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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1924號 上　訴　人 即　被　告　歐美藝術琉璃有限公司 兼法定代理人 　　　　　　吳雋熙 共　　　同　李文中律師 選任辯護人　許文彬律師 　　　　　　李儼峰律師 　　　　　　林奕延律師（解除委任） 上列上訴人因過失致死等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度 訴字第502號，中華民國108年5月6日第一審判決（起訴案號：臺 灣新竹地方檢察署105年度偵字第11227號、106年度偵字第6243 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於吳雋熙部分撤銷。 吳雋熙犯過失致人於死罪，處有期徒刑捌月。 其他上訴駁回。 事 實 一、吳雋熙（原名吳金霖）為歐美藝術琉璃有限公司（下稱歐美 公司）負責人，對於工作場所之設備及勞工有管理、監督或 指揮之權責，為從事業務之人，且為職業安全衛生法第2條 第3款所稱雇主。歐美公司於民國104年9月14日承攬「財團 法人新竹市私立天主教仁愛啟智中心」（下稱仁愛啟智中心 ）位在新竹市○○路○○號之「仁愛啟智中心小型住宿機構外 牆造型鑲嵌藝術玻璃工程」（下稱第一次工程）。該第一次 工程於105年2月間完工後，因藝術玻璃出現破裂及水漬情形 ，歐美公司復再次承攬藝術玻璃更換安裝工程（下稱第二次 工程）。 二、吳雋熙及歐美公司本應注意勞工進行高樓外牆進行安裝玻璃 作業時，為防止作業場所墜落之虞而引起危害，依職業安全 衛生法第6條第1項第5款規定，應設置符合規定之必要安全 衛生設備及設施，亦即應使勞工配戴安全帽並提供安全帶等 防墜設施，以防止墜落引起之危害，而依當時情形，客觀上 並無任何不能注意之情事，彼等竟疏未注意，於105年8月26 日僱用洪守憲進行第二次工程之玻璃更換安裝，卻未提供洪 守憲安全帽及安全帶，即指派洪守憲於當日14時40分許進入 新竹市○○路○○號仁愛啟智中心建物（下稱本案工地）4樓 陽台處理藝術玻璃安裝及後續工程。洪守憲從該工地4樓陽 台進入施工鷹架後，因未配戴安全帽及使用安全帶，而於陽 台及鷹架移動過程中不慎墜落地面，致受有顱底骨骨折、出 血及腦幹衰竭、頭部鈍性傷及脊椎骨骨折，經急診送醫，仍 於當日21時不治死亡。吳雋熙於案發後，在未被有偵查犯罪 職權之公務員或機關發覺前，即於105年8月26日22時7許， 主動以電話向新竹市警察局第二分局埔頂派出所報案，表明 所雇請之工人發生工作意外，自首而願意接受裁判。 三、案經楊茗喬及洪緯玲訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起 訴。 理 由 一、證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴 人楊茗喬及證人吳寬亮於警詢筆錄之陳述，均為被告以外之 人於審判外之言詞陳述，復經被告之選任辯護人爭執上開筆 錄之證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均無 證據能力。其餘本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述 之證據能力，檢察官與被告及其辯護人均無爭執（本院卷第 144、145、179頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明 異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明 顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，認有證據能力。 ㈡按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款亦有明 定。又刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書 如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及 制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。 因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作 ，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而 當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號判 決意旨參照）。