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                                   108年度上易字第1840號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人

即  被  告  童柏舜

上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第389 號，中華民國108 年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第6749號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、童柏舜於民國105 年10月19日至106 年9 月20日期間，擔任衣酈國際有限公司（下稱衣酈公司，負責人為高紫縈）之物業管理人員，負責為衣酈公司管理高紫縈、蔡睿騏、張素卿、蔡佩芸等人名下所有不動產出租事宜，為從事業務之人。詎童柏舜意圖為自己不法之所有，於上開任職期間，利用其因管理高紫縈等人名下出租物業，而向承租人收受租金、押金、電費、維修費及雜費等款項之機會，接續將如附表所示款項收受後即侵占入己，而未交與高紫縈等人，侵占金額總計為新臺幣（下同）102 萬7,170 元。

二、案經衣酈公司、高紫縈、蔡睿騏、張素卿、蔡佩芸訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）童柏舜於偵查、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見他字卷一第23頁、偵卷第56頁背面、原審卷第42、71頁、本院卷第82、112 頁），與證人即告訴人高紫縈、蔡睿騏、張素卿、蔡佩芸於偵查中之證述（見他字卷一第20至24頁），核屬相符，並有被告簽立之還款切結書、告訴人衣酈公司、高紫縈、蔡睿騏、張素卿、蔡佩芸遭侵占款項統計表暨相關資料（含房屋租賃契約書、匯款申請書、通訊軟體LINE對話紀錄、退租明細、工作日誌等）、被告所有之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存摺封面暨交易明細等資料在卷可稽（見他字卷一第2 至16、29至61頁、他字卷二第2 至394 頁、偵卷第5 至16頁、本院卷第39至45頁），足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

    核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告先後將業務上所持有之款項予以侵占入己，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉措之接續施行，且係出於同一意圖為自己不法所有之目的，顯各係基於單一犯意，而侵害同一法益，應合為包括之一行為，而侵害單一法益予以評價，均屬接續犯。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參照）。職此，被告以雷同之手法，利用同一業務關係，先後侵占告訴人等人之財物，雖各別接續侵害各告訴人之財產法益，惟從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會一般通念，其前揭所為之業務侵占犯行間，時間重疊，具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應僅論以一罪。

三、駁回上訴之理由：

  ㈠原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第336 條第2 項、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告智識思慮俱屬正常，竟未知恪遵本分，亦不思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，罔顧告訴人等人之信任，恣意接續侵占業務上所持有之款項供己花用，顯見被告法治意識與是非觀念之薄弱，復參以被告於本案業務侵占之犯罪動機、目的與情節，尚無有任何情堪憫恕或特別可原之處，所為實屬不該，自不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，且已歸還部分款項予告訴人，態度尚非至劣，兼衡酌其犯罪時未受特別刺激、犯罪之手段、情節及所生危害、侵占之款項總金額甚鉅、其未曾受有論罪科刑之品性素行、智識程度、平日生活與工作狀況、告訴代理人到庭所陳述之意見等一切情狀，量處有期徒刑1 年。復就沒收部分說明：被告於本案未歸還之實際犯罪所得為現金607,875 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應依刑法第38條之1 第3 項規定追徵其價額。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

  ㈡被告上訴意旨略以：被告坦承所為侵占租金之違法行為，並願接受處罰，但因工作不順，無法與告訴人達成和解，請求能給予緩刑或從輕給予其他的處罰方式云云（見本院卷第49、82頁）。檢察官上訴意旨則以：⒈本案被告係分向不同承租人收取租金、押金及電費，時間點不同，時間亦明確可分，足認被告侵占之犯行每次均為獨立行為，法益亦不相同，屬先後可分之獨立數行為，而非以一行為侵害數法益之想像競合犯，原審全部論以接續犯及想像競合犯，顯有違誤。⒉被告因告訴人等發現其犯罪事實，先於106 年7 月12日簽立悔過切結書，嗣後仍不改其惡，繼續犯行，其承諾會分期付款償還告訴人等部分亦從未履行，於訴訟進行期間亦均未賠償告訴人等分毫，足認被告毫無悔意，態度惡劣，告訴人頻遭承租人等要求退租及退還押金，損失甚鉅，被告惡性實屬重大，原審量刑顯屬過輕，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

  ㈢惟按，關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號判例意旨參照）。且按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。

　　經查，原審判決量刑時已以行為人之責任為基礎，審酌上情而量處上開刑度，復已詳細記載其審酌刑法第57條各款所列科刑之一切情狀之理由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，量處有期徒刑1 年，並未逾越法定刑度，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，原審所為刑度之裁量，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形，是被告上訴請求從輕處罰，以及檢察官主張原審量刑不當，均難認可採。

　　又被告雖請求給予緩刑宣告云云，然按，緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。而關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，且被告於偵查、原審及本院審理時，均就上開犯行坦承不諱，惟被告本件業務侵占犯行之期間長達1 年，其間雖曾向告訴人等以書面允諾悔改，然仍持續為之，可見被告並非一時失慮，而觸犯本案犯行。況且，被告自本案犯後迄今，未曾向告訴人提出合理之和解方案，於案件偵、審階段，亦未積極賠償告訴人所受損害，顯見被告並無坦然面對所為犯行之悔意，參以被告本件所為造成告訴人等所受損害非輕，且未能得到告訴人之諒解，經本院斟酌上情及全案情節後，認本件並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告，被告猶執前詞請求緩刑云云，亦屬無據。

  ㈣再者，按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告於105 年10月19日至106 年9月20日期間，以雷同之手法，利用同一業務關係，時地密接、先後多次侵占告訴人等人之財物，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，以基於單一犯意而為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以一罪，又其前揭所為業務侵占犯行間，雖侵害各告訴人之財產法益，惟其行為之時間重疊，具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應僅論以一罪，已據本院論述如前，且檢察官起訴書亦主張「被告於上開任職期間，將業務上所持有之告訴人高紫縈、蔡睿騏、張素卿、蔡佩芸等租金、押金及相關收入，基於易持有為所有之單一犯意，悉數侵占入己，係以一行為侵害數法益之同種想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重處斷」等語（見本院卷第10頁，即起訴書第2頁），是檢察官上訴意旨主張應構成數罪云云，難認可採。

  ㈤綜上所述，本件被告上訴意旨請求給予緩刑或從輕給予其他處罰方式，及檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官高智美提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中　　華　　民　　國 　108　　年　　12　　月　　24　　日

                  刑事第二十三庭審判長法　官  李釱任

                                      法　官  梁耀鑌

                                      法　官  連育群

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  廖紫喬

中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　24　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第336條

（公務公益侵占罪、業務侵占罪）

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1

年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上

5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

附表：（依告訴人107年1月11日刑事陳報(二)狀之記載）