裁判書系統

    選任辯護人  李承訓律師

                陽文瑜律師

    被      告  劉秀鳳

    選任辯護人  李庚道律師

                張百欣律師

                蕭萬龍律師

上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度金重訴字第1號，中華民國107年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103年度偵字第344號、104年度偵字第8208號、105年度偵字第10303號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。

一、公訴意旨略以：被告丙○○原為智盛全球股份有限公司（於民國93年4月30日設立登記，址設新竹市○區○○路000號0樓之0，目前停業中，現址設桃園市○○區○○里0鄰○○○00000號，下稱智盛公司）董事長，被告甲○○自99年1月29日起，接替被告丙○○擔任該公司董事長，被告丙○○則改任該公司副董事長。詎被告甲○○、丙○○均明知於97年至102年間，智盛公司並未向境外公司New England Limited公司（下稱New England公司）、Sunpro Inc公司（下稱Sunpr o公司）、OPTO-VIEW CO.,LTD公司（下稱Opto-View公司）、STAR CAPRICORN TECHNOLOGY INC公司（下稱Star公司）、TOP ATHENA GROUP CO., LTD公司（下稱Top公司）購入機器設備、靶材等設備材料，亦未出售光濾波片與境外之Cunn ing Joy International CORP公司（下稱Cunning Joy 公司），上開境外公司開立傳票、訂單及發票均為不實，且該期間之財務報表及營業人銷售額及稅額申報書之內容均屬虛偽；但為填補智盛公司之資金缺口，竟共同基於意圖為智盛公司不法所有及詐欺銀行之犯意聯絡，為下列犯行：

  ㈠為向附表一所示之銀行申請貸款，於附表一所示之初次核貸日期，提供內容虛偽之如附表一「文件」欄所示之文件，向附表一所示銀行申請貸款，致附表一所示銀行之承辦人陷於錯誤，同意將附表一所示之核貸金額，貸與智盛公司。復於貸款期限屆至，擬重新訂約以新貸得之款項，償還舊約之貸款時，被告甲○○及被告丙○○為掩飾智盛公司業績每下愈況，迨101年間已幾無實際營收，難以清償已貸得之本金及利息，仍於與附表一所示之銀行於附表一所示之時間續約時，接續提供附表一「文件」欄所示之文件，致附表一所示之銀行承辦人陷於錯誤，同意將附表一所示之核貸金額，貸與予智盛公司。

  ㈡被告甲○○及被告丙○○於99年及101年間，為智盛公司分別向告訴人乙○（台灣）銀行股份有限公司（下稱乙○銀行）及玉山銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）申請主辦聯合徵信案件（下稱聯貸案），被告甲○○及被告丙○○為使得智盛公司順利取得款項，分別提供如附表二「文件」所示之文件與告訴人乙○銀行、玉山銀行及附表二所示之各參貸金融機構，致附表二所示之金融機構承辦人陷於錯誤，同意核貸如附表二「核貸日期及貸款金額」欄所示之貸款總額與智盛公司。嗣因智盛公司於102年初無法繼續清償所貸款項，附表一、二所示之金融機構始悉上情。因認被告甲○○、丙○○均分別涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪及銀行法第125條之3第1項銀行詐欺罪嫌。

二、原判決略以： 

  ㈠被告丙○○於擔任智盛公司負責人期間，因智盛公司營收、獲利大幅下挫，又仍須支付研發、管理等生產費用，前景看衰，而自97年間起，即基於填製不實會計憑證及記入帳冊之犯意，以虛銷、虛進之假交易方式美化帳面，墊高智盛公司營收及獲利；被告甲○○原為智盛公司董事，自99年1月29日起擔任智盛公司董事長後，智盛公司之訂購單、採購單均需經董事長核決，對智盛公司業務更有全盤瞭解，其明知當時智盛公司銷售之光濾波片因生產過程大多委外製造，以致成本過高難以獲利，故只能少量生產，斷無可能持續大量出貨；又明知智盛公司出貨光濾波片成本過高，接單越多，虧本越多，絕無當真長期、大量銷售光濾波片給境外公司，否則毋庸在本質上轉型研發「ITOFILM」，竟仍自99年1月29日起，與改任智盛公司副董事長之被告丙○○共同基於填製不實會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，而為下列行為：