參以職業安全衛生法第37條第3項規定，檢 查機構接獲雇主報告工作場所發生職業災害時，應即派員檢 查；勞動檢查法第27條前段亦規定，勞動檢查機構對事業單 位工作場所發生重大職業災害時，應立即指派勞動檢查員前 往實施檢查，調查職業災害原因及責任；另依同法第2條、 第3條第1款、第5條第1項之規定，勞動檢查之主管機關在中 央為行政院勞工委員會，在直轄市為直轄市政府，在縣（市 ）為縣（市）政府，勞動檢查機構係中央或直轄市主管機關 或有關機關為辦理勞動檢查業務所設置之專責檢查機構，勞 動檢查則由中央主管機關設勞動檢查機構或授權直轄市主管 機關或有關機關專設勞動檢查機構辦理。本案勞動部職業安 全衛生署製作之「承攬財團法人新竹市私立天主教『仁愛啟 智中心小型住宿機構造型鑲嵌藝術玻璃工程』之事業單位歐 美藝術琉璃有限公司所僱勞工洪守憲發生墜落災害致死重大 職業災害檢查報告書（下稱職災檢查報告書）」（偵字第00 000號卷第86～101、113～126頁），係勞動部職業安全衛生 署依上開法令規定，派員前往災害現場進行檢查後，所製作 之觀察紀錄，應屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書 ，而該書面檢查報告雖係針對個案而為，但如遇有重大職業 災害時，該署即毫無例外必須製作此種書面檢查報告，堪認 具有例行性，且該署製作該書面檢查報告，乃係為探討勞工 職業災害所以發生之原因及釐清相關責任，因此亦具有高度 信用性，足認上開職災檢查報告書係刑事訴訟法第159條之4 第1款所指之文書，自具有證據能力。 ㈢本案所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性， 且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情 事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之 瑕疵，均認有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告吳雋熙固坦承擔任被告歐美公司之負責人，被告歐 美公司有承攬仁愛啟智中心之第一次工程及第二次工程，被 害人洪守憲於105年8月26日有至本案工地進行更換安裝玻璃 工程。洪守憲於同日14時40分許，在該工地4樓陽台進入施 工鷹架後墜落，而墜落時並未配戴安全帽及使用安全帶等情 ，然矢口否認業務過失致死及違反職業安全衛生法第6條第1 項第5款、第37條第2項第1款規定等犯行，辯稱：被告2人與 洪守憲間無人格上、經濟上、組織上之從屬性，是承攬關係 ，而非僱傭關係，洪守憲是自作業者，故被告2人無勞動安 全衛生法第6條第1項第5款之注意義務。再洪守憲墜落地面 時，工作已完成，本案工地4樓非施工地點，不知洪守憲為 何會前往，則其前往非施工地，當應自負責任。又洪守憲患 有糖尿病、耳鳴及暈眩等疾病，無法排除其有上開疾病，仍 勉強承攬工作，未告知被告自身體狀況，則被告就此無過失 之歸責性。另在案發前，被告吳雋熙及證人陳瑩娟均曾告知 洪守憲應戴安全帽及使用安全帶，縱認被告2人與洪守憲為 僱傭關係，被告亦已盡雇主之注意義務云云。經查： ㈠被告吳雋熙為被告歐美公司負責人，被告歐美公司承攬第一 次工程及第二次工程，而被害人於105年8月26日至本案工地 進行更換安裝玻璃工程，嗣於同日14時40分許，在該工地4 樓陽台進入施工鷹架後墜落地面，致受有顱底骨骨折、出血 及腦幹衰竭、頭部鈍性傷及脊椎骨骨折，經急診送醫，於當 日21時不治死亡，而墜落當時未配戴安全帽，亦未使用安全 帶等情，業據被告吳雋熙供認在卷（原審卷一第251～252頁 ），核與證人即告訴人楊茗喬、洪緯玲、證人即仁愛啟智中 心行政組長盧銀珍、證人即被告吳雋熙父親吳寬亮、證人即 仁愛啟智中心總務吳克塘於偵查時之證述相符，並有財團法 人林口長庚紀念醫院105年8月26日診斷證明書、新竹市消防 局救護紀錄表、刑案現場照片15張、被害人墜樓前後現場監 視錄影光碟翻拍照片6張、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍 體證明書1紙、檢驗報告書1份、歐美公司登記資料1紙、藝 術玻璃工程合約書1份及原審勘驗現場錄影光碟結果在卷可 佐（偵字第11227號卷第20頁、相字第1406號卷第25、34～ 41、42～44、67、104～109頁、偵字第11227號卷第10～11 、64～67頁、原審卷二第237～239頁），應堪認定。 ㈡被告歐美公司與被害人之間具有僱傭關係： ⒈按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係 ，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具 有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞 動契約（最高法院81年度台上字第347號、89年度台上1301 號、95年度台上字第1492號民事判決意旨參照）。亦即勞動 基準法所規定之勞動契約，係當事人之一方，對於他方在從 屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約， 應視其是否基於人格上、經濟及組織上從屬性而提供勞務及 其受領報酬與勞務提供間之關聯綜合判斷（最高法院96年度 台上字第60號民事判決意旨參照）。