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108年度上訴字第3349號

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  葉國順 

指定辯護人  本院公設辯護人陳德仁 

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第234號，中華民國108年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14876號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

葉國順販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表一編號1 至3 「品名、數量/ 單位」欄所示之物均沒收銷燬，扣案如附表一編號4 至9 及如附表二編號2 「品名、數量/ 單位」欄所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟貳佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、葉國順（化名「陳立瑋」）明知甲基安非他命係毒品危害防

    制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得

    運輸、販賣及持有，因缺錢花用，竟基於運輸及販賣第二級

    毒品之犯意，於民國（下同）107 年8 月9 日晚上10時許，

    在新北市○○區○○路0 ○0 號9 樓居住處內，透過LINE通

    訊軟體，以暱稱「R 」之帳號與陳廷文（化名「陳皓詳」，

    所涉施用第二級毒品罪嫌，業經福建金門地方檢察署檢察官

    以107 年度偵字第644 號、107 年度毒偵字第106 號為緩起

    訴處分確定）聯繫，約定以新臺幣（下同）5,250 元之代價

    ，販賣如附表一編號1 至3 所示甲基安非他命3 包（驗餘總

    淨重2.9527公克），並附贈如附表一編號4 所示玻璃球吸食

    器2 組、編號5 所示不明藥丸10顆，待陳廷文於同日晚上11

    時33分許，自其所有之中華郵政股份有限公司帳號00000000

    000000號帳戶匯款上開價金至葉國順之王道商業銀行010001

    00000000號帳戶內，葉國順即將上述之物附加如附表一編號

    6 、7 所示手工肥皂、肥皂盒作為掩飾，包裝為包裹1 個，

    並於該包裹包裝袋之交寄單上記載收件人為「陳皓詳」、寄

    件人為「陳立瑋」，復於同日晚上11時57分許，交由不知情

    之饒竣傑（所涉共同販賣第二級毒品部分，經臺灣士林地方

    檢察署檢察官以107 年度偵字第14875 號為不起訴處分確定

    ），持至址設新北市○○區○○路000 號之7-11便利超商吉

    發門市（下稱7-11吉發門市）交寄，利用不知情之統一速達

    股份有限公司（下稱統一速達公司）人員，將該包裹運往位

    於金門縣○○鎮○○路0 段000 號陳廷文之父陳天成擔任實

    際負責人之富丞開發建設有限公司，後於同年8 月11日下午

    4 時20分許送達，由不知情之陳天成代陳廷文簽收完畢，以

    此方式運輸及販賣第二級毒品甲基安非他命1 次得逞。嗣因

    上開包裹經警以X 光機檢出毒品，循線追查，由警於上開包

    裹送達時當場逮捕陳廷文，並經其同意搜索而扣得上開包裹

    ，再於同年9 月26日，經警持臺灣士林地方法院核發之搜索票搜索上開居住處而查獲，並扣得如附表二所示之毒品與其他物品。

二、案經內政部警政署航空警察局臺北分局報告及金門縣警察局

    刑事警察大隊報請福建金門地方檢察署呈請福建高等檢察署

    金門檢察分署轉呈最高檢察署檢察總長令轉臺灣士林地方檢

    察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明

    文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有

    第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前

    聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項

    亦定有明文。查檢察官、被告葉國順及其辯護人對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序均未爭執（見本院卷第65至69頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由： 

    上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第14876 號偵查卷【下稱偵卷3 】第241 頁、原審卷第50、82頁、本院卷第64、120頁），核與證人陳廷文、饒竣傑、張建平、夏志榮、王智明、陳天成於警詢及偵查中之證述相符（見107 年度他字第3544號偵查卷【下稱偵卷1 】第17至17之1、22至23、29至35、37至37之1 、41至42、46至47頁、107年度他字第246號偵查卷【下稱偵卷2】第99至105頁、偵卷3第196至201、225至227 、251至253、327至331頁、107年度偵字第14875號偵查卷【下稱偵卷4 】第9至12頁），並有內政部警政署航空警察局臺北分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片15張、金門縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片9 張、證人陳廷文與被告間通訊軟體LINE訊息截圖畫面3 張、王道商業銀行開戶申請書、交易明細表（帳號：00000000000000號）、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單（帳號：00000000000000號）、臺灣銀行股份有限公司107年9 月10日銀電乙字第10700033801 號函各1 份、新北市○○區○○路0 ○0 號監視器錄影畫面檔案及其截圖畫面4 張、7- 11吉發門市監視器錄影畫面檔案及其截圖畫面1 張、光譜掃描結果3 份、福建金門地方檢察署檢察官107年度偵字第644 號、107 年度毒偵字第106 號緩起訴處分書各1 份及內政部警政署航空警察局臺北分局108 年6 月18日航警北分偵字第1080005609號函及所附刑事案件移送書各1 份等附卷足憑（見偵卷1 第13、25、52至53之1、62至69、72至76、79至80、84、99、103至104頁、偵卷3第35至59、136、445至449 頁、原審卷第57至60頁），此外復有扣案如附表一、二各編號所示之物可資佐證，而扣案如附表一編號1至3 所示之物，經送鑑定後，鑑驗結果均詳如上揭編號之「鑑驗結果」欄所示，此亦有各該「鑑定書（所在卷頁）」欄所示之鑑定書在卷足憑，是以被告上開出於任意性之自白確均與事實相符，可以採信，其犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、法律適用

