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臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　107年度聲再字第481號 再審聲請人 即受判決人　鄭紘宇 選任辯護人　呂康德律師 上列再審聲請人即受判決人因妨害婚姻案件，對於本院107 年度 上易字第1766號，中華民國107 年11月20日所為之第二審確定判 決（第一審案號：臺灣士林地方法院106 年度易字第659 號，起 訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第2415號、106 年度 偵續字第126 號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人 ）主張本院107 年度上易字第1766號刑事判決（下稱原確定 判決）有如下足生影響於判決結果之重要證據漏未審酌，應 認告訴人李采靜（下稱告訴人）已宥恕聲請人，不得提起告 訴，爰依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審： （一）民國104 年9 月22日事發當晚，告訴人與聲請人已簽署和 解協議書（見再審證1 ，下稱104 年9 月22日協議書）， 其中第4 條約定「甲方（即告訴人）同意暫不對乙方（即 聲請人）提出告訴，若乙方不履行上開條件，甲方於告訴 期間仍得提出告訴」，依此約定，如聲請人履行和解條件 ，告訴人自不得對聲請人提出告訴（亦即告訴人宥恕聲請 人之意）；又依告訴人與晶彩媒體行銷有限公司（由聲請 人擔任該公司負責人）於104 年12月4 日簽立之協議書（ 見再審證2 ，下稱104 年12月4 日協議書）第2 條約定「 乙方（即告訴人）應給付甲方（即晶彩媒體行銷有限公司 ，代表人甲○○）新臺幣（下同）150 萬元整，給付方式 為乙方將甲方曾開立予乙方之本票（NO365506）150 萬元 整返還予甲方」。是聲請人於104 年12月4 日以抵銷方式 履行104 年9 月22日協議書所載和解條件，告訴人即已宥 恕聲請人，依刑法第245 條第2 項規定，告訴人自不能提 起告訴。 （二）依證人蔡明和、洪淑貞、許世明分別於檢察事務官詢問、 第一審法院審理時證述，其等均有明確向告訴人說明，若 聲請人履行協議條件就不能再提告等語（見再審證4 至7 ），可證明告訴人於簽署104 年9 月22日協議書時，即知 悉聲請人履行和解條件後，其已對聲請人宥恕，不得再對 聲請人提出告訴。 （三）按刑法第245 條第2 項規定之「宥恕」，非以言詞表示原 諒為限，舉凡言詞或行為上有予人不再追究或不再提告之 表示者，解釋上及應認為係宥恕之意；蓋因被害人對配偶 所為妨害家庭之犯行，會以和解之方式要求配偶履行，做 為寬恕之條件，若要求被害人在言詞上明白表示原諒其行 為，未免強人所難。故本件104 年9 月22日協議書上沒有 明確記載告訴人原諒聲請人等字眼，應屬正常情形，非謂 沒有提到原諒就表示不原諒，此從該協議書第4 條之文義 即知，若履行和解條件仍不能視為告訴人宥恕，聲請人又 何必給付高額和解金與告訴人和解？ （四）再者，刑法第245 條第2 項規定之配偶宥恕者，不得告訴 ，係指配偶喪失告訴權，與被害人捨棄告訴權，復提起告 訴之情形不同；從整個法律體系來看，所有告訴乃論之罪 ，僅刑法第239 條之罪有適用同法第245 條第2 項規定， 此種獨特立法方式，即在突顯夫妻因通姦和解（即事後宥 恕）不得再行告訴，以免與捨棄告訴混淆不清。 （五）綜上所述，告訴人既已宥恕聲請人，自不得再對聲請人提 起告訴，其不得告訴而提起告訴，自不合法，本件起訴程 序違背規定，本應為公訴不受理判決，原確定判決未論及 本件是否符合刑法第245 條2 項規定之要件，逕為有罪判 決，爰依法聲請再審云云。 二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判 決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判 決人之利益，聲請再審，為刑事訴訟法第421 條所明定。次 按再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而 於案件判決確定後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定 判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意 或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性， 故立有嚴格之條件限制。而有罪之判決確定後，因發現新事 實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證 據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確 定後始存在或成立之事實、證據，104 年2 月4 日修正公布 之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項定有明文，此 之新證據，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定其新規 性，應先於證據確實性（重在「證據證明力」），優先審查 ；如係已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備 新規性。