申言之，就其內涵言， 勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受 僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制 裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性 ，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該 他人之目的而勞動。⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織 體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契 約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權 迥然不同。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之 成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。（最高 法院92年度台上字第2361號、96年度台上字第2630號民事判 決意旨參照）。再契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞 動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型 特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判 斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包 含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（大法官釋字第 740號解釋、最高法院106年度台上字第301號民事判決亦可 參照）。職業安全衛生法所稱之勞工與雇主關係，亦應同此 認定，故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動 契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性 、組織上從屬性等4個面向觀察。以下即分別就人格上從屬 性、經濟上從屬性、組織上從屬性之規定等面向，加以觀察 、分析、判斷被告歐美公司是否為職業安全衛生法所稱之雇 主，被害人洪守憲是否為同法所稱之勞工： ⑴依被告吳雋熙於警詢供稱：其與被害人是合作關係，本次為 主雇關係，他是其所僱用之工人，擔任建築外牆的藝術玻璃 安裝工程。發生意外前，被害人是在4樓鷹架上。其在4樓陽 台，收拾東西到一半，聽到撞擊聲，隨即往樓下看，就發現 被害人已經在1樓地上。玻璃安裝工程施工的是其父親及被 害人，其與母親是去了解進度等語（相字第1406號卷第9頁 背面、10頁）；於偵查中亦稱：對警詢時有陳述玻璃安裝施 工過程是吳寬亮及洪守憲，其與陳瑩娟是去暸解進度等語沒 有意見，吳寬亮去把玻璃取下，當時警察問其做這個玻璃的 工程有誰，所以回答是吳寬亮及洪守憲等語（偵字第00000 號卷第132頁）。又證人即被告吳雋熙母親陳瑩娟於偵查時 證述：案發當日是被告吳雋熙開車搭載伊及被害人一起到施 工現場，配偶吳寬亮則是自行由其他地方前往。施工過程中 ，伊幫被害人把切好的5餅玻璃放到旁邊盒子等語（偵字第0 0000號卷第58～59頁）；於原審中證稱：伊請吳寬亮上樓檢 查判斷玻璃破掉的原因，所以他有先上去檢查玻璃破損的程 度。伊於偵查中所稱『洪守憲將玻璃裝上去，我要看仁愛啟 智中心是否滿意，如果滿意，不用再跑一趟』係指原來玻璃 有5個餅破了，當日是去重新換一批新的玻璃，再與仁愛啟 智中心核對確認工程是否結束或完成。被害人的報酬是以現 金給付，一天大概是新臺幣（下同）3,000元，但如果要上 高空或切一點玻璃這類的，伊和歐美公司會請他自己估價錢 等語（原審卷三第23～27頁）。再證人即被告吳雋熙之父親 吳寬亮於偵查時證述：伊有上樓檢查玻璃破損的原因，並將 矽利康割掉，把5片白色原型5餅玻璃取下，檢查是什麼原因 造成玻璃的損壞等語（偵字第11227號卷第130頁）。依上開 被告吳雋熙之供述及其父母吳寬亮、陳瑩娟之證述，足證本 案第二次工程係由被告吳雋熙搭載被害人及陳瑩娟到達本案 工地現場。施工方式由證人吳寬亮負責拆卸藝術玻璃，被害 人負責安裝並領有報酬。第二次施工係更換受損之藝術玻璃 係由被告歐美公司提供，非由被害人提供，故被害人就第二 次工程僅負責安裝，而不及於拆卸（非連工帶料），其工作 內容僅有部分，而非全部藝術玻璃之更換及安裝。亦即藝術 玻璃必須先拆卸破損部分後，始可進行安裝，從而被害人必 須配合被告歐美公司之施工時間及施工方式，無從任意決定 何時前往以及施工方式至明。