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，依法不得運輸、販賣及持有。次按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將整批毒品移轉運送至終極目的，自非所謂「零星夾帶」或「短途持送」之情形（最高法院92年度台上字第54 26號、99年度台上字第2111號、100 年度台上字第5278號等判決意旨參照）。又運輸毒品罪之設立，旨在防免毒品擴散，故其運輸行為之既、未遂區別，係以是否已經起運離開原址現場為準，既經起運離開現場，即生擴散效果，其構成要件之運輸行為即已完成，犯罪已達既遂，不以到達預定之目的地為必要（最高法院101 年度台上字第5739 號、101 年度台上字第5536號判決意旨參照）。經查，本件係由被告將如附表一編號1 至3 所示甲基安非他命3 包（驗餘總淨重2.9527公克），與所附贈如附表一編號4 所示玻璃球吸食器2 組、編號5 所示不明藥丸10顆，附加如附表一編號6 、7 所示手工肥皂、肥皂盒作為掩飾，包裝為包裹1 個，並於該包裹包裝袋之交寄單上記載收件人為「陳皓詳」、寄件人為「陳立瑋」，復於107 年8 月9 日晚上11時57分許，交由不知情之饒竣傑，持至址設新北市○○區○○路000 號之7-11吉發門市交寄，利用不知情之統一速達公司人員，將該包裹以飛機及汽車託運之方式，由台灣運往位於金門縣○○鎮○○路0 段000 號陳廷文之父陳天成擔任實際負責人之富丞開發建設有限公司，後於同年8 月11日下午4 時20分許送達，由不知情之陳天成代陳廷文簽收完畢，因被告已將上開甲基安非他命起運，揆諸上述判決意旨，其運輸行為應已完成。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸及販賣第二級毒品罪。持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣、運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告利用不知情之饒竣傑及統一速達公司人員遂行運輸第二級毒品犯行，為間接正犯。再被告以同一運輸行為遂行其販賣第二級毒品予陳廷文之目的，應屬犯罪目的單一、實行行為局部同一之情形，乃一行為同時觸犯運輸及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如上述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

（三）被告及其辯護人雖主張應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第1116號判決意旨參照）。經查，被告固於偵查中稱其毒品來源係真實姓名為「張○煜」，暱稱「草草」之成年男子（見偵卷3 第249 、469 至477頁），並提供張國煜之聯絡資料及對話截圖等資料，經原審函詢內政部警政署航空警察局臺北分局，據覆略以：本分局於107 年9 月29日14時55分許，徵得被告葉國順同意配合查訪，提供男子張○煜身分資料供渠指證即為暱稱「草草」本人無誤，案經通知犯嫌張○煜在108年1月14日15時34分，主動至本分局坦承犯行不諱，全案於108年1月23日以航警北分偵字第1080000888號刑事案件移送書移請臺灣士林地方檢察署偵辦等情，此有該局108年6月18日航警北分偵字第1080005609號函及所附刑事案件移送書各1份在卷可參（見原審卷第57至60頁），然前述臺北分局所移送、張國煜涉犯違反毒品危害防制條例之案件，張國煜於檢察官訊問時否認有販賣毒品予葉國順之犯行，辯稱：伊在航警局時看過伊與葉國順對話紀錄，該紀錄只有伊向葉國順報價的紀錄，但航警局的警員認為伊有販賣，其實伊對葉國順沒印象，伊亦不知其姓名，等候開庭時，在庭外伊也不認識葉國順，可能是朋友介紹才會加渠LINE，伊在警局供稱有販賣毒品給葉國順，是因警察持LINE對話紀錄給伊，伊照著紀錄內容講出來，伊習慣以面交方式交付毒品，亦無第三方支付帳號等語；經檢察官審認葉國順於警詢及偵查證稱買毒情形前後不一，參諸葉國順所證2次買毒犯行，均由綽號「DAVID」友人與張國煜見面、或代收快遞，卻無法提供其真實姓名、年籍資料供調查，則葉國順對安非他命買賣之證述內容，尚難遽信，另LINE對話紀錄僅有詢、報價之情形，其後關於