至同法第421 條所稱「重要證據漏未審酌」，係指 重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就 調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨 棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏 未審酌，對於本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事 訴訟法第420 條第3 項規定之再審新證據要件相仿，亦即指 該證據實質之證據價值未加以判斷者而言。是以，新法施行 後，得上訴於第三審法院之案件，其以「重要證據漏未審酌 」為理由聲請再審者，即應依修正刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項之規定處理，不得認其聲請不合法，予以 駁回，倘提出所主張之新事實或新證據（含原法院敘明無調 查必要者），單獨或與先前之證據綜合判斷，如無法產生合 理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予 再審之餘地。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事 實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘 ，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使 審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所 定提起再審之要件（最高法院104 年度台抗字第125 號裁定 意旨參照）。 三、經查： （一）原確定判決依憑證人即告訴人、許世明、游永鑫、洪淑貞 、林琦能、蔡明和等人證述，佐以卷附104 年9 月22日協 議書、104 年9 月22日在海中天汽車旅館現場蒐證錄影及 錄音光碟、在告訴人父母經營彩券行之錄音光碟、第一審 法院107 年3 月9 日、6 月1 日勘驗筆錄及翻拍照片等證 據，認定告訴人並無事後宥恕聲請人及劉姵瑩之行為，尚 不能以告訴人與聲請人、劉姵瑩簽署104 年9 月22日協議 書，即認其告訴權業經拋棄而喪失，並說明聲請人與劉姵 瑩事後履行和解條件，但告訴人未信守104 年9 月22日協 議書所定不提告之約定，僅屬民事債務不履行及法院量刑 之參考，告訴人提出之告訴核屬合法，並無欠缺合法告訴 之情形（見原確定判決書第2 頁至第7 頁）。復依憑證人 即同案被告劉姵瑩、證人即告訴人、證人蔡明和、許世明 、洪淑貞、林琦能、游永鑫等人證述，佐以卷附告訴人戶 籍謄本、104 年9 月22日協議書、104 年9 月8 日徵信調 查服務契約書、告訴人出具之104 年9 月9 日、22日結案 切結書、104 年9 月22日海中天汽車旅館現場蒐證照片27 張、在海中天汽車旅館現場蒐證錄影光碟及錄音光碟、第 一審法院107 年3 月9 日、6 月1 日勘驗筆錄及翻拍照片 等證據（見原確定判決書第10頁至第16頁），認定聲請人 與劉姵瑩均明知聲請人於104 年9 月21日仍為有配偶之人 ，竟於同日晚間9 時許至12時許，在位於新北市○○區○ ○○路○ 段○○○ 號海中天汽車旅館某房間內，為性器接合 之姦淫行為1 次，分別觸犯刑法第239 條之通、相姦罪， 且於理由欄內詳為說明聲請人及其辯護人之辯解何以不可 採、所憑之依據與得心證之理由，均有逐一論述、指駁（ 見原確定判決書第17頁至第21頁），此有原確定判決書在 卷可稽，並經本院依職權調卷核閱屬實。是原確定判決所 為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決 之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法 則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。 （二）聲請再審意旨指摘原確定判決漏未審酌聲請人與告訴人已 簽署104 年9 月22日協議書達成和解，且已經以抵銷方式 履行和解條件云云（見刑事再審聲請狀第2 頁至第4 頁） 。然原確定判決於理由欄壹，針對聲請人辯稱告訴人事後 宥恕，告訴應非合法云云，業已說明「證人李采靜與被告 甲○○、劉姵瑩所簽署之協議書內容…就證人李采靜是否 宥恕，則未有任何文字敘述，則其究竟有無宥恕之事，揆 諸前開說明，自應參酌其他情事加以認定」（見原確定判 決書第3 頁第12行至第20行）、「另附件四之譯文中，顯 示證人許世明將被告劉姵瑩同意賠償之旨告知李采靜，惟 李采靜僅回應『嗯哼』，而未見有可推論宥恕之意之回應 ，嗣被告劉姵瑩向李采靜表示道歉後，證人許世明亦向李 采靜詢問是否可給予被告劉姵瑩機會…然證人蔡明和證稱 ：我於當場並未聽聞李采靜陳述『原諒』或其他類似字眼 等語…可知李采靜於當場並未再為可推論為宥恕之回應， 再佐以被告甲○○於104 年9 月22日中午某時，亦曾前往 李采靜家中經營之彩券行向李采靜之父母說明、解釋…該 段對話中顯示被告甲○○同母異父之姐姐官鈺如向李采靜 表示『我們就拉下臉來，求太太的原諒，也來岳父母這邊 向岳父、岳母跪下請求原諒』等語，而試圖請求李采靜原 諒，倘李采靜於同日凌晨，已有原諒被告2 人行為之表現 ，官鈺如於同日中午又何須再次替被告甲○○乞求諒解？ 