且被告吳雋熙於原審審理中供 稱：被害人是很單純的將新玻璃裝上等語（原審卷三第72頁 ），且證人陳瑩娟於原審亦證稱：第一次工程之藝術玻璃安 裝由其他師父安裝等語（原審卷三第29頁），亦徵安裝玻璃 具有可替代性，被害人工作內容之專業技術性較低。而被害 人必須依被告歐美公司或被告吳雋熙所指定之地點親自進行 安裝，其無自行決定安裝地點或方式之可能。再證人陳瑩娟 證稱：本案工程完成與否由其與仁愛啟智中心做確認等語， 並非由被害人與仁愛啟智中心確認，更證明本案工程由被告 歐美公司負責，被害人負責之對象為被告歐美公司及被告吳 雋熙。復以本案施工時間一天內即可完成，可知施工內容並 不複雜，而施工完畢後即可領取報酬，故具有人格從屬性及 經濟從屬性，且被害人須親自履行，是被害人僅提供勞務， 應堪認定。 ⑵本案施工地點之藝術玻璃鑲嵌於本案工地大樓外牆不銹鋼鐵 內，施工方式需由陽台走到鷹架上進行，而外牆與鷹架距離 50公分等情，有刑案現場照片足憑（相字第1406號卷第34、 36、38、39頁）；佐以藝術玻璃屬於易破材質，而施工地點 位處高樓，空間狹窄，藝術玻璃復鑲嵌在不銹鋼內，是須他 人協助完成一情，此由當日證人吳寬亮及被害人施工時，有 他人在場協助之照片足憑（偵字第11227號卷第168、169頁 、原審卷二第75頁）。此外，原審勘驗案發當日現錄影光碟 ：被害人於案發前出現在4樓餐廳，被告吳雋熙跟隨在後， 被告吳雋熙先將椅子放在4樓餐廳，之後跟在被害人身後， 兩人朝陽台走去等情，有原審勘驗結果在卷可稽（原審卷二 第238頁），亦徵本案施工非一人可獨立完成。倘若被害人 係屬「承攬」關係，則在本案有上開危險情況，衡情應有其 他人共同完成。然由被害人係搭乘被告吳雋熙車輛到達本案 工地，且施工過程係由證人吳寬亮及被害人分工合作，而未 有其僱用之人隨行，足徵被害人之地位係從屬受僱於被告歐 美公司核符常情。 ⑶綜上各情，本案被害人所提供之勞務係配合被告歐美公司， 其須親自安裝，無從獨立完成。又藝術玻璃係由歐美公司提 供，非連工帶料均由被害人負責。再工作是否完成，由仁愛 啟智中心與歐美公司認定，非被害人與歐美公司認定，故工 程係被告歐美公司承攬，被害人僅單純提供安裝玻璃之勞務 而已，此與民法承攬契約之債務人對於工作時間、地點等勞 務給付方式有支配之自由，且須自行負擔各該事物之處理及 工作完成所涉及之企業風險不同。揆之前揭規定，被告歐美 公司與被害人之間具有僱傭關係，應堪認定。 ⒉至被告辯稱：⑴被害人獨資經營宏田玻璃不銹鋼工程行，從 事玻璃工程40年，與被告歐美公司無組織上之從屬性。⑵依 職災檢查報告書所載（偵字第11227號卷第92頁），被害人 之女洪緯玲談話紀錄中稱：歐美公司吳雋熙說，新竹仁愛啟 智中心玻璃有水漬問題及裂痕問題，他無法處理，要請爸爸 （洪守憲）去看看…我爸爸（洪守憲）是43年經驗的玻璃專 家，非常有經驗，故一天工資比一般臨時工工資高…等語， 足見洪守憲實為專精玻璃相關技術之專家，如可施作、能否 施作等情均具有專業知識可為判斷，就是否承接5餅玻璃有 承諾與否之自由，業務上有人格獨立性，且亦可自行決定施 作之日期與時間，亦有經濟上之獨立性。⑶被告吳雋熙及證 人陳瑩娟均無安裝玻璃之相關技術背景，原判決以渠等之陳 述為安裝玻璃具高度可替代性，無須高度技術性，論理缺乏 合理性。⑷被告與洪守憲間未定有工作規則或服務規則，且 洪守憲對於施作現場狀況事先已知情，所需材料、助手及安 全腰帶可逕自判斷，被告無提供之必要。⑸洪守憲所安裝之 5餅玻璃重量僅約0.7公斤，其可單手拿取及拆卸、安裝，被 告吳雋熙僅為使洪守憲方便施作而以手略為扶住，不能認定 被告吳雋熙有協助之行為，況被告吳雋熙無安裝或施工之經 驗，不可能對洪守憲有指揮監督之情。⑹洪守憲與被告歐美 公司間係就施工之難易程度約定報酬，且於完工後向被告歐 美公司請款，經濟上無從屬性云云。惟查：社會上之工作， 僱用臨時工之情形比比皆是，而被告與被害人間之關係，究 為僱傭或承攬關係，應依個案而定，非謂被害人本身另有經 營事業即不可能在本件第二次工程中成立僱傭關係。且雇主 本身對勞工主要是負責指揮、監督工作之完成，雇主僱請勞 工，係要求勞工具有能力、技術及經驗且工資合理，能為其 服勞務，技術非必要高於勞工。而本件第二次工程之材料即 所欲安裝之藝術玻璃，係由被告歐美公司提供，被害人僅負 責將其安裝上，亦即為勞務之付出，益證明被害人非如承攬 關係般須「連工帶料」，而其施工時間及施工方式，被害人 與被告歐美公司間有人格從屬性及經濟從屬性，業如前述。 被告上開所辯，均無法推翻前述被告歐美公司與被害人間從 屬性之認定。 ㈢被告2人應負職業安全衛生法第6條第1項第5款規定之注意義 務： ⒈按雇主：指事業主或事業之經營負責人。雇主對防止有墜落 之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生 設備，職業安全衛生法第2條第3款、第6條第1項第5款分別 定有明文。次按雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員， 應提供適當安全帽，並使其正確戴用。