  ⒈由被告丙○○以不詳方式或經動點管理顧問有限公司，先後至香港取得境外公司NewEngland公司、Sunpro公司、Opto-V iew公司、Star公司、Top公司、CunningJoy公司等6家境外公司及各該公司之香港匯豐銀行金融帳戶網路銀行帳號及密碼，再由被告丙○○親自或利用不知情之智盛公司專利工程師，在智盛公司辦公室內，將智盛公司向上開境外公司即Ne wEngland公司、Sunpro公司、Opto-View公司、Star公司、Top公司進貨機器設備或靶材等不實之事項，接續填製智盛公司與前開5家境外公司在帳上往來之內部及外來之屬原始憑證之請購單、進貨單、採購單、驗收報告、訂購單（Purc haseOrder）、預開發票（ProformaInvoice）、商業發票（Invoice）、包裝單（PackingList）等，被告甲○○復自99年1月29日親自逐一簽核前開利用不知情之智盛公司員工製作之請購單、訂購單及驗收報告等原始憑證，或使不知情之智盛公司員工簽署以其名義請購、驗收，但實際上並非其請購、驗收之不實重大機器設備及工程驗收報告，再利用不知情之智盛公司財務、會計人員等，在智盛公司辦公室內，依前開填製不實事項之原始憑證，填製之屬記帳憑證之轉帳傳票，及記入帳冊。被告丙○○並使不知情之智盛公司人員據上開期間之交易資料，製作智盛公司97、98年度財務報告；於99年11月30日智盛公司補辦公開發行後，被告丙○○、甲○○並使不知情之智盛公司員工據上開期間之交易資料，製作並依證券交易法申報及公告之99年度半年報、年報；100年度半年報、年報，於損益表內虛增營業收入科目，記載智盛公司各有向NewEngland公司、Sunpro公司、Top公司、Sta r公司以「機器設備」名義進貨；向Opto-View公司以「靶材」名義進貨，且列計於未完工程項目，致使會計事項及財務報表發生不實之結果。

  ⒉嗣被告丙○○又在智盛公司辦公室內，將智盛公司銷售光濾波片給境外公司CunningJoy公司等相關不實之事項，接續填製智盛公司與CunningJoy公司在帳上往來之內部及外來之屬原始憑證之訂購單、商業發票、包裝單等，另用紙箱包裝大小相當於A4紙張之不詳物品，利用不知情之智盛公司員工辦理假出貨CunningJoy公司事務；被告丙○○並於99年1月29日被告甲○○接任智盛公司董事長後，得被告甲○○之同意，代表智盛公司「接單」出貨光濾波片給CunningJoy公司，且接續逐一蓋用「甲○○進出口專用章」、「智盛全球股份有限公司進出口專用章」、「智盛全球股份有限公司統一發票專用章」等章戳在商業發票；被告甲○○並逐一簽核智盛公司相關採購單等。被告丙○○、甲○○（99年1月29日後）並利用不知情之智盛公司財務、會計人員，在智盛公司辦公室內，依前開填製不實事項之原始憑證及出口報單等，接續填製之屬記帳憑證之轉帳傳票及記入帳冊，被告丙○○並使不知情之智盛公司人員據此製作智盛公司97、98年度財務報告；被告丙○○、甲○○並使不知情之智盛公司人員據以製作及因公開發行而製作並依證券交易法申報及公告之99年度半年報、年報；100年度半年報、年報；101年度半年報，於損益表內虛增營業收入科目，致使會計事項及財務表發生不實之結果，而在帳面上佯裝智盛公司出貨「FilterFilm」即光濾波片給CunningJoy公司等不實交易，嚴重影響債權銀行及投資人之判斷。其後被告丙○○復接續親自或利用不知情之智盛公司員工陳佳玟，使智盛公司於99年11月30日公開發行前，合計匯出37,169,428美元至NewEngland公司、Sunp ro公司、Opto-View公司、Star公司、Top公司等設於香港匯豐銀行之帳戶；於99年11月30日公開發行後，則合計匯出35,541,536美元至Opto-View公司、Star公司、Top公司設於香港匯豐銀行帳戶。被告丙○○復將智盛公司前揭匯給前開由其掌控之5家紙上公司香港匯豐銀行帳戶內之部分款項，自行以各該境外紙上公司香港匯豐銀行帳戶之網路銀行功能，再轉匯至其掌控之CunningJoy公司香港匯豐銀行帳戶，再以網路銀行將匯給CunningJoy公司之款項，匯回智盛公司帳戶，以此循環操作金流方式，接續沖銷智盛公司對前開5家境外公司之應付帳款及對CunningJoy公司之應收帳款，達成在表面帳上獲利維穩，順利募（融）資兼逃避稽核之目的。被告丙○○、甲○○以上開虛銷、虛進之假交易方式美化帳面（被告甲○○僅就99年1月29日行為負責），以使債權銀行誤認智盛公司營收、獲利穩定，而持續貸予款項，並藉此掩飾智盛公司於公開發行前，即因資金流失而受有重大損害，以致於智盛公司嗣雖得公開發行並登錄為興櫃股票但本業經營奇差而須對外募（融）資度日之經營窘境。智盛公司終因周轉不靈，於102年1月31日在公開資訊觀測站公告重大訊息表示因私募資金未如期到位，致無法償還向銀行聯貸案之本金後，於102年3月7日停止興櫃買賣，並於104年2月11日停止公開發行之事實，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以102年度偵字第5805號偵查起訴，臺灣新竹地方法院以103 年度金重訴字第1號判決後，被告2人提起上訴，經本院以104年度金上重訴字第38號判決(即前案判決)就該部分犯行認被告丙○○係共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，改判有期徒刑5年，被告甲○○係共同犯商業會計法第71條第1款之填製及記入不實罪及共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪嗣被告2人再度上訴，經最高法院106年度台上字第2188號駁回上訴。

