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臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　107年度聲再字第302號 再審聲請人 即受判決人　劉翔偉 上列再審聲請人即受判決人因侵占等案件，對於本院107 年度上 訴字第291 號，中華民國107 年7 月12日第二審確定判決（第一 審案號：臺灣臺北地方法院106 年度易字第446 號；起訴案號： 臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第1703號），聲請再審，本院 裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略以：本案於民國107 年6 月4 日所提出之刑事辯 護意旨暨請求調查證據狀內已說明再審聲請人即受判決人劉 翔偉（下稱聲請人）並無涉犯詐欺、業務侵占等罪名之證據 ，已向原審提出告訴人拉丁葡萄酒坊股份有限公司（下稱拉 丁公司）於偵查中所提之告證18號匯款回條聯下方有人工手 寫註記之「鍾愛京旺」（見105 年度他字第4833號卷第113 頁），查上開證據係由拉丁公司提出，顯屬可信，從而，聲 請人聲稱渠等公司有訂貨人與出貨人不一致之說詞應較為可 信，惟原確定判決內文均未說明上開證據為何不可採信之理 由，是原確定判決顯有刑事訴訟法第421 條所定如就足生影 響於判決之重要證據漏未審酌之情。爰依法聲請再審等語。 二、按再審係對確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，應以實 體確定判決為聲請再審之客體，方為適法，而此項得否作為 聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必也於再審 聲請人聲請再審之判決，係得作為聲請再審之客體，受理之 法院方得進而為其他程序及實體上審查（最高法院93年度台 抗字第244 號裁定意旨參照）。次按不得上訴於第三審法院 之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之 有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦 得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條定有 明文。依上開說明，依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審之 客體，是否為不得上訴於第三審法院而經第二審實體有罪判 決確定之案件，允為受理該再審聲請之第二審法院首應調查 、審認之事項。是本件聲請再審之範圍為原確定判決事實欄 一㈠至㈣、㈥所示業務侵占、詐欺取財之部分（原確定判決 事實欄一㈤所示行使偽造私文書部分，於聲請人聲請本件再 審時亦尚未確定），合先敘明。 三、次按，關於本件聲請意旨主張之刑事訴訟法第421 條所謂「 足生影響於判決之重要證據漏未審酌之重要證據」，經參酌 新修正刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項之修法意 旨，本院認應一併連動地解釋，係指將該證據單獨或與先前 之證據綜合判斷，亦即應將相關新舊證據相互印證、互為補 強後，予以綜合評價是否足以動搖原確定判決。且所謂「漏 未審酌」之證據存在時點，則不論是判決確定前已存在或成 立而未及調查斟酌，或判決確定後始存在或成立之證據（此 情形當然係原確定判決所未及調查斟酌），均無不可，易言 之，此之新證據「存在時點」不應再有限制（併參立法院院 總第161 號委員提案第16546 號議案關係文書之修法理由） ，俾能實質有效保障人民訴訟權。再觀諸刑事訴訟法第421 條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌之重要證據」 者，自係指就該證據之形式觀察，毋須經調查程序，已顯然 可認為足以動搖原確定之判決而言；又所謂「漏未審酌」， 則係指該證據於判決前已存在，且已顯現於卷宗內為法院所 知悉之證據而言，否則當無漏未審酌之可言。苟事實審法院 依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取 捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對 被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證 據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採， 此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之 理由。又依該條規定聲請再審者，指該證據於案情有重要關 係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取 捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審 （最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。 