雇主對於高度2公尺 以上之工作場所，勞工作業有墜落之虞者，應訂定墜落災害 防止計畫，依下列風險控制之先後順序規劃，並採取適當墜 落災害防止設施：一、經由設計或工法之選擇，儘量使勞工 於地面完成作業，減少高處作業項目。二、經由施工程序之 變更，優先施作永久構造物之上下設備或防墜設施。三、設 置護欄、護蓋。四、張掛安全網。五、使勞工佩掛安全帶。 六、設置警示線系統。七、限制作業人員進入管制區。八、 對於因開放邊線、組模作業、收尾作業等及採取第一款至第 五款規定之設施致增加其作業危險者，應訂定保護計畫並實 施，營造安全衛生設施標準第11條之1、第17條分別定有明 文。 ⒉查被告歐美公司與被害人之間具有僱傭關係，業如上述，被 告吳雋熙為被告歐美公司負責人，依職業安全衛生法第2條 第3款規定，均為雇主，應堪認定。其次，本案施工地點為 本案工地4樓，距離地面為12.5公尺一情，有刑案現場照片 在卷可稽（相字第1406號卷第37頁），足見施工地點屬有墜 落之虞之作業場所無訛，則雇主自應負職業安全衛生法第6 條第1項第5款規定之注意義務。又施工地點為營繕場所，且 高度大於2公尺以上，故被告2人應負營造安全衛生設施標準 第11條之1、第17條之注意義務亦堪可採。 ㈣被害人死亡結果與被告2人過失行為具因果關係： ⒈依原審勘驗監視器錄影紀錄光碟之筆錄所載：檔案一：被害 人由上而下墜落。頭部先著地，身體下半部之後著地。檔案 三：被害人於案發前出現在4樓餐廳，被告吳雋熙跟隨在後 ，被告吳雋熙先將椅子放在4樓餐廳，之後跟在被害人身後 ，兩人朝陽台走去，被害人右手持桶子，左手持物品，兩人 均走出陽台，在陽台走動，被害人右手的桶子放在陽台，被 害人在4樓餐廳與陽台方向，站立在陽台，被告吳雋熙衝進 室內等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷二第237～238 頁）。又被告吳雋熙於警詢供述：案發當日14時40左右，安 裝工程已經完成要收工，當時被害人在4樓鷹架上，其在4樓 陽台，其收拾東西到一半，聽到撞擊聲，隨即往樓下看，發 現被害人已經在一樓地上等語（相字第1406號卷第9頁背面 ），足證被害人係由4樓鷹架上墜落至1樓地面。再被害人及 被告吳雋熙當時共同前往本案工地4樓，由被告吳雋熙上開 供述可知當時係準備收工，故被害人當時應亦在做收工善後 。參以證人即仁愛啟智中心總務吳克塘偵查證述：被害人墜 落當時，伊在本案工地5樓，因歐美公司鑲嵌玻璃部分弄完 了，伊請主管來看，看頂樓鑲嵌玻璃做的結果。當天被害人 墜樓前，伊沒有跟被告吳雋熙說全部檢查完成。當時伊是檢 查5樓，5樓做完後伊請主管過去看玻璃的部分等語（偵字第 00000號卷第134、135頁），核與證人即仁愛啟智中心行政 組長盧銀珍於偵查證述：被害人墜樓前剛開始檢查5樓更換 玻璃情形，是吳克塘通知伊，因為他說吳雋熙說好了，伊就 請主管一起過去看等語相合（偵字第11227號卷第144頁）。 由上可知，被害人墜落地面時，仁愛啟智中心主管尚在檢查 中，尚未驗收完畢。按工程是否結束，應視契約內容而定， 例如本件被告歐美公司對仁愛啟智中心之主給付義務為將破 損之玻璃拆卸，再安裝新玻璃。但在拆、裝過程中，因此有 刮除掉落之矽利康、拆卸下之玻璃等，仍應由債務人被告歐 美公司所應處理，亦即除主給附義務外，尚有從給付義務及 附隨義務。而被害人受僱於被告歐美公司，在安裝新的藝術 玻璃後，檢查所更換玻璃之情形而為工作之善後，自包含在 其為被告歐美公司工作範圍內。是被告2人所辯本案意外發 生時，玻璃更換工作已結束，則被害人死亡非在工作中所生 云云，僅將工作侷限在安裝玻璃，而未及於收工善後，殊無 可採。 ⒉再被害人墜落1樓地面時未配戴安全帽，有上開勘驗結果足 憑，且證人即信展營造有限公司負責人鄭明郎於原審審理中 證稱：案發當時，被害人身上的腰帶不是安全帶，非一般在 高樓作業使用之安全帶等語（原審卷三第39、41、47頁）， 足見被害人當時確實未配戴安全帽或使用安全帶。證人鄭明 郎復於原審證稱：本案工地的鷹架由伊公司搭設，目的是歐 美公司說要做玻璃的檢修，一開始伊建議用吊車，但歐美公 司要求仁愛啟智中心要搭設鷹架，本來這不是伊業務範圍， 伊也不同意，但歐美公司不斷請仁愛啟智中心施壓給公司， 所以伊後來勉為其難同意搭設鷹架，讓歐美公司去做檢修， 本案工地正面鷹架內側沒有搭設安全網及安全格柵，是因為 歐美公司檢修玻璃，需由陽台進出，但伊公司有做安全鎖及 拉桿。又偵字卷第169頁右半下圖中沒有穿衣服的先生（即 證人吳寬亮），旁邊就是安全扣環跟安全帶，右邊白色的是 安全索跟安全扣環，腰部上面有綠色的物品就是類似安全腰 帶的東西，這是一體成型的等語（原審卷三第32～33、44～ 45、47頁），並有照片附卷可稽（原審卷三第75頁、偵字第 00000號卷第169頁）。核與證人盧銀珍於偵查證稱：藝術玻 璃有破損需要修繕，營造廠（即信展營造公司）建議用吊車 方式修繕，本來鄭明郎不同意搭設鷹架，建築師跟營造廠建 議玻璃的部分要用吊車來完成，但是陳瑩娟說用吊車作業很 不方便，請伊跟營造廠那邊講說可不可以搭鷹架，後來再拜 託營造廠搭設鷹架等語相符（偵字第11227號卷第51、144～ 145頁）。