  ㈡前案判決就被告2人利用不知情財會人員將填製不實之會計憑證及記入帳冊，再據以編製不實財務報告部分，於其等99年11月30日前之犯行，論以商業會計法第71條第1款之填製及記入不實罪，於99年11月30日後之犯行，則論以證券交易法第179條、第174條第1項第5款、第171條第1項第1款，並依刑法第55條規定從一重論以公司負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪。而被告2人既係自始即基於順利取得債權銀行資金之目的而美化財務報告以向金融機構提出之用，其向如附表一、二所示之各銀行詐取融資資金之犯行，除論以詐欺取財罪、銀行詐欺罪之外，亦應論以上開罪名。是前案判決認定被告2人編製不實財務報告之犯行，與本案被告2人以不實之財務報告及相關財務資料，向附表一、二各編號所示之債權銀行取得貸款等財產上利益之犯行，在自然意義上雖非完全一致，然二者就『編製不實財務報告之部分合致』，且『犯罪目的單一』，均係本於為達向銀行順利取得融資貸款之目的，依一般社會通念，認應評為一罪方符合刑罰公平原則。是以，前案判決認被告2人違反前開商業會計法與證券交易法之罪，與本案被告2人被訴涉犯之刑法第339條第1項之詐欺取財罪、銀行法第125條之3第1項銀行詐欺罪等罪嫌，係一行為而同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以財報不實罪處斷。從而，被告2人編製不實財務報告部分既經前案判決有罪確定，則此確定判決之效力自及於與之具裁判上一罪關係之持不實財務報告向銀行詐取貸款之行為。綜上，本案既為前案確定判決之既判力所及，即不得為實體上之裁判，自應依刑事訴訟第302條第1款諭知免訴之判決。

三、檢察官上訴意旨略以：

  ㈠自法益保護之觀點：按銀行法第125條之3係於93年2月4日所定，其立法理由係認詐欺犯罪依現行刑法第339條或第339條之3等規定雖已有相關規範。另使用偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，其犯罪亦有刑法第201條之1之規範。惟對銀行詐欺犯罪所得愈高，對金融秩序及社會大眾通常危害愈大，為防範對銀行之詐欺行為，維持金融秩序，針對犯罪所得達新臺幣一億元以上者，增訂處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金之規定。是以銀行法第125之3條本質上係對銀行施以詐術而取得財物之詐欺罪，其被害人為銀行，而所維持與保護之法益則除了銀行個人法益外，亦包含金融貸款市場之公平秩序之社會法益。而前案被告係違反證券交易法第20條第2項之規定即發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，而應依同法第171條第1項第1款論處；另虛偽製作不須申報或公告之財務報告或其他有關業務文件，則涉犯同法第174條第1項第5款之罪。上開證券交易法之立法理由係為促請公司發行人依規定申報財務報告及相關文件，對於不需申報或公告之其他帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件亦不應有虛偽之記載，以維持有價證券之募集、發行，以及投資市場投資買賣行為之公平，防止以不實資訊遂行圖個人或少數利益團體之利益，故其保護之法益為社會大眾及維持金融證券交易市場之秩序。可認上開證券交易法與銀行法就金融市場所保護之法益，並不相同。