況李采靜當場向官鈺如回應…足見李采靜於104 年9 月22 日中午對被告甲○○與他人前往汽車旅館一事仍忿忿不平 ，倘李采靜於簽署協議書時，已有原諒被告2 人之意，當 不致有前開反應，更徵李采靜除同意協議書內容外，並未 有可推論為宥恕之言語或動作，實堪認定。…至證人許世 明證稱：一般簽和解書、被告履行和解條件，就我的認知 就算是告訴人原諒被告的行為云云，僅係證人許世明個人 意見，實不能以此率認李采靜有宥恕之情」等語（見原確 定判決書第5 頁第16行至第6 頁第19行）。是上開聲請再 審意旨所為指摘，顯係就原事實審法院所為確定判決已說 明論斷之事項及調查評價、判斷之證據，再憑己見為相異 評價之主張，且所執理由於原確定判決審理時業已提出而 經詳予審認、說明，揆諸首揭說明，自非重要證據漏未審 酌，核與前揭刑事訴訟法第421 條所定之要件有間。至原 確定判決既已認定告訴人並無事宥恕之明示或默示表現， 則縱使聲請人事後有履行和解條件，亦無法動搖原確定判 決認定之事實，從而，聲請人所提出之104 年12月4 日協 議書（再審證2 ）應係原確定判決調查後審酌捨棄不採者 ，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，顯不足以動搖原有 罪判決之認定結果。況證據取捨之採證問題，本為事實審 法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法 則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為 之結果，核屬其職權之適法行使，要非漏未審酌，自難徒 憑己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價， 以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審。 （三）聲請再審意旨復指摘依證人蔡明和、洪淑貞、許世明等人 於檢察事務官、第一審法院審理時所為證述，可知告訴人 和解時已理解並同意宥恕聲請人，告訴人因事後宥恕聲請 人通姦行為，已喪失告訴權云云。惟查，原確定判決於理 由欄壹、二及三論述「就當日被告甲○○、劉姵瑩與證人 李采靜洽談和解經過乙節，證人許世明於原審證稱…，證 人蔡明和於偵查及原審均證稱…，證人洪淑貞則於偵查、 原審均證稱…，證人李采靜則於原審證稱…，依上開證人 證述，可知當日被告2 人與證人李采靜係經證人許世明居 中協調，由證人蔡明和草擬如附件一、二所示協議書，經 被告2 人及證人李采靜於其上簽名等情，應堪認認」、「 證人許世明於當日確有強調李采靜之告訴權僅有1 次，更 徵證人許世明所證曾告知李采靜此情等語，確屬事實」等 語（見原確定判決書第3 頁第21行至第4 頁倒數第2 行、 第5 頁第13行至第15行），固說明在告訴人與聲請人簽署 104 年9 月22日協議書時，證人許世明、蔡明和均曾向告 訴人表示告訴權僅有1 次、和解條件履行後無法再提告等 詞，然原確定判決亦參酌告訴人並無事後宥恕聲請人及劉 姵瑩所為通相姦行為，於理由欄壹、五及六詳予說明認定 告訴人所提出之告訴合法，未欠缺合法告訴要件之理由（ 見原審判決書第6 頁倒數第4 行至第7 頁第9 行），已相 當程度說明本件告訴人並無宥恕聲請人通姦行為之意思表 示，未有因宥恕而喪失告訴權之情形，聲請人一再爭執告 訴人有宥恕之意，要係對於原確定判決依職權取捨證據持 相異評價，並無可採。 （四）況再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而 設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序 ，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對 於原確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非 常上訴程序循求救濟（最高法院101 年度台抗字第606 號 、101 年度台抗字第453 號裁定意旨參照）。本件聲請再 審意旨以告訴人事後宥恕聲請人，不得再行告訴，檢察官 起訴程序違背規定，應為不受理判決，原確定判決未審酌 及此，仍為有罪宣告云云（見刑事再審聲請狀第9 頁）， 顯係爭執原確定判決受理本件訴訟為不當，而指摘原確定 判決有刑事訴訟法第379 條第5 款違背法令情事，揆諸前 揭說明，與再審制度係就原確定判決認定事實是否錯誤之 救濟制度無涉，是聲請人執此為再審之理由，亦於法不合 。 四、綜上所述，聲請人所指上開各情，並非適法之再審事由，或 已為原事實審法院判決所審酌，或為聲請人一己之主觀意見 ，細繹其內容，不外為指述原事實審法院判決採證不當，對 於原確定判決之認定事實再為爭辯，均與刑事訴訟法第42 1 條法定再審規定要件不符，是本件再審聲請為無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 4 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂 法 官 黃紹紘 法 官 何俏美 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 吳芝嘉 中 華 民 國 108 年 1 月 4 日