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108年度上易字第2563號

上  訴  人 

即  被  告  莊義敏

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第918號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第24688號、107年度偵字第380號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

莊義敏犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、莊義敏受僱於生活公寓大廈管理維護有限公司（下稱生活公司），並自民國106年6月5日起派駐至桃園市○○區○○街之雙星報喜公寓大廈（下稱雙星大廈）擔任總幹事，負責收取保管社區管理費、遙控器與磁扣費用、零用金、及處理與廠商間收受與交付款項等事務，為從事業務之人。詎莊義敏竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，於106年7月7日起至同年9月8日間，將其所收取或提領如附表所示之雙星大廈管理委員會（下稱管委會）款項共計新臺幣（下同）18萬2,720元，陸續挪為私用而予以侵占入己。

二、案經陳盈蓁訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地

    方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第68至69頁、第128至130頁，被告莊義敏僅主張部分證據不可採信，即僅爭執證明力而非證據能力），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承於上開期間受僱於生活公司並派駐雙星大廈擔任總幹事，其確有收取或提領如附表所示款項，及於離職前尚未存入雙星大廈管委會帳戶或交付各該廠商等事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：我是在106年9月8日被迫離職，次（9）日要進入雙星大廈時被禁止進入，也沒有雙星大廈管委會的帳號，所以無法還款，又工程費部分是經廠商同意借用，其餘費用只是延後入帳，且是在106年9月9日後才陸續挪用，之前並沒有侵占等語。

二、查被告受僱於生活公司，並於106年6月5日起派駐至雙星大廈擔任總幹事，且於附表所示時間，收取或提領如附表所示之費用或款項，惟於同年9月8日離職前未存入雙星大廈管委會帳戶或交付如附表所示各該廠商等事實，為被告所坦承（見106年度偵字第24688號卷【下稱偵卷】第2頁反面、第88頁、原審易字卷一第38頁反面、第148頁、本院卷第66頁），核與證人即雙星大廈管委會主任委員陳盈蓁於警詢、偵查及原審、證人即生活公司經理王仁宇於偵查及原審就此部分所為之證述（見偵卷第6頁正反面、第23至24頁，原審易字卷一第141頁反面至第146頁）大致相符，並有雙星大廈管委會支出傳票、雜費、管理費收費收據、帳戶交易明細、卓峻企業社發票、請款單、帝福工程有限公司（下稱帝福公司）發票、合泰工程行收據、被告之生活公司人事資料查核表、甄選職員報名表、聘僱契約書、服務同意書等件附卷可稽（見偵卷第8至10頁、第34至38頁、第40至72頁、原審易字卷一第151至156頁），是此部分事實堪以認定，合先敘明。

三、被告雖辯稱其有還款之意，是因為自106年9月9日起遭禁止進入社區，且無雙星大廈管委會帳戶而無法還款云云，惟按侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。本案被告既擔任雙星大廈管委會之總幹事，其所代收或提領之上開款項均屬其業務上所持有之雙星大廈管委會公款，自不得擅自挪為己用。經查：

　㈠被告自承係於106年9月8日（即其在雙星大廈任職最後一日）被要求離職並於同日至桃園分局龍安派出所製作筆錄（見本院卷第66頁），其當時於警詢中即自承：因為個人私人事情（酒駕），要付罰單的錢，向廠商協商後，所以才將這一筆錢先拿去付，我預計在106年9月15日財報完成前會將錢補進去等語（見偵卷第2頁反面），顯然被告於106年9月8日前即已為私人用途而先挪用雙星大廈管委會上開款項甚明，其於原審及本院迭次辯稱係於106年9月9日之後才陸續挪用，與其上開最接近案發時間之警詢所述不符，且若106年9月8日時被告尚未挪用，何以不於當日製作警詢筆錄時提出款項以證明清白？足徵被告辯稱106年9月9日之後才陸續挪用云云，乃係事後卸責之詞，洵非可採。又被告於取得款項後挪用當時即已變易持有之意思，而以所有之意思擅自使用該等款項，揆諸前揭說明，無論其嗣後有無依其所述於同年月15日還款回補，其侵占行為於其挪用當時即已完成，至為明確。