  ㈡自犯罪事實與構成要件之觀點:前案判決認定之事實包含，被告甲○○、丙○○2人以虛銷、虛進之假交易方式美化帳面，墊高智盛公司營收、獲利穩定，據以虛偽製作財務報表、半年報、年報等，係犯證券交易法第171條第1項第1款之罪；另虛偽記載各項不須申報或公告之原始憑證、記帳憑證等，應依證券交易法第174條第1項第5款論處。另被告丙○○並操作循環金流，持續從中侵占智盛公司匯出款項，涉犯侵占罪。是前案之犯罪事實係虛偽記載相關財務報告以及從中侵占款項，並不包含被告持虛偽之資料向銀行申請貸款之事實，而被告持不實文件向銀行施以詐術，致使銀行陷於錯誤，因而同意貸款，使被告或智盛公司取得款項，與其等在公司內部進行製作不實之會計憑證或財務報表，不論就社會一般人之通念，或自法律上「同一案件」之事實而言，均屬不同之犯罪事實，而二者法條犯罪構成要件更不相同，自不待言。再者，被告為向銀行申請貸款所實施之詐術行為，未必一定是要持虛偽之會計憑證或須公告或申報之財務報表；反之，虛偽製作會計憑證、財務報表之目的亦未必一定是欲向銀行申辦貸款。即使本案被告確有以美化而不實財務報表等資料，達到向銀行詐得貸款之目的之事實，然二者之犯罪事實、構成要件並不相同，自然應分別予以評價。況且，持虛偽之會計憑證、財務報表等資料向銀行順利取得貸款之事實，並不當然使得投資大眾得以相信智盛公司之財務狀況良好而願意投資。意即銀行陷於錯誤而同意貸款與大眾憑公告或申報之財務報表、相關年報等公開資訊，因而投資公司，係屬不同市場之交易事實，並無絕對之必然關係。本案事實從未經前案審判過程審理評價過，自當就實質事實部分予以評價審判。

  ㈢自前案歷審判決所認定之觀點：前案係於104年8月31日經臺灣新竹地方法院以103年度金重訴字第1號判決被告丙○○、甲○○共同犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，分別判處有期徒刑9年、8年。經上訴本院於106年4月19日以104年度金上重訴字第38號判決認定丙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑4年6月；又共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，處有期徒刑5年，定應執行有期徒刑7年；被告甲○○共同犯商業會計法第71條第1款之填製及記入不實罪，處有期徒刑8月。又共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，處有期徒刑4年，應執行有期徒刑4年2月。而本案係於105年10月27日起訴，是本院審理前案時，本案業已起訴，此乃本院審理過程時所得知，並於104年度金上重訴字第38號判決書第3頁第23行以下記載：「具甲○○自99年1月29日起，竟與已有填製不實會計憑證及記入帳冊之犯意之丙○○本於同一主觀犯意內容之犯意聯絡，共同以虛銷、虛進之假交易方式美化帳面，以使債權銀行誤認智盛公司營收、獲利穩定，而持續貸予款項(違反銀行法部分，另由臺灣新竹地方檢察署以103年度偵字第344號、104年度偵字第8208號、105年度偵字第10303號提起公訴)...」，可見本院認定被告2人涉及向銀行詐貸之事實（即本案），與前案本屬不同之犯罪事實，否則同一案件事實，基於起訴不可分之理由，法院本應全部予以審理，而前案經被告丙○○提起上訴，經最高法院於106年8月16日以106年度台上字第2188號駁回上訴，維持原審判決之認定。可認最高法院亦認同本院104年度金上重訴字第38號判決之意見，認為被告2人所犯商業會計法、證券交易法之事實，與本案詐欺之犯罪事實不同，否則本院應將同一案件之本案事實一併判決，或最高法院亦因認本院未將同一案件之本案事實一併判決係有違誤而予以發回。

