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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第37號 上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官葉詠嫻 被　　　告　王化民 選任辯護人　許博森律師 　　　　　　陳羿蓁律師 上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度金訴字第2號，中華民國107年5月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第24523號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、王化民明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，而在大陸地區 之「淘寶網」拍賣網站上交易，可透過第三方擔保交易網站 「支付寶」點數支付買賣價金，如以人民幣購買、儲值「支 付寶」點數，經實名認證後，仍可自該帳戶領回現金人民幣 ，是如為不特定客戶以自身「支付寶」點數支付貨款，或為 不特定客戶購買、儲值「支付寶」點數，以此方式為客戶清 理與第三人間之債權債務關係或進行資金轉移，已屬匯兌業 務之範疇，竟基於從事臺灣地區與大陸地區之新臺幣與人民 幣之非法辦理匯兌業務之單一犯意，於民國106年4月間，在 PTT網站內，提供代客充值支付寶點數及代客至大陸淘寶網 站購物之服務，其交易方式為先由客戶將新臺幣款項匯入王 化民如附表一所示之金融機構帳戶，待確認入帳後，王化民 再以其支付寶帳戶，依4.58匯率計算之人民幣款項點數匯入 客戶指定之支付寶帳戶，以此方式經營新臺幣與人民幣之匯 兌業務。嗣因陳郁涵、顏靜茹及丁靖紜因網路購物遭受不詳 詐欺集團成員詐騙，因而陷於錯誤而依指示分別於如附表二 所示時間將如附表二所示之新臺幣款項匯入被告上開帳戶內 ，該不詳詐欺集團成員與王化民聯繫，要求兌換支付寶點數 ，王化民遂依上開方式自其個人支付寶帳戶，將如附表二所 示人民幣款項之點數轉至集團成年成員指定之支付寶帳戶， 後因陳郁涵、顏靜茹及丁靖紜發覺遭詐騙報警處理，王化民 為警通知涉嫌詐欺案件到案說明，在未經有偵查犯罪職權之 機關或公務員發覺其上開非銀行卻辦理上開匯兌業務之犯罪 嫌疑以前，主動告知承辦員警其該非銀行卻辦理上開匯兌業 務行為，自首而接受裁判，嗣並自動繳交將本件全部犯罪所 得新臺幣（下同）2797元。 二、案經陳郁涵、顏靜茹及丁靖紜訴由桃園市政府警察局大溪分 局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之被告以 外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞 證據，檢察官、被告王化民（下稱被告）及辯護人均於本院 審理程序中表示同意具有證據能力（見本院卷第85頁），且 迄於本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況 ，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項之規定，均有證據能力。至下列所引之非供述證據， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋，應認有證據能力。 貳、實體部分 一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，並經證人即告訴人陳郁涵、顏靜茹、丁靖紜（ 下稱告訴人等）於警詢時指述因網路購物遭詐騙而依指定將 款項匯入被告帳戶中等情明確，且有匯款交易紀錄、內政部 警政署反詐騙諮詢專線記錄表、被告中國信託、永豐銀行、 中華郵政帳戶資料、歷史交易明細、LINE對話紀錄、PTT代 購訊息畫面及支付寶轉帳紀錄在卷可憑，足認被告上開任意 性之自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告上開 犯行，可以認定，應依法論科。 二、論罪： (一)被告行為後，銀行法第125條、第125條之4規定，業於107年 1月31日修正，於107年2月2日施行，修正前銀行法第125條 規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所 得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳 務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營 業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為 負責人」、修正前銀行法第125條之4規定：「犯第125條、 第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所 得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查 獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第125條、第125條之2 或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕其刑至二分之一。犯第125條第1項、第125條之2第 1項及第125條之3第1項、第2項之罪，其犯罪所得利益超過 罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及金 融市場穩定者，加重其刑至二分之一」，修正後銀行法第 125條則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。 其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以 下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業 ，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法 人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」、修正後銀行法第 125條之4則規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3 之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或 免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如 自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第125條第1項、第125 條之2第1項及第125條之3第1項、第2項之罪，其因犯罪獲取 之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財 物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及金融市場穩定者 ，加重其刑至二分之一」，乃係因應刑法關於「沒收」等相 關規定，將修正前銀行法所規定之「犯罪所得」，修正為「 因犯罪獲取之財物或財產上利益」，將原本規範之犯罪所得 範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利益，擴大至違法行為 所得，包括變得之物，或財產上利益及其孳息，是比較新、 舊法律，107年1月31日修正後之銀行法第125條、第125條之 4規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用上開修正前之銀行法規定。 (二)按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內外 匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款 項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或 國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上 、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無 息資金運用之一種銀行業務而言，是凡從事異地間寄款、領 款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行 為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95 年度台上字第5910號判決意旨參照）；又所謂「辦理國內外 匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯 往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（ 內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付 新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即 屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介 、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送， 藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其 客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債 務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務 」（最高法院92年度台上字第2040號、95年度台上字第1327 號、97年台上字第6582號判決意旨參照）。再者，資金、款 項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限 制，是人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中 國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、 款項，亦迨無疑。另按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行 為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人 間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客 戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為 人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債 務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當， 不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必 要（最高法院99年度台上字第7380號判決意旨參照）。查本 件被告係以其金融機構帳戶及其在「支付寶」網站開設之帳 戶，作為資金移轉之工具，而接受臺灣地區客戶委託，將客 戶匯入之新臺幣按4.58之匯率折算後，將人民幣款項點數匯 入客戶指定之支付寶帳戶，而「支付寶」網站係擔保「淘寶 網」拍賣網站交易所設之機制，以人民幣購買、儲值「支付 寶」點數後，如通過實名認證，仍可自該帳戶領回現金人民 幣，足認「支付寶」點數具有資金款項性質，揆諸前開說明 ，被告所從事者，顯係匯兌業務無訛（本件犯罪所得尚未達 1億元以上）。 (三)核被告所為，係犯修正前銀行法第125條第1項前段之非銀行 不得辦理國內外匯兌業務罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別 歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之 犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依 社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑 度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如 經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。 而按銀行法第29條第1項規定所稱「辦理國內外匯兌業務」 ，本質上係屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為 特徵，應評價為包括一罪之集合犯。 (四)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。另按犯第125條 、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳 交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑，修正前銀行法第125 條之4第1項定有明文，故修正前銀行法第125條之4第1項乃 刑法第62條前段之特別規定。所謂「自首」，祇以犯人在其 犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足， 並不以使用自首字樣為必要；又所謂「發覺」，係指有偵查 犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪人而言（最高法院 51年台上第1486號判例、93年度台上字第434號判決意旨參 照）。本件被告係因上開告訴人等受詐騙集團成員詐欺，將 款項匯至被告前揭帳戶，為警通知涉犯詐欺罪嫌到案說明時 ，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員查悉其所為上開違 反銀行法犯行前，主動向警員主動供出客戶將新臺幣匯至其 前開帳戶後，其再將人民幣自其支付寶帳戶轉入客戶支付寶 帳戶等情，此觀被告之警詢筆錄甚明（見偵查卷第4頁至第6 頁），顯見被告係在承辦員警未發現其上開違反銀行法之犯 行前，已主動承認非銀行卻辦理臺灣地區及大陸地區間匯兌 業務行為，並願接受裁判，依上開說明，被告應成立自首， 且於107年3月28日自動繳交犯罪所得1萬1000元，有原審法 院自行收納款項收據1紙（見原審卷第21頁）在卷可憑，被 告自首後，既已自動繳交本件犯罪所得2797元，自應依修正 前銀行法第125條之4第1項前段之規定，減輕其刑。 三、原審以被告上揭犯行罪證明確，而適用修正前銀行法第125 條第1項前段、第125條之4第1項前段，刑法第11條前段、第 2條第1項前段、第74條第1項第1款等規定，並審酌被告匯兌 業務涉及國家金融政策與外匯管理，並非單純之代收轉付， 且此種業務必須以一定之財力及信用作為經營基礎，方足以 保障交易安全，故國家制訂有銀行法，將匯兌業務列為原則 上僅限銀行經營之特許業務，被告無視政府對於匯兌管制之 禁令，非法辦理地下匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資 金之管制，其行為應予相當程度之非難，惟隨兩岸人民往來 日益頻繁，匯兌之需求即日益提昇，被告為本案匯兌犯行， 所為匯兌金額非鉅，且其犯罪後始終坦承犯行，並主動繳回 犯罪所得，態度尚佳，兼衡其素行、犯罪期間、犯罪動機、 目的、手段及獲利金額等一切情狀，量處有期徒刑1年2月， 復查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 本院被告前案紀錄表在卷可憑，念其一時思慮欠周，致罹本 罪，且犯後坦承犯行，並自動繳回全部犯罪所得，顯知所悔 悟，深信被告經此偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕 ，而無再犯之虞，綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年；並說明本件被告從事 地下匯兌犯行，實際之犯罪所得係客戶匯入其帳戶之款項， 扣除其匯出人民幣款項之差額即2797元（如附表二所示）， 於判決中固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人 ，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前 段規定，據以指揮執行（此部分原審漏未說明，惟結論相同 ，尚不構成撤銷原因），是就被告已自動繳交之本件全部犯 罪所得2797元（如附表二所示）應依修正後銀行法第136條 之1之規定，諭知沒收。經核並無不合，量刑亦稱妥適。檢 察官上訴意旨略以：本件被告為警通知到場接受詢問時，因 員警已知悉被告涉犯詐欺罪嫌，被告到場後縱坦承上開違反 銀行法之犯行，亦不構成自首；又原審未賦予告訴人等有到 庭與被告商談賠償和解事宜，即為不附條件之緩刑宣告尚有 未洽，請求撤銷原判決云云。