　㈡被告雖辯稱挪用如附表所示應支付給廠商之工程款部分有經廠商同意云云，然證人王仁宇於原審業已證稱：我本人跟稽核人員一同到雙星報喜社區進行財務稽核，發現三家廠商的簽收單並沒有簽名，我再看了銀行存摺，發現9月1日就已經將應付給這三家廠商的費用全部領出，然後我問被告從銀行領出的這些錢到哪裡去了，被告答不出來也一直無法交代錢的去處，後來我當下就一一打電話給這三家廠商，他們都回覆沒有人通知他們來領這筆錢等語（見原審易字卷一第143頁正反面）；經原審函詢結果，附表編號23之卓峻企業社亦函覆表示：並無承諾莊義敏所言之事等語（見原審易字卷一第94頁）。參以被告107年10月1日於原審經通緝到案時，向原審法官稱：合泰工程行（即附表編號25）是因為他還沒有時間來領等語（見原審易字卷一第39頁），顯然合泰工程行部分自始即無被告上開所辯同意其借用之情事；又被告於同日復稱：編號23及24（即卓峻企業社及帝福公司）部分，工程費我領出來，沒有隨即交給廠商的原因是因為這兩家公司在9月8日要決標，如果他們得標的話，他們還要再付一成的抽佣給我等語（見原審易字卷一第39頁），與其上開所辯係經廠商同意後借用云云，已迥然不同，且附表編號23、24所示應給付廠商之工程款，係廠商已施工完成部分可得請領之款項，與廠商之後還要再投標之尚未施作工程無關，況雙方若僅約定其中一成為佣金，何以被告依前所述係將所有工程款挪為己用？此均可見被告此部分辯稱係經廠商同意借用云云，乃屬臨訟杜撰之詞，顯不可採。

　㈢另被告雖又辯稱其餘向住戶所收取之管理費、遙控器及磁扣費用暨其所保管之零用金只是尚未入帳或延後入帳，並未侵占云云，然不論被告是否如其所述在每月製作報表時才將款項存入雙星大廈管委會帳戶內（見原審易字卷一第38頁反面、第39頁、本院卷第67頁），其所收取之公款於存入帳戶前理應置於辦公處所或身上保管，不能擅自挪用，而被告於107年1月25日偵查中經檢察官提示告訴人所製作之附件總表（見偵卷第32頁正反面，與本判決附表內容相同）後，供稱：我有挪用，但根據該社區的作帳原則，可以延後入帳，我來不及做還款動作等語（見偵卷第88頁反面），顯然被告已坦承有先行挪用，只是認為在作帳時還款即可，是其此部分亦有擅自使用所收取或保管之上開雙星大廈管委會款項，具有變易持有為所有之侵占行為，甚為灼然。另由被告上開所述，可知其挪用時仍有作帳之職務，方會稱其欲在作帳時還款，亦即被告挪用如附表所示款項之時間應為106年9月8日離職前，而非其所稱之106年9月9日離職後，亦堪認定。

　㈣此外，被告既已於106年9月8日前即為私人用途而先挪用雙星大廈管委會上開款項，此時即已構成侵占罪，不因其之後有無設法歸還而異，業如前述，是被告請求傳喚證人魏德銘及查閱其所寄送給雙星大廈管委會之存證信函內容（見本院卷第69頁），僅係證明其事後有無前往雙星大廈還款或請求雙星大廈提供金融機構帳戶，既不影響其本案侵占罪之成立，本院認無調查必要，爰不予傳喚或調閱。又被告之薪資係由生活公司所給付，與本案雙星大廈管委會如附表所示之款項無關，此亦為被告所自承（見本院卷第67頁），是被告所指其與生活公司間關於薪資給付之勞資糾紛，顯亦與本案無涉，此部分無審酌之必要，併予敘明。　　