  ㈣自刑法刪除牽連犯之觀點：自刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，期間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬，固為最高法院100年台上字第2476號判決所明示。然此判決係因刪除牽連犯之情況下，未免有過度處罰之疑，始在實行之行為有完全或局部同一之情形下，擴張「一行為」之概念。可認此為刪除牽連犯後，實務上所為之衡平見解，惟此非法律所明訂，故引用該判決之理由，自當採取謹慎限縮之認定，不宜過度擴大完全、局部同一之認定，否則即違反刪除牽連犯之立法目的。查本案之犯罪事實以及所涉犯罪之構成要件有絕對之不同，並非必然之方法目的關係，且法條所欲保護之法益亦完全不同，自應無上開判決所謂「完全、局部同一」事實可言，自不應以想像競合犯論處，而應論以數罪。綜上，原審判決有多處違誤，請將原審判決撤銷，更為合法適當之判決等旨。

四、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係（最高法院94年度臺上字第1783號判決意旨參照）。又按一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言（最高法院24年上字第152號判例意旨參照）。次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素進行重複或過度評價。因此行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有『局部同一』，且『犯罪目的單一』，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；而此所謂實行行為「局部同一」，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。再刑法所定詐欺取財罪之構成要件，無從認定立法者預設犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，多次詐欺取財之犯行應採一罪一罰，方合立法意旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照）。

五、本院查：原判決以被告丙○○於前案之供述一致，認其為順利取得融資，籌措更多資金以供智盛公司周轉而填製不實之會計憑證及相關財務資料，藉以美化智盛公司財務報告，使智盛公司帳面獲利能力維持良好外觀；復以證人黃○○、蔡○○、謝○○、陳○○之證述及各債權銀行函覆核貸時審核之文件；認「被告2人製作不實交易金流及提供不實財務報表、財務資料予如附表一、二所示各債權銀行，其目的自始即係為能順利取得銀行資金融資而為，並非於虛偽記載財務報告內容後再另行起意向如附表一、二各編號所示各銀行詐取融資資金甚明。」、「前案判決認定被告2人編製不實財務報告之犯行，與本案被告2人以不實之財務報告及相關財務資料，向附表一、二各編號所示之債權銀行取得貸款等財產上利益之犯行，在自然意義上雖非完全一致，然二者就『編製不實財務報告之部分合致』，且『犯罪目的單一』，均係本於為達向銀行順利取得融資貸款之目的，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則。」。惟查：

  ㈠證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪與銀行法第125之3條對銀行施以詐術而取得財物之詐欺罪，二者之保護法益及構成要件均不相同：

  ⒈按證券交易法第171條第1項第1款所欲保護之法益為投資人信賴公司將其財務及營運狀況忠實反映至報表，並使公開市場之投資人得以知悉公司營運狀況，以平衡公司與投資人間之資訊不對等並維護社會大眾利益及證券交易市場秩序；而刑法詐欺罪所欲保護之法益為個人財產利益，而詐欺銀行因通常犯罪所得較一般詐欺為高，是以於93年2月4日增訂對銀行詐欺之處罰，是銀行法第125條之3所規範之詐欺被害人為銀行，然所保護之法益除銀行之個人財產法益外，更包含金融貸款市場之公平秩序之社會法益(93年1月13日、同年2月2日公布之銀行法修正理由參照)。故上開證券交易法與銀行法就金融市場所保護之法益，並不相同。

  ⒉次按金融機構於辦理授信業務時，對於授信對象之徵授信條件應本於安全性、流動性、公益性、收益性及成長性等5項基本原則，並依借款戶、資金用途、償還來源、債權保障及授信展望等五項審核原則核貸之；辦理授信業務應具有風險管理意識，對借款戶資金用途宜注意評估其正當性、合理性及必要性；辦理企業授信，宜注意評估企業與其聯屬企業暨相關自然人等資產、負債與營運狀況，必要時得徵提合併財務報表，以瞭解關聯企業整體之財務資訊，俾綜合評估其實際資金需求；故欲論斷借款戶行為人是否向銀行詐貸，宜參酌實務及學理上對於授信評估5原則（通稱5P原則）之內容及適用情形約略可歸納如下：