惟本件被告係因上開告訴人等 受詐騙集團成員詐欺，將款項匯至被告前揭帳戶，為警通知 涉犯詐欺罪嫌到案說明時，在未被有偵查犯罪職權之機關或 公務員查悉其所為上開犯行前，主動向警員主動供出客戶將 新臺幣匯至其前開帳戶後，其再將人民幣自其支付寶帳戶轉 入客戶支付寶帳戶等情，被告係在承辦員警未發現其上開違 反銀行法之犯行前，主動承認非銀行卻辦理臺灣地區及大陸 地區間匯兌業務行為，並願接受裁判，本件被告所為應成立 自首，已如前述，又按「法院對於具備緩刑條件之刑事被告 ，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74 條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告 有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情 形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係。 」、「緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條 件，法院本有自由裁量之職權。」最高法院29年上字第26號 判例、45年台上字第1565號判例可資參照。原審考量被告前 未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致觸 刑章，且犯後坦承犯行，並自動繳回全部犯罪所得，顯知所 悔悟，深信被告經此偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警 惕而無再犯之虞，而認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，併予宣告緩刑2年，以啟自新，並無不當，又本件告訴人 等並非係遭被告詐騙而匯款，且無證據證明被告與該詐欺集 團成員間有犯意聯絡或行為分擔，亦無證據證明被告涉有幫 助詐欺取財之犯行，是原審縱未賦予告訴人等有到庭與被告 商談賠償和解事宜，即為不附條件之緩刑宣告，亦與法無違 。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 9 月 18 日 刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 鍾雅蘭 法 官 王世華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝 中 華 民 國 107 年 9 月 18 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前銀行法第125條 違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達 新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 修正前銀行法第125條之4 犯第 125 條、第 125 條之 2 或第 125 條之 3 之罪，於犯罪 後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除 其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第 125 條、第 125 條之 2 或第 125 條之 3 之罪，在偵查 中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑； 並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第 125 條第 1 項、第 125 條之 2 第 1 項及第 125 條之 3 第 1 項、第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時， 得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及金融市場穩定者，加重 其刑至二分之一。 附表一： ┌──┬──────────┬────────────────┐ │編號│ 申設銀行 │申設銀行帳戶帳號 │ ├──┼──────────┼────────────────┤ │ １ │永豐銀行 │000-00000000000000 │ ├──┼──────────┼────────────────┤ │ ２ │中國信託 │000-00000000000000 │ ├──┼──────────┼────────────────┤ │ ３ │中華郵政股份有限公司│000-00000000000000 │ └──┴──────────┴────────────────┘ 附表二：犯罪所得計算表 ┌─┬───┬───┬────┬───┬───┬────┬───┬──────┐ │編│匯款人│匯入日│匯入新臺│被告匯│匯出人│匯出人民│被告實│匯出當天臺灣│ │號│ │期 │幣（A） │出日期│民幣 │幣換算新│際所受│銀行人民幣現│ │ │ │ │ │ │ │臺幣（B │犯罪所│金匯率賣出價│ │ │ │ │ │ │ │）【元以│得（C │ │ │ │ │ │ │ │ │下四捨五│=A-B）│ │ │ │ │ │ │ │ │入】 │【註1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │】（新│ │ │ │ │ │ │ │ │ │臺幣）│ │ ├─┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼──────┤ │1 │陳郁涵│106年4│ │106年4│ │ │ │4.477元新臺 │ │ │ │月14日│22,060 │月14日│4,817 │21,566 │494 │幣兌換1元人 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │民幣 │ ├─┤ ├───┼────┼───┼───┼────┼───┼──────┤ │2 │ │106年4│ │106年4│ │ │ │4.477元新臺 │ │ │ │月15日│14,400 │月15日│3,144 │14,076 │324 │幣兌換1元人 │ │ │ │ │ │ │【註2 │ │ │民幣 │ │ │ │ │ │ │】 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼──────┤ │3 │顏靜茹│106年4│ │106年4│ │ │ │4.477元新臺 │ │ │ │月14日│7,257 │月14日│1,585 │7,096 │161 │幣兌換1元人 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │民幣 │ ├─┼───┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼──────┤ │4 │丁靖紜│ │ │106年4│ │ │ │4.473元新臺 │ │ │ │ │ │月17日│10,000│44,730 │ │幣兌換1元人 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │民幣【註3】 │ │ │ │106年4│80,000 ├───┼───┼────┤1,818 ├──────┤ │ │ │月17日│ │106年4│ │ │ │4.48元新臺幣│ │ │ │ │ │月18日│7,467 │ 33,452 │ │兌換1元人民 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │幣【註2】 │ ├─┴───┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼──────┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │小 計│ │123,717 │ │ │120,920 │2,797 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┴───┴────┴───┴───┴────┴───┴──────┤ │ │ │註1：被告確實分受之犯罪所得，為匯入新臺幣扣除（匯出人民幣×當天臺灣銀行人民 │ │幣現金匯率賣出之收盤價）之差額。 │ │註2：被告坦承確有將此部分收到新臺幣款項依4.58匯率匯出人民幣，故以14,400/4.58│ │ 得出所匯出之人民幣金額。 │ │註3：編號4將收到之新臺幣分成兩筆人民幣匯出。 │ └──────────────────────────────────────┘