林韡紘辯以：本案工程係由桃園縣復興鄉公所於101 年 所編列之預算項目，後執行預算分案予伊負責本案工程之發 包。承辦後有於101 年5 、6 月間至本案工程現場履勘，確 認該處邊坡確實因風災大雨而有土壤流失、滑落之情，另本 案工程發包前因請假未至現場履勘，乃係由本案工程之設計 監造人聯安工程公司工程師邱建濠會同提案人即被告林沛筠 至現場屢勘，經工程師邱建濠履勘確認本案工程現場為山坡 地，兩側均緊鄰道路，且邊坡有崩塌情形，經邱建濠設計施 作擋土牆、矮牆及欄杆，以保護民宅居民及道路用路人安全 並防止人車掉落，當與公共利益有關，嗣被告林韡紘經審核 後即依邱建濠所繪製本案工程設計書圖簽辦上呈予課長即被 告高進明、主計人員、政風、鄉長核示後，上網公布發包， 後續決標及施作則非被告林韡紘承辦，是本案工程係經設計 監造人履勘設計施作，且與公共利益有關，並無圖私人不法 之利益，縱對附近私人有利，亦屬反射附隨利益，並無礙有 利於公共利益之情等語。 五、經查： ㈠被告林沛筠於95年8 月間至103 年間擔任桃園縣復興鄉鄉民 代表，並自99年8 月1 日起擔任復興鄉鄉民代表會副主席， 負責編列復興鄉公所年度預算、審查年度決算、監督施政， 審查復興鄉公所各科室所提出之建設提案，及提呈議案予復 興鄉民代表會議決建請鄉公所執行等業務；被告高進明則於 99年3 月10至102 年1 月4 日間，擔任桃園縣復興鄉公所建 設課課長，負責綜理復興鄉內工程之發包、採購及驗收等業 務；被告林韡紘係於100 年1 月間至102 年1 月間擔任該鄉 公所建設課技佐，負責道路、災後復健工程主辦，及復興鄉 內前山基層建設承辦等業務。本案工程係緣由被告林沛○○ ○鄉○○○道路崩塌情形後，於99年9 月6 日至8 日桃園縣 復興鄉民代表會第19屆第一次臨時大會提出案由為「請鄉公 所補助經費○○○鄉○○村○○鄰○○道路及環境改善工程， 以鞏固邊坡水土保持及保障行路安全由」之議案，即經由鄉 民代表決議連署通過，而准以照案建請復興鄉公所採納辦理 ，嗣於同年11月19日桃園縣復興鄉民代表會第19屆第一次定 期大會，又經另一復興鄉民代表王秀金提出案由為「請鄉公 所補助經費改善本鄉澤仁村2 、3 、16、18、20鄰環境及道 路改善工程經費，以維持村民居住安全由」之議案，經由鄉 民代表決議連署通過，而准以照案建請復興鄉公所採納辦理 ，然均未經復興鄉公所採納編列經費以執行上揭建議工程， 直至100 年8 月間因「南瑪都颱風」造成復興鄉澤仁村包含 本案工程坐落之16鄰聯外道路在內多處道路路基掏空、土石 崩塌、邊坡沖蝕等災害，復興鄉公所方將本案工程編納為復 興鄉公所101 年度之總預算道路橋樑工程「設備及投資」項 下「公共建設及設施費」項之預算，預算金額為100 萬元， 經復興鄉鄉民代表會審核通過後，由復興鄉公所建設課執行 承辦，再依復興鄉公所建設課業務職掌分配由被告林韡紘主 辦，嗣於101 年10月初某日，由復興鄉公所101 年度預算工 程設計監造得標之聯安工程顧問有限公司（下稱聯安工程公 司）現場工程師邱建濠，會同提案人即被告林沛筠及地主代 表一同至被告林沛筠所提案建議施作本案工程○○○鄉○○ 段443 之2 地號土地會勘，經邱建濠會勘後現場繪製本案工 程會勘記錄表，並據以製作工程設計圖經聯安公司之土木水 利技師審核後，提交本案工程預算書予復興鄉公所承辦人被 告林韡紘，被告林韡紘經審核後即於101 年10月7 日檢附邱 建濠所繪製本案工程預算書圖，並備註「本案土地同意書尚 未取得，先行辦理發包，俟同意書取得後，通知得標廠商開 工」等語，簽辦上呈請示辦理招標事宜，經復興鄉公所建設 課課長即被告高進明、主計室主任張長、財務課長葉芬香及 鄉長林信義核示後，嗣於101 年10月25日復興鄉公所辦理公 開招標之決標結果，由鈤程土木包工業得標，而○○○鄉○ ○段443 之2 地號土地上，設置高2.5 ～1 公尺，長16.7公 尺之重力式擋土牆及矮牆、高2.5 公尺，長25公尺之重力式 擋土牆、高5. 