  ⑴借款戶（People）：對借款戶之評估，主要集中在借款戶的責任、能力及誠信三要素上。

  ⑵資金用途（Purpose）：指借款人對借款資金之運用計畫。

  ⑶還款來源（Payment）：此乃為確保授信債權，收回本利之要件，分析借款人償還授信之資金來源為銀行評估信用之核心，任何授信對債權確保應有二道防線，首先為還款來源，其次為保障債權，因還款來源具有保障授信債權，不致延滯之重要作用，因此健全之授信理念，首應考量借款戶是否具有可靠，且充分之還款來源，足以適時產生合理的現金，用以按時清償對銀行所負債務，而能否適時產生合理的現金，銀行的徵、授信人員應從還款財源與還款時機評估：①所謂還款財源指能充當還款來源的合理資源，又所謂合理與否，就企業財務流動性的觀點，可從借款戶淨營運資金的變化觀察，當淨營運資金因借款償還而增加或不變時，該當還款財源應屬合理，若短期借款得以短期資金充當還款財源，以中長期資金充當則屬較佳的還款方式；反之中長期借款允宜以中長期資金充當還款財源，以短期資金充當還款財源，則屬較差的方式，宜予以避免。②還款時機係探討借款戶於借款到期時，容或有合理的還款來源，但如果不能適時轉換成現金，用以清償債務，並不代表該借款戶具有真正的還款能力，一旦銀行嚴格執行債權回收行動，借款戶恐有發生倒閉風險，職是之故，為確保還款財源能適時轉換成現金，借款戶及銀行允宜從掌握現金流量著手。又借款人是否具有還款來源與其借款用途密切相關，因此，承作授信個案之初，應就其資產運用計畫，依據經濟景氣及實際所需資金量加以評估是否合情、合理、合法且符合政策。

  ⑷債權保障（Protection）：債權保障本質上屬於回收放款之二道手續，可分為內部保障及外部保障。內部保障指銀行與借款人間之直接關係，包括借款人之財務結構、擔保品、放款契約限制條款等，外部保障則指由第三者對銀行承擔借款人之信用責任，通常以連帶保證、票據背書等方式為之，而其關鍵仍在保證人及背書人之信用、資力等條件。惟內部保證乃為債權保障之根本，外部保障僅係增強內部保障之可靠性，如債權確保完全依靠外部保障而忽視內部保障，其風險自然增大。

  ⑸授信展望（Perspective）：包括授信後所承擔之基本風險及預期利益。基本風險包括資金投入之成本及本金之損失；至於所謂預期利益，則有扣除授信成本後之利息、手續費收入，以及因而衍生之存款業務成長等。

  ⒊智盛公司原為非公開發行公司，於99年11月30日補辦公開發行，於100年1月11日登錄為興櫃股票，被告丙○○前雖陳稱：智盛公司興櫃是大股東提議的，伊在開會前就有跟大股東說過不要興櫃云云（見原審卷四、第230頁）；然智盛公司於元大證券輔導興櫃期間，均會於每月月底將未來三個月現金收支預估表、銀行融資額度現況及其他相關明細報表等資料提供予元大證券負責輔導智盛公司上櫃之承辦組組長即證人陳柏偉（見原審卷五、右下角標示第253頁），顯見被告2人於興櫃輔導期間對於必須將財務對外公開有相當之認識，亦持續製作不實之會計憑證、財報，並提供予輔導券商，營造智盛公司經營狀況良好之假象，已然非僅基於對銀行詐取貸款之單一犯罪目的，不符合想像競合犯之『犯罪目的單一』之要件。又被告2人於智盛公司公開發行後，持續為虛偽交易，並將登載虛偽交易之不實財報公告使投資人知悉，使投資人誤信財報，以為智盛公司營運狀況良好，而錯誤判斷投資風險；抑有進者，被告丙○○曾於前案偵查中供稱101年9月本來要辦理現金增資，但員工向金管會密告公司做假帳，評估有黑函關係，現金增資會過的機率很低，就取消現金增資，財務更加吃緊，陸續跟民間借貸7,000萬，並且尋找私募對象，後來大股東介紹的私募對象資金沒如期到位等語(見前案判決貳、一、㈦部分)，亦可徵被告2人因智盛公司財務缺口過大，填製不實會計憑證、公告不實財報之目的非僅限於向銀行尋求融資，而是藉由帳面上看似營運狀況良好的假象，廣泛對外尋求資金。亦即智盛公司公開發行後，不實財報經公告可能影響投資人之投資判斷顯然已有預見，卻仍以不實財報對外募集資金，故被告2人所為不實財報，，兼有詐騙投資人及詐騙銀行之雙重目的，顯非僅限以向債權銀行核貸之犯意所得涵蓋，難認僅為詐騙銀行核貸之單一目的。