四、經查： （一）原確定判決係憑聲請人於法院審理時所為之供述，及證人 馬欣麟、李麗玲於法院審理時所為證述，佐以拉丁公司製 作之被告侵占貨款明細表、拉丁公司之銷貨單（紅屋西餐 廳、寶檳洋酒、京旺商行、鍾愛禮坊）、繳款單、紅屋西 餐廳及京旺商行提供之line畫面、被告於105 年3 月9 日 之切結書及簽立之本票1 紙、104 年12月29日簽立之還款 明細等證據，認定聲請人自101 年2 月起至105 年1 月止 ，擔任拉丁公司業務員，負責拉丁公司之酒品銷售及代拉 丁公司收取應收帳款等工作，為從事業務之人，竟分別為 下列行為：⑴於原確定判決附表一編號1 至12所示之時間 ，處理客戶紅屋西餐廳（址設臺北市○○區○○○路○ 段 ○○○ 巷○ 號1 樓）向拉丁公司購買如原確定判決附表一編 號1 至12所示之各式酒品（共635 瓶）之業務，並於收受 紅屋西餐廳所交付原確定判決附表一編號1 至12之貨款後 ，竟分別基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，分別 將各該貨款侵占入己（貨款合計新臺幣【下同】240,600 元）。⑵於原確定判決附表二編號1 至5 所示之時間，處 理客戶寶檳洋酒（址設高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓 ）向拉丁公司購買如原確定判決附表二編號1 至5 所示之 各式酒品（共1,127 瓶）之業務，並陸續收受寶檳洋酒所 交付如原確定判決附表二編號1 至5 之貨款後，竟分別基 於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，分別將所持有之 各別貨款侵占入己（貨款合計317,880 元）。⑶於如原確 定判決附表三編號1 至4 所示之時間，經手處理客戶京旺 商行（址設臺中市○○區○○路○○○ 號）向拉丁公司購買 如原確定判決附表三編號1 至4 所示之酒品共1,132 瓶之 業務，並陸續收受京旺商行所交付如原確定判決附表三編 號1 至4 之貨款後，竟基於意圖為自己不法所有之業務侵 占犯意，分別將所持有各別貨款逐一侵占入己（貨款合計 214,560 元）。⑷另行起意，基於意圖為自己不法所有之 詐欺犯意，冒用京旺商行名義，藉由在拉丁公司任職之不 知情職員馬欣麟業務上所執掌之銷貨單上，登錄京旺商行 於104 年12月11日以45,360元購買117 瓶紅酒之不實銷售 紀錄（詳如原確定判決附表四編號1 所示），而以之為詐 術，致拉丁公司陷於錯誤，誤信京旺商行向其訂購117 瓶 紅酒，而將117 瓶紅酒交予聲請人，聲請人再將之售予他 人而取得4 萬5,360 元之貨款。⑸又基於行使業務登載不 實文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意，分別在其業務 所執掌之銷貨單上，不實記載鍾愛禮坊（址設臺南市○○ 區○○路0 段000 號）於如原確定判決附表六所示之時間 、金額，各購買如原確定判決附表六編號1 之酒品120 瓶 及編號2 所示之酒品65瓶，並將此項不實銷售紀錄持向拉 丁公司行使，足以生損害於拉丁公司對於商品及客戶應收 帳款管理之正確性，拉丁公司因而陷於錯誤，誤信鍾愛禮 坊向其訂購上開酒品，而將分別將各編號之紅酒交予聲請 人，聲請人再將之售予不知名之第三人而分別取得所售貨 款5 萬0,400 元及2 萬5,200 元（合計7 萬5,600 元）等 事證明確，據此認聲請人就上揭第⑴至⑶所為均係犯刑法 第336 條第2 項之業務侵占罪（共21罪）；就上揭第⑷、 ⑸所為均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪共3 罪， 復於理由欄內詳為說明聲請人及其選任辯護人所為聲請人 否認侵占，拉丁公司並未規定收受貨款應於何時繳回公司 ，聲請人僅係尚未繳回貨款，並非侵占；填寫不實之銷貨 單，係拉丁公司業務上便宜行事，聲請人主觀上並無犯意 ，而聲請人收取貨款並未交回拉丁公司之原因，係因為有 部分客戶沒有繳貨款，聲請人身為拉丁公司業務，要自己 補貼拉丁公司被倒帳的部分，就自行向地下錢莊借款補貼 ，再以其他客戶之貨款填補虧空的部分，且依慣例，公司 業務可以開立Ａ客戶出貨單實際上是出貨給Ｂ客戶，發票 抬頭就是記載Ｂ客戶，故聲請人主觀上並沒有行使業務上 登載不實之故意等辯解何以不可採，及所憑之依據與得心 證之理由，是原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可 資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之 情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理 由欠備之違法情形。 （二）原確定判決參酌卷內所有證據資料等，相互勾稽，為綜合 判斷，本於調查所得心證，認定拉丁公司並無業務上之慣 例可授權業務以開立Ａ客戶出貨單而出貨給Ｂ客戶，發票 抬頭記載Ｂ客戶等情事存在等節，而認聲請人就上揭第⑷ 、⑸部分，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，業 已定其取捨並說明理由（見原確定判決第6 至7 頁），並 就聲請人所為各項答辯，於判決理由中詳予指駁其不可採 之理由、依據，而聲請人固執前詞作為聲請再審理由，指 以：由拉丁公司於偵查中所提出之告證18號匯款回條聯下 方有人工手寫註記之「鍾愛京旺」，可證拉丁公司有訂貨 人與出貨人不一致之情形，原確定判決內文均未說明上開 證據為何不可採信之理由，原確定判決有足生影響於判決 之重要證據漏未審酌之違誤等節。