1公尺，長13公尺之重力式擋土牆、長25公尺 之RC造型預鑄欄杆，於101 年12月28日完工，於102 年2 月 7 日驗收合格，共花費60萬6,900 元等情，業據被告3 人供 承在卷（見偵卷一第5 頁背面至第8 頁、第13頁背面至第15 頁背面、第22-25 頁、第178-180 頁，卷二第7-9 頁、第22 -2 4頁；原審卷一第95頁背面至第97頁、第100 頁背面至第 102 頁、第109 頁背面至第111 頁），核與證人邱建濠、李 素真、許松男於原審審理時證述之情節相符（見原審卷二第 2-14頁、第123-136 頁，卷三第67-82 頁），並有本案工程 完工後現場照片、桃園縣復興鄉公所建設課101 年10月7 日 簽呈、工程預算書、土地使用同意書、桃園縣復興鄉公所會 勘記錄表、桃園縣復興鄉總預算歲出計畫說明書說明提要與 各項費用明細表、桃園縣復興鄉公所101 年10月25日開標記 錄、復興鄉公所建設課101 年10月30日簽呈、鈤程土木包工 業101 年10月25日函暨檢附廠商低標價理由書、101 年11月 23日決標公告、桃園縣復興鄉鄉民代表大會第19屆第一次臨 時大會議事錄、桃園縣復興鄉鄉民代表大會第19屆第一次定 期大會議事錄、桃園縣復興鄉澤仁村辦公處100 年9 月7 日 復鄉澤村字第1000000161號函、桃園縣復興鄉澤仁村辦公處 100 年9 月14日復鄉澤村字第1000000164號函、桃園縣復興 鄉公所澤仁村16鄰部落環境改善工程採購契約書、桃園縣復 興鄉公所工程結算驗收證明書、復興鄉公所建設課102 年4 月2 日簽呈等件在卷可稽（見偵卷一第9-11頁、第31-33 頁 、第41頁、第46頁、第47-60 頁、第63-66 頁，卷二第13 -15 頁、第33-35 頁、第40-44 頁；外放卷），是本案工程 之施作既經復興鄉公所編列為101 年度之總預算道路橋樑工 程設備及投資」項下「公共建設及設施費」項之預算，其後 又經復興鄉鄉民代表會審議通過，而由復興鄉公所建設課執 行承辦，則本案工程之預算支出及發包、施工及監驗等執行 ，並無何違反預算、採購法規程序之情事，當可認定。 ㈡關於本件施做擋土牆之工程，是否與公共利益無關乙節： 1.關於公共建設及設施費係屬第二級科目，凡實施特定工作計 畫所需除「土地」與「房屋建築及設備費」科目所列外之公 共建設工程及其附著物水電設備，如橋樑、公路、街道、下 水道、土地開墾、清理及治山、防洪、水利、灌溉、公園、 室外停車場、運動場等之規劃、設計、監造、工程管理、施 工及購置費用屬之，此有101 年度適用之「縣（市）預算歲 出第一級至第三級用途別科目分類定義及計列標準表」在卷 可佐（見偵卷一第70-81 頁）。本案工程雖坐落於復興鄉鄉 民李素貞所有，約定由許松男興建房舍使用○○○鄉○○段 443 之2 地號之私人土地，然該地號土地位處復興鄉山區坡 地，地勢並非平緩，二旁分別相鄰有主要道路及產業道路循 沿坡地而上，而該地號土地位處之坡地於本案工程施作前每 遇雨或颱風即有邊坡崩塌，土石流入道路旁水溝，影響相鄰 兩旁道路交通等情，除據證人即被告林韡紘、證人許松男、 李素真於原審審理時證述明確外（見原審卷二第5 頁背面至 第6 頁、第7 頁、第9 頁、第12頁，卷三第71頁至同頁背面 、第77頁至第78頁），並有衛星空照圖3 紙存卷可佐（見原 審卷一第87-89 頁、第104 之33頁），已堪認定。 2.