  ⒋綜上，因銀行對於授信審核採5P原則，並非僅審核財務報表；故持虛偽之財務報表等資料向銀行取得貸款之事實，並不當然使得投資大眾得以相信智盛公司之財務狀況良好而願意投資；亦即銀行陷於錯誤而同意貸款，與投資大眾憑公告或申報之財務報表、相關年報等公開資訊，因而投資公司，係屬不同市場之交易事實，並無絕對之必然關係，且屬二事。故原判決認為本院104年度金上重訴字第38號判決以被告2人編製不實財務報告之犯行，與本案被告2人以不實之財務報告及相關財務資料，向附表一、二各編號所示之債權銀行取得貸款等財產上利益之犯行，二者『犯罪目的單一』，均係本於為達向銀行順利取得融資貸款之目的，依一般社會通念，認應評為一罪，即顯有誤會。

  ㈡銀行法第125之3條對銀行施以詐術而取得財物之詐欺罪之構成要件，無從認定立法者預設犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，多次詐欺取財之犯行應採一罪一罰，方合立法意旨：本件被告2人以虛偽交易墊高智盛公司營業額，並將不實財報公告，不僅有害於公開投資市場之金融秩序；更多次以該不實憑證、財報，向台灣土地銀行工研院分行、第一商業銀行竹南分行、元大商業銀行竹北分行、新光銀行新竹分行、華泰銀行中壢分行、永豐銀行竹南分行、玉山銀行、台新銀行關東橋分行、台中商業銀行平鎮分行申請多次自貸，以及向乙○銀行及玉山銀行申請聯貸，時間橫跨四年餘(如附表一、二所示）。是被告2人向如附表一、二銀行詐貸所為，不僅於自然意義上為數行為，於整體歷程觀察，依一般社會通念，如評價為一罪，不但與刑罰公平原則有違，亦未契合人民法律感情。

  ㈢被告2人以不實之財務報告及相關財務資料，向附表一、二各編號所示之債權銀行詐貸之犯行，本院104年度金上重訴字第38號判決未予審理：

  ⒈本院104年度金上重訴字第38號判決未曾就被告2人以不實之財務報告及相關財務資料，向如附表一、二各編號所示之債權銀行詐貸之犯行，為事實辯論，或對相關證人進行交互詰問；且該判決書亦未就被告2人以不實之財務報告及相關財務資料，向如附表一、二各編號所示之債權銀行詐貸之犯行，為論罪科刑之論述。

  ⒉原審判決僅憑本院104年度金上重訴字第38號判決大略提及被告2人藉由假交易美化帳面，以使債權銀行誤認獲利穩定而持續給予貸款等語，逕認「前案判決亦同認被告2人填載及製作不實憑證係為達能順利向債權銀行融資之目的」，而未察前案判決之調查及審理過程、證據採擇、論罪科刑俱未論及向如附表一、二銀行詐貸行為，實嫌速斷。

  ㈣揆諸前述，證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪與銀行法第125之3條對銀行施以詐術而取得財物之詐欺罪，二者之保護法益及構成要件均不相同，尤其是被告等所為前述各行為，時間各自有別，犯罪目的亦非單一，況以銀行授信核貸非專以各該不實財報為據，尚有被告等另徵提訂單、商業發票、出口報單等文件以供授信審核，依一般社會通念，如評價為一罪，不但與刑罰公平原則有違，亦未契合人民法律感情。是縱不實財報部分，偶有重疊，仍應認係基於不同犯意所為，依前揭說明，自應成立實質競合，各別論罪，尚難論以想像競合犯而從一重處斷。

六、綜上所述，原判決未為詳究，認本案與前案具有行為局部之同一性，應評價為同一行為而同時侵害數法益之想像競合，，逕將本案依刑事訴訟法第302條第1款規定為免訴之判決，非無研求之餘地。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為兼顧被告之審級利益，爰再發回原審法院更為適當之裁判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中    華    民    國    108   年    12    月    27    日

                  刑事第二十三庭審判長法  官  李釱任

                                      法  官  崔玲琦

                                      法  官  梁耀鑌

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  宗志強

中    華    民    國    108   年    12    月    31    日