足證本案工地搭設鷹架以更換安裝藝術玻璃為歐 美公司之主張，且為更換安裝方便，始未搭設安全網及安全 格柵。從而，被害人如配戴安全帽及使用安全帶，縱使本案 工地未搭設安全網及安全格柵，仍不致墜落地面，是被告2 人辯稱被害人致死應由第三人信展營造有限公司負責，委難 可採。 ⒊被害人於案發後送至馬偕醫院急診，於當日下午5時17分轉 送林口長庚紀念醫院急診，因腦幹衰竭而於同日晚上9時過 世，死亡原因為顱底骨骨折、出血及腦幹衰竭，先行原因為 頭部鈍性傷及脊椎骨骨折、工作中高處墜落等情，有林口長 庚紀念醫院105年8月26日診斷證明書、新竹市消防局救護紀 錄表及臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書1紙在卷可 稽（相字第1406號卷第24、25、67頁），足證被害人之死亡 結果係因高處墜落而未配戴安全帽或使用安全帶。另被害人 有糖尿病、耳鳴及暈眩等病史，有聯宏內科診所函文、國立 臺灣大學醫學院附設醫院函文、天主教耕莘醫療財團法人永 和耕莘醫院函文在卷可稽（原審卷一第167～174、185～227 、311～329頁），然被害人於上開醫療院所之最後就診時間 分別為101年10月12日、102年4月23日、104年5月11日等情 ，距本案事故相隔1年以上，是被害人縱有疾病，既已1年以 上未就診，可知該疾病不影響其日常生活，且被害人如配戴 安全帽及使用安全帶，縱使被害人有上開疾病，仍不致墜落 地面致死。是被告2人辯稱以被害人疾病造成墜落，與渠等 無關云云，亦無可採。 ⒋被告吳雋熙及證人陳瑩娟於原審審理中均稱：案發當時，被 告吳雋熙帶了3頂安全帽及3個安全帶等語（原審卷三第63、 26頁），顯見被告歐美公司及被告吳雋熙當時並無任何不能 提供安全帽或安全帶之情狀。證人陳瑩娟雖證稱：伊有要求 被害人戴安全帽，還講了2、3次，請他戴安全帽及安全帶， 但被害人沒有回應等語（原審卷三第24～26頁），然被害人 已過世，無從查證證人陳瑩娟上開證詞真偽。縱使證人陳瑩 娟所述為真，被告歐美公司及被告吳雋熙為向仁愛啟智中心 承攬工程之人，即應制止被害人在本案工地4樓工作。然由 原審上開勘驗案發當日現場錄影光碟，顯示案發前，被告吳 雋熙隨被害人走出本案工地4樓陽台，另佐以案發當日照片 ，均可見被害人未戴安全帽且未使用安全帶而站立於鷹架， 足見被告吳雋熙並未制止。是被告歐美公司及被告吳雋熙當 日能提供上開安全設備卻未提供，足證彼等有過失。從而， 被害人死亡結果與被告2人過失行為具因果關係，應堪認定 。 ㈤被告歐美公司構成違反職業安全衛生法第6條第1項第5款規 定，成立同法第37條第2項第1款、第40條第2項之刑罰： ⒈被告歐美公司為雇主，其應負職業安全衛生法第6條第1項第 5款規定之注意義務，且被害人死亡結果與被告2人過失行為 具因果關係，均如上述。 ⒉佐以勞動部職業安全衛生署106年3月2日勞職北4字第106100 5414號函所附職災檢查報告書，認定被害人為被告歐美公司 所僱用之臨時勞工，另詳載歐美公司未設置職業安全衛生業 務主管、未辦理職業安全衛生教育訓練、未訂定安全衛生工 作守則、未訂定自動檢查計畫及未實施實施自動檢查、未訂 定文件職業安全衛生管理計畫及且無執行記錄或文件，且就 本案災害概況逐一記載，其中災害原因分析一節，認定造成 被害人死亡之直接原因為自施工架與大樓外牆間開口墜落至 地面致死。間接原因為不安全狀況，包含：⑴高度約12公尺 之施工架開口未設置護攔、護蓋或安全網等防護設備。⑵未 使勞工確實使用安全帽。基本原因為：⑴未確實實施自動檢 查。⑵未對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生 教育訓練等情，有上開文書在卷可稽（偵字第11227號卷第8 6～101頁）。亦徵被告歐美公司未遵守職業安全衛生法第6 條第1項第5款規定之義務。準此，被告歐美公司構成違反職 業安全衛生法第6條第1項第5款規定，而成立同法第37條第2 項第1款、第40條第2項之刑罰，即堪認定。 ㈥被告吳雋熙構成違反職業安全衛生法第6條第1項第5款規定 ，成立同法第37條第2項第1款、第40條第1項、（修正前） 刑法第276條第2項之刑罰： ⒈被告吳雋熙為雇主，其應負職業安全衛生法第6條第1項第5 款規定之注意義務，且被害人死亡結果與被告2人過失行為 具因果關係，業如上述。另佐以上開勞動部職業安全衛生署 106年3月2日勞職北4字第1061005414號函所附職災檢查報告 書，足證被告吳雋熙構成違反職業安全衛生法第6條第1項第 5款規定，而成立同法第37條第2項第1款、第40條第2項之刑 罰，即堪認定。 ⒉按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執 行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在 內（最高法院89年台上字第8075號刑事判例意旨參照）。次 按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不 防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定 有明文。