本件案場經聯安工程公司現場工程師邱建濠勘查發現現場呈 現明顯高低落差，而有土石崩塌情形，且無植被覆蓋，土石 處於不穩定狀態，遂依其個人專業判斷於上開地號土地上規 劃設置矮牆、重力式擋土牆2 座及仿松木欄杆等工程項目乙 情，迭據證人邱建濠於偵查中及原審審理證稱：本件工程之 設計監造由聯安工程公司得標，由伊負責設計監造，經伊與 承辦人被告林韡紘聯繫後，被告林韡紘要伊與提案人即被告 林沛筠聯繫約定與被告林沛筠及地主代表至現場會勘以確定 本案工程施作之內容之方式，當日會勘現場民房與產業道路 的落差為兩米以上，民房高於產業道路，主要道路則位於民 房更下方，高度落差有七、八米以上，產業道路及主要道路 均有土石崩落情形，且現場已無植被包覆，大雨沖刷後土石 一定會持續流失，若不施作擋土牆，土壤將持續流失，影響 旁邊主要道路，若往側邊崩塌，主要道路將遭土壤覆蓋，若 不改善產業道路或主要道路道路崩塌狀況，地基掏空後，最 終亦勢必影響該處民房結構安全，伊僅就會勘現場水土狀況 是否危及人車安全為施作水土保持設施之考量，至於該處坐 落住戶戶數非為施作水土保持設施必要性之考量點，就伊所 學判斷，現場土石明顯處於不穩定狀態，有施作水土保持設 施之必要等語。（見偵卷二第72-74 頁，偵續卷第106-107 頁；原審卷二第124-135 頁）則本件經工程師評估結果若不 施做擋土工程確有致生土石流失之虞。 3.又證人邱建濠復證稱：伊依專業及當日會勘結果繪製會勘記 錄表並據以設計本案工程平面配置圖，因現場土石崩塌之高 低落差過大，無法單獨設置一道擋土牆，故需設置兩道重力 式擋土牆，方可改善該處崩塌情形，第一道L 型擋土牆係保 護邊坡，防止房子地基遭雨水掏空，另因崩塌更嚴重之處位 在下方與道路有高低落差，方設置下方高度5 點多米之第二 道擋土牆防止土石崩落，因伊只能在會勘地主同意之範圍內 施作本案工程之擋土牆，且基於預算考量，無法將擋土牆設 計更高或更靠近邊坡，伊依據專業考量所設計本案工程擋土 牆坐落位置為權衡前揭限制下之最有效位置；矮牆之設置則 是因會勘當日見土石流至路旁側溝內故沿路邊設計矮牆，使 水得以順著牆面留至水溝內，以阻擋泥水、樹葉等雜物淤塞 水溝致上方排水設施失去作用；另因本案工程L 型擋土牆高 度達2 米以上，且會有人員經過，而有掉落可能，即需設計 防護措施以避免人員自擋土牆上掉落，故於L 型擋土牆上設 計欄杆，至仿松木形式則係復興鄉施作欄杆之一致形式；本 案工程設計係伊本於專業判斷及會勘結果與到場會勘之人討 論後所為，以達保護土壤及排水暢通之水土保持基本要求， 在場一同會勘之被告林沛筠及地主代表均未指示或質疑伊所 為本案工程設計等語綦詳（見偵卷二第72-74 頁，偵續卷第 106-107 頁；原審卷二第124-135 頁），並有上揭桃園縣復 興鄉公所會勘記錄表、本案工程之工程預算書等件附卷可參 ，可徵本案工程雖坐落於李素貞所有而由許松男實際使用之 私人土地，然其施作動機乃緣於該地號土地位處之坡地遇雨 常有邊坡崩塌，土石淤塞道路旁溝渠，影響相鄰兩旁道路交 通往來安全，而以防免土石持續流失、路基掏空致居住該處 之住戶及往來通行之不特定人之生命、身體、財產安全受到 侵害為目的，進而據以規劃設置矮牆、2 座重力式擋土牆及 仿松木欄杆等本案工程項目，而除該等防止水土流失之工程 建物外，並未再興建便利私人房舍使用之相關工程。 4.本案工程施工完成後，該處現場植生樣貌良好，且未發現有 毀損既有水土保持設施或致生水土流失之情，業據桃園地方 檢察署檢察官於104 年3 月13日會同桃園市政府水務局、農 業局、經濟部水利署水資源局、大溪地政事務所、地主及水 土保持義務人至本案工程現場堪驗屬實，此有桃園地方檢察 署勘驗筆錄、桃園市政府水務局104 年3 月12日桃水坡字第 1040007532號函、104 年3 月24日桃水坡字第1040009576號 函暨所附會勘記錄及現場照片、桃園市大溪地政事務所104 年3 月20日溪地測字第1040002939號函暨所附測量成果圖、 桃園市政府警察局大溪分局104 年3 月24日溪警分刑字第10 40006175號函暨所附現場照片附卷可參（見偵卷一第84 -95 頁），益見本案工程之設置施作，確已達防止邊坡遭雨水浸 蝕、土石流失淤塞路旁溝渠，避免崩坍危及通行往來相鄰兩 旁道路不特定人之生命、身體、財產安全，該處邊坡上之建 物，亦同獲確保之公益目的，並符合101 年度適用之「縣（ 市）預算歲出第一級至第三級用途別科目分類定義及記列標 準表」第一級科目：「設備及投資」項下「㈢公共建設及設 施費」項之預算科目支出甚明。