惟上開匯款回條聯固在 原確定判決前已存在及顯現（見105 年度他字第4833號卷 第113 頁），而原確定判決雖未就不予採取上開匯款回條 聯作為被告有利認定之理由詳予說明論述，然證人馬欣麟 於第二審審理時具結證稱：伊認識聲請人，伊等是工作上 的同事，伊與聲請人共事期間，聲請人是業務，伊是業務 主管，業務內容是銷售葡萄酒。一般公司的業務會先去拜 訪客戶介紹伊等的葡萄酒，客戶如果要訂購，會告知業務 訂購數量跟送貨的地點，業務回到公司會填寫公司規定的 出貨單，送呈業務主管會簽，然後在送至管理部門，管理 部門主管簽訂倉庫出貨。伊等出貨的方式會有兩種，一種 是宅配，一種是業務自己送，跟倉庫領貨後自行送貨。公 司業務送貨情形，公司會給業務送貨簽收單，業務要把簽 收單繳交公司管理部門存檔。拉丁公司的出貨單跟簽收單 上「買方簡稱」以及「發票抬頭」、「客戶名稱」會依照 該次的買方名稱據實記載。聲請人說拉丁公司有個慣例， 他可以開立Ａ客戶出貨單實際上是出貨給Ｂ客戶，發票抬 頭就是記載Ｂ客戶，因為電腦裡面沒有Ｂ客戶的資料，按 照公司規定這是不可以的，也沒這樣的慣例等語甚詳（見 原審卷第173 至175 頁）；證人李麗玲亦於第二審審理時 具結證稱：伊認識聲請人，跟聲請人是拉丁公司的同事， 伊擔任會計，聲請人是業務，會計負責開發票，照出貨單 上面的記載的買方去填寫，另外會計還負責收業務交給伊 的現金、支票及繳款通知單，會計再依照業務所寫的繳款 通知單去沖帳。伊在拉丁公司期間，會計在發票的抬頭所 記載的公司名稱是依照業務的出貨單的記載，業務的繳款 通知單上所記載要沖帳的客戶也是依照業務的出貨單。拉 丁公司沒有聲請人所說他可以開立Ａ客戶出貨單實際上是 出貨給Ｂ客戶，發票抬頭就是記載Ｂ客戶，因為電腦裡面 沒有Ｂ客戶的資料的慣例等語（見原審卷第175 至176 頁 ），觀諸證人馬欣麟、李麗玲上開所證情節，互核尚無未 合，堪認可採。而原審依調查之結果，本於論理法則、經 驗法則及證據法則，經取捨證據後認定拉丁公司並無訂貨 人與出貨人不一致之情形等節，已如前述，即對卷附證據 資料為價值判斷，而對聲請人不利之證據採酌據為論罪之 依據，此乃法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證 對證據予以取捨及判斷所為之結果，本屬其職權之適法行 使，要非漏未審酌。且證據取捨之採證問題，為事實審法 院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則 及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之 結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑聲請人之己見或 主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘 原確定判決不當為由而聲請再審。復參諸拉丁公司於偵查 中所提出之105 年9 月20日刑事告訴補充理由狀所載：上 開匯款回條聯係當初聲請人佯稱京旺商行與鍾愛禮坊有要 酒，卻佯稱這兩家都指定要將貨運至指定的該第三人地址 。而貨的收件人為第三人吳濱和，其在拿了貨後，就將貨 款匯給聲請人指定的帳戶，吳濱和與本案完全無關，且不 知情。104 年12月11日新竹物流寄件人付款託運單（即告 證19），並可證拉丁公司遭聲請人欺瞞因而出貨的事實等 語（見105 年度他字第4833號卷第93頁），足見拉丁公司 當時於上開匯款回條聯下方註記「鍾愛京旺」，係受聲請 人施以前揭詐術所為，並因而陷於錯誤，出貨予聲請人所 指定之第三人吳濱和。稽此，縱然上開匯款回條聯下方記 載「鍾愛京旺」，仍非得逕執此推論拉丁公司有訂貨人與 出貨人不一致之業務上慣例存在，亦無足遽以認定聲請人 即無前揭詐欺拉丁公司之犯行存在，則聲請人前揭提出之 證據，尚難認具有明確性，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定要件不符，況不論單獨或與先前之證據綜合 判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受 無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。 五、綜上所述，本件再審之聲請，或係就原確定判決依法調查之 結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實 ，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，或係就不 足以影響原確定判決事實之證據曲解為係屬重要證據漏未審 酌，或經與各項證據綜合判斷，不足認為聲請人應受無罪、 免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，是本件聲請核與 刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第421 條所定再審之要 件均不相符，自無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 26 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華 法 官 楊秀枝 法 官 王美玲 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 李逸翔 中 華 民 國 107 年 10 月 26 日