又所稱法律上有防止結果發生之義務者，即是學說 上所謂的居於「保證人地位」之人。而保證人地位之類型， 則有因對特定法益之保護義務者，包括依法令的規定負有保 護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共 同體之組成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險 源之責任，包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或 看管義務之人、商品製造者等。復以對於具保證人地位者之 不作為結果加以責難之可罰性基礎，在於不作為與作為具有 等價性。而刑法對於不作為犯之處罰，並非僅在於不履行作 為義務，還須考慮如予作為，能否必然確定防止結果發生， 而非無效之義務，以免僅因結果發生之「可能性」，即令違 反作為義務之不作為均負結果犯罪責，造成不作為犯淪為危 險犯之疑慮。從而，必行為人若履行保證人義務，則法益侵 害結果「必然」或「幾近」確定不會發生，始能令之對於違 反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責，且此所謂「必 然或幾近確定」可以避免結果不發生，應由檢察官負舉證責 任（最高法院106年度台上字第3780號刑事判決意旨參照） 。查被告吳雋熙為被告歐美公司負責人，有公司登記資料足 憑（偵字第11227號卷第10～11頁），是其就被告歐美公司 所營事業即屬從事業務之人。又被告吳雋熙應負職業安全衛 生法第6條第1項第5款規定之義務，是被告吳雋熙核屬依法 令規定負有保護義務之人。而本案如確實依照上開規定給予 安全帽及安全帶等設備，即可防免被害人死亡結果，故被告 吳雋熙應就其違反作為義務之不作為負責。準此，被告吳雋 熙亦構成（修正前）刑法第276條第2項規定之刑罰，應堪認 定。 ㈦綜上，被告2人所辯皆不可採。本案事證明確，被告2人犯行 ，均堪認定，應依法論科。 ㈧至被告聲請傳喚詰問證人鄧德富欲證明被告歐美公司與洪守 憲間為承攬關係，理由為被告歐美公司原欲請鄧德富裝設玻 璃，而洪守憲在旁聽聞後主動表示要接下此工作，故鄧德富 可明瞭此情等語。惟被告與被害人間如何洽談本案第二次工 程，非旁人所能知，且本院認定被告與被害人間為僱傭關係 ，已論述如前，故無傳喚必要，附此敘明。 三、新舊法比較： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第276條業於108年5月 29日修正公布，於0月00日生效，修正前刑法第276條第1項 規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或 （銀元）2000元以下罰金。」同條第2項規定：「從事業務 之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑 或拘役，得併科（銀元）3000元以下罰金。」修正後刑法第 276條規定：「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘 役或（新臺幣）50萬元以下罰金。」本次修正參採學說見解 認從事業務之人因過失行為而造成之法益侵害未必較一般人 為大，且對其課以較高注意義務，有違平等原則，又難以說 明何以從事業務之人有較高之避免發生危險之期待，故除刪 除修正前刑法第276條第2項關於業務過失致死規定，並提高 同條第1項之法定刑，使法官得依具體個案違反注意義務之 情節，量處適當之刑。茲經比較新、舊法結果，修正後過失 致死罪之最重主刑與修正前之業務過失致死罪相同，而修正 前之規定僅得選科徒刑、拘役刑，修正後之法律尚可選科罰 金刑，又修正前可併科罰金，修正後無併科罰金規定，依刑 法第35條第3項，修正前無選科罰金刑並有併科主刑，自以 修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書，應適 用修正後之刑法第276條規定論處。 ㈡至職業安全衛生法於108年05月15日雖有修正第6條，惟本案 所適用之該法第6條第5款之內容並未修正，故無新舊法比較 之問題，附此敘明。 四、論罪： ㈠核被告吳雋熙所為，係犯修正後刑法第276條之過失致死罪 及職業安全衛生法第40條第1項之罪。 ㈡被告吳雋熙以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一 重之過失致死罪處斷。 ㈢被告歐美公司為法人，應就其違反職業安全衛生法第6條第1 項第5款規定所生死亡職業災害，依同法第40條第2項規定科 以罰金。 ㈣按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不 逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以 言明「自首」並「願受裁判」為必要。