綜上，堪認本件工程施做並 非與公共利益無關。 ㈢至公訴及上訴意旨雖指本案工程所坐落李素貞所有而由許松 男實際使用之私人土地上，僅有許松男興建之房舍，並無其 他人之建物，而非屬上述「公眾利益之工程項目」，然本案 工程之規劃、施作俱在防免土石持續流失、路基掏空往來通 行該處相鄰道路之不特定人之生命、身體、財產安全受到侵 害，實具備相當程度之公益性目的，業如前述，縱使因本案 工程之施作，足以改善該處坡地土石持續流失，進而使許松 男所建之房舍建物結構同獲確保，亦屬由於公共工程施作附 帶形成之反射利益，自不能僅以本案工程施作地點除土地使 用權人許松男所建房舍外別無他人建物，即遽以否認本案工 程維護公眾通行往來安全之公共利益屬性。而本院於審理中 經傳訊證人王秀金到庭證稱：鄉民有時會陳情幫忙施做工程 ，有兩、三個鄉民陳情就會提案，但要受限於預算，預算是 鄉公所編列，不一定會施做。復興鄉地廣人少，16鄰大概只 有10幾戶，住戶之間大概都要間隔500 公尺以上等語（見本 院卷195 頁）。是關於水土保持之工程請求政府以補助款施 做，鄉民本就可申請鄉民代表會提案，且提案不需要多人為 之，是本件居民許松男稱因屋後有土方坍塌所以申請公所施 做，與一般申請案並無兩異；又山區住戶地廣人稀，戶與戶 間多相距甚遠，間隔500 公尺以上者比比皆是，與平地人口 稠密，公共工程興建盡量以多數人可使用者優先不同，自難 以當地僅有一住戶即認不合申請條件。況工程師邱建濠對於 工程施做地點係以「水土狀況是否危及人車安全為施作水土 保持設施之考量，至於該處坐落住戶戶數非為施作水土保持 設施必要性之考量點」等語，證述如前。 ㈣按諸101 年度適用之「縣（市）預算歲出第一級至第三級用 途別科目分類定義及記列標準表」第一級科目：「設備及投 資」項下「㈢公共建設及設施費」項之科目分類，僅定義該 預算科目之公共建設工程費用類別及編列標準，以為復興鄉 公所該年度編列預算之準據，並無限制該預算科目下之公共 建設工程不得施作地點之住戶人數多寡，倘該施作工程地點 已經發生對民眾立即直接之危害，甚或可預見日後將可能危 害當地住戶之生命財產安全，卻囿於工程施作地點僅有一戶 民宅即不得施作，無異削足適履，亦非情理之平。因此，公 訴及上訴意旨徒以本案工程坐落之上揭地號土地僅建有土地 使用權人許松男之房舍為據，率而遽認本案工程之施作專以 圖利土地使用權人許松男為主要目的而與公共利益全然無涉 ，非無速斷之疑。再檢察官雖主張本案工程因未依法擬具簡 易水土保持計畫，實難確認其設置係出於公共利益等語，惟 本案工程預算支出及預算執行，悉依預算法規程序辦理，再 就各項工程逐項檢驗亦無何違法之處，且其施作目的及效益 確有其公共利益屬性等節，皆詳述於前，況本案工程乃係時 任桃園市政府水務局技佐蘇煒哲至現場會勘後，本於將該處 設置之L 型擋土牆誤為矮牆之錯誤認知，方進而審認該L 型 擋土牆非為改善或維護既有道路而依法仍須擬具簡易水土保 持計畫乙節，業為證人蘇煒哲於原審審理時證述自承在卷（ 見原審卷三第19頁背面至第22頁背面），尚難執此為本案工 程之設置非本於公共利益之論據。 ㈤另證人即時任桃園市政府水務局技佐蘇煒哲另於偵查中證稱 ：若本案工程擋土牆係為避免邊坡崩塌影響下方產業道路， 擋土牆應該在產業道路旁邊等語（見偵卷卷二第113 頁）， 然本案工程所規劃施作之擋土牆位置係經衡諸地主同意範圍 及預算考量限制後，依到場會勘之聯安工程現場工程師邱建 濠依其土木工程專業設置之最有效位置，業據證人邱建濠證 述如前，況證人蘇煒哲於原審審理時證稱：伊沒有設計擋土 牆的經驗，亦不具設計擋土牆之資格或專業能力，水務局不 會審查工程施作之原因或合法性，只會審查該工程之水土保 持措施是否完備，伊沒有看過本案工程現場原始崩塌照片， 本案工程完成後伊到現場時未有水土流失的情形，伊認為如 果要維護道路擋土牆應該就要蓋在離道路較近的位置，是伊 到現場後的主觀認定，沒有其他專業技術考量等語（見原審 卷三第18頁背面至第19頁、第21），是證人蘇煒哲既不具施 作重力式擋土牆之相關學識經驗，依其業務範圍復未涉及申 請水土保持計劃之必要性或適法性，自難執其前揭主觀臆斷 之詞，遽為本案工程與公共利益無涉之論據；另證人即時任 桃園市政府原住民族行政局主任秘書陳正雄於偵查中雖曾證 稱：若設置擋土牆附近只有一戶人家，我們就不會考慮屬於 公共利益的範疇，我們所補助的工程都是區公所或市政府有 提計畫，我們會實際派人去勘查，看有公共利益的必要性等 語（見偵卷一第40頁背面，卷二第116 頁），然證人陳正雄 於原審審理時就此業已釐清稱：就伊相關原住民族相關業務 範圍，並未涉及經鄉代會通過，鄉公所執行之部落環境改善 工程，因鄉公所為自治團體，以鄉公所經費執行施作部落環 境改善工程，毋需經過市政府原住民族行政局核定，伊不清 楚復興鄉擋土牆或部落環境改善工程施作常態，亦不知悉本 案工程相關公共利益判斷、審核標準，本案工程有無具備公 共利益應歸由工程主辦機關即復興鄉公所判斷認定，前於調 查站詢問時因僅針對為一戶私人施作工程詢問，並未提示伊 本案工程相關整體背景資料，伊才會答稱如僅單純針對私人 一戶當然不符合公共利益等語明確（見原審卷三第24-28 頁 ），自難憑證人陳正雄前揭於偵查中所為概略空泛證述而為 被告3 人不利之認定。 ㈥關於本件被告林沛筠、高進明、林韡紘三人是否有共同圖利 私人之犯意聯絡部分：按公務員為防止山坡地、河川、海岸 等地質脆弱國土因天然災害導致土石流、崩塌（陷）、侵蝕 、氾濫，事前採取興建擋土牆、堤防、蓄洪池等具體防堵、 疏導、貯存設施行為，其目的倘在防止災害之發生或減輕災 害之影響，以防衛人民之生命、財產安全，不論其興建處所 係在公有或私人土地上，其主觀上既出自於維護公共安全之 全般考量，縱因而附隨使特定之人民獲得利益，仍不得以圖 利罪相繩；況公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使 特定人或不特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故 意違背法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職 務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責（ 最高法院91年度台上字第6006號、92年度台上字第2985號、 103 年度台上字第3611號判決意旨參照）。本案工程前於99 年間即迭經時任復興鄉鄉民代表之被告林沛筠及案外人王秀 金分別提案建請復興鄉公所編列預算施作，直至101 年間方 由復興鄉公所編列預算施作本案工程，經復興鄉鄉民代表大 會審議通過後，循復興鄉公所建設課業務職掌分配予被告林 韡紘主辦，嗣被告林韡紘本於其職務上之裁量權檢附聯安工 程公司現場工程師邱建濠會勘後依其專業據以製作提交之本 案工程預算書，經復興鄉公所建設課課長即被告高進明、主 計室主任張長、財務課長葉芬香及鄉長林信義逐層簽辦審核 後，依規定辦理後續招標發包、施工及監驗等執行，皆詳述 於前，是本案工程之預算支出及預算執行，均合乎相關預算 法規程序辦理，被告林韡紘、高進明合乎其等分層負責所為 之行政決定，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，且 亦無事證證明其等有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及 正確性之情。