四、綜上所述，被告上開所辯尚非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　　

參、論罪部分：

一、被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日修正公布，並自同年12月27日施行，該條修正前原規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科（銀元）3千元以下罰金。」修正後則規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科（新臺幣）9萬元以下罰金。」揆其修正理由係因本罪於72年6月26日後並未修正，而於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，依刑法施行法第1條之1第2項前段之規定，本罪之罰金數額應提高為30倍，本次修正即係將前開條文罰金數額提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法各罪罰金數額具內在邏輯一致性。是以本罪雖經修正，惟僅係將罰金數額調整換算結果予以明定，核其構成要件及法律效果均無變更，即無新舊法比較之問題，於此敘明。　　　　

二、按被告受僱於生活公司並派駐雙星大廈擔任總幹事，負責收取保管社區管理費、遙控器與磁扣費用、零用金、及處理與廠商間收受與交付款項等事務，為從事業務之人。故核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

三、被告係於106年7至9月間之密切接近時間，利用在同一地點擔任同一職務機會，實施類型相同之侵占行為，且係侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。　　

肆、撤銷改判及量刑審酌事項：

一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

　㈠被告應係於106年9月8日前即已陸續將其所收受或提領如附表所示之款項侵占入己，業經本院論述如前，此亦為檢察官起訴書所載之犯罪時間，原判決認被告係於106年9月9日之後才陸續挪用侵占入己，即有違誤。

　㈡原審判決後，被告已與被害人於108年11月28日達成調解，如附表所示之犯罪所得共計18萬2,720元並已全數賠償完畢（詳後述），原判決未及審酌於此，致就犯後態度部分未能為較有利於被告之認定，量刑稍屬過重，且沒收部分仍諭知全數犯罪所得沒收，尚有未恰。

　㈢準此，雖被告上訴意旨猶持前詞否認犯罪部分，並無理由，業經本院論駁如前，然其餘上訴意旨認原審未及審酌被告已與告訴人達成和解、賠償損失，致量刑過重，而指摘原判決不當，則有理由，即應由本院將原判決予以撤銷改判。　　

二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，其利用業務上之機會，將所收取保管之管理費、遙控器與磁扣費、零用金及所提領應給付之工程費等費用侵占入己，並造成雙星大廈及生活公司損失，所為殊值非難，所侵占之款項共計18萬餘元，雖非小額，但究非甚鉅，且被告事後已與被害人達成調解，並將所侵占之款項全數賠償完畢（詳後述），犯後態度尚可，兼衡被告商專畢業之智識程度、擔任保全，月薪約3萬4千元、離婚育有一女之家庭經濟狀況（見本院卷第131頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。又被告於本院判決前5年內曾因故意犯酒後駕車之公共危險罪經原審法院以106年度桃交簡字第1673號判處有期徒刑2月確定（見本院卷第44至45頁之被告前案紀錄表），即已不符合刑法第74條第1項所定之緩刑要件，是被告請求本院宣告緩刑，於法不合，無從准許，附此敘明。

三、不予宣告沒收部分：

  ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段固定有明文，惟依同條第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

　㈡查被告侵占雙星大廈管委會之款項共計為附表所示之18萬2,720元，即屬被告本案之犯罪所得，依證人即管委會主委陳盈臻於原審所證，此筆款項已由生活公司賠償給雙星大廈管委會（見原審易字卷一第145頁反面），後被告與生活公司及雙星大廈管委會亦於108年11月28日在原審法院桃園簡易庭達成調解，約定被告應給付生活公司及雙星大廈管委會共計18萬2,720元，有108年度桃司簡調字第849號調解筆錄在卷可按（見本院卷第79至80頁），嗣被告即依約於同年月29日給付生活公司18萬2,720元清償完畢此節，亦有其所提生活公司所出具之領款收據、本院公務電話紀錄查詢表附卷可稽（見本院卷第73、81頁），是被告本案之犯罪所得應已等同於全數實際合法發還被害人，揆諸前引刑法第38條之1第5項之規定，本院即不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　9 　　日

                  刑事第二十庭  審判長法  官  王復生

                                      法  官  陳春秋 

                                      法  官  張紹省 

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  莫佳樺

中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　10　　日

中華民國刑法第335條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。

中華民國刑法第336條第2項

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。