又犯人在其犯罪未發 覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受裁判為已 足，至於嗣後雖就責任事由有所辯解，乃辯護權之行使，不 能據此即認其先前之自首失其效力（最高法院63年台上字第 1101號判例、96年度台上字第7112號判決意旨參照）。本件 被告於案發後，在未被有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺 前，即於105年8月26日22時7許，主動以電話向新竹市警察 局第二分局埔頂派出所報案，表明其雇請之工人發生工作意 外之事實，有上開派出所警員黃偉倫之偵查報告及新竹市警 察局第二分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書各1份在 卷可稽（相字第1406號卷第5、7頁），是被告於案發後，在 有偵查權之警員發覺前，自行通知警員其所僱被害人因工作 意外死亡之事實，並依法接受審判，縱其有前揭辯解，惟係 其辯護權之正當行使，並無礙於犯罪未發覺前接受裁判而該 當自首之認定，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。 五、維持原判決之理由： 原判決分別審酌被告歐美公司為被害人之雇主，未採取必要 之安全衛生措施及管理機制，並提供符合標準之必要安全衛 生設備以確保被害人生命及身體安全；被害人僅著隨身護腰 ，未有任何安全設備供被害人連接自身與鷹架或大樓，致被 害人不慎自高樓墜落即告不治，復未與被害人家屬達成和解 ，賠償損害，因而認被告歐美公司違反職業安全衛生法第6 條第1項第5款規定，應依同法第40條第2項規定，科處被告 歐美公司25萬元，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予 維持。被告歐美公司否認犯行，提起上訴，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。 六、撤銷改判之理由： ㈠原審認被告吳雋熙上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無 見。惟查：⒈被告吳雋熙於本案發生後，除撥打電話叫救護 車，將被害人送醫外，並在未被有偵查犯罪職權之公務員或 機關發覺前，即於105年8月26日22時7許，主動以電話向新 竹市警察局第二分局埔頂派出所報案，表明其雇請之工人發 生工作意外之事實，符合自首要件，已如前述。原判決以被 告於事故後撥打電話叫救護車，且否認犯行，而不符合自首 要件，尚有未當。⒉原判決未及就修正前刑法第276條第2項 與修正後即現行刑法第276條為新、舊法之比較適用，亦有 未合。被告吳雋熙仍執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決 有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。 ㈡爰審酌被告吳雋熙為歐美公司之負責人，卻未採取必要之安 全衛生措施及管理機制，並提供符合標準之必要安全衛生設 備以確保被害人生命及身體安全；被害人僅著隨身護腰，未 有任何安全設備供被害人連接自身與鷹架或大樓，致被害人 不慎自高樓墜落即告不治，且事後否認犯行，復未與被害人 家屬達成和解，賠償損害；並考量其無前科紀錄，有本院前 案紀錄表在卷可稽，與大學畢業之智識程度，自陳目前家中 經濟狀況不佳等一切情狀，量處被告吳雋熙如主文第2項所 示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，職業安全衛生法第40條第1項、第2項， 刑法第11條前段、第2條第1項但書、第276條、第55條、第62條 前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 11 月 28 日 刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩 法 官 廖紋妤 法 官 張育彰 以上正本證明與原本無異。 業務過失致死部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本 院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 其餘不得上訴 書記官 黃璽儒 中 華 民 國 108 年 12 月 2 日 附錄本案論罪科刑法條全文 108年6月19日修正後中華民國刑法第276條 因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下 罰金。 職業安全衛生法第40條 違反第六條第一項或第十六條第一項之規定，致發生第三十七條 第二項第一款之災害者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣三十萬元以下罰金。 法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之 罰金。