檢察官上訴以：南瑪都颱風係在100 年8 月發 生，本工程係在101 年12月開工，而認預算編列使用違法乙 節，然山區如有颱風過境往往發生土石流災害，本案經工程 師至現場勘查後發現確實會有土石崩塌之情形，且土石呈現 不穩定狀態，又證人許松男證稱該處已申請很久都沒有來施 做，則該處在未施做擋土牆前，係一直處於土石有崩塌之虞 之狀態，而與颱風何時到來無關。又本件工程係在施做擋土 牆，而證人許松男證稱：亦自行支出10幾萬元再加高圍牆等 語（見原審原訴卷二第11頁），是該工程確實係在防範土石 崩塌，而非用以美化許松男之住宅，是該預算之使用亦難認 有何違法之處。又公訴意旨雖以：被告林沛筠提案後，多次 前往復興鄉公所向被告高進明、林韡紘施壓，被告林韡紘遂 簽陳被告高進明轉陳不知情之復興鄉長林信義核可施作本案 工程之情事等語，然被告林沛筠提案是否能通過，除須先經 復興鄉民代表會內部審議程序外，尚繫諸於行政機關即復興 鄉公所裁量判斷是否予以採納，是本案工程之預算編列及執 行與否絕非被告林沛筠一人所得以支配。再被告高進明、林 韡紘亦非被告林沛筠之下屬，檢察官並未舉出積極證據以證 被告高進明、林韡紘何以受被告林沛筠施壓，自難認就本件 工程之預算通過執行三人有何共同圖利私人之不法犯意之聯 絡。 六、綜上所述，本件檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證 據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被 告3 人共同涉有如公訴意旨所指之對於主管監督事務明知違 背法令圖利犯行為真實之程度，而公訴人既無法為充足之舉 證，無從說服本院以形成被告3 人有罪之確信，揆諸首揭說 明及判例意旨，被告3 人犯罪尚屬不能證明，自應為被告3 人無罪之諭知。 七、原審以不能證明被告犯罪為由，諭知其無罪之判決，經核尚 無違誤。檢察官猶執陳詞提起上訴，然前揭檢察官所列證據 及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得 有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職 權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官鄭朝光提起上訴，檢察官 陳昱旗到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗 法 官 周明鴻 法 官 呂寧莉 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決，應依刑事妥速審判法第9 條之規定，於收 受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並 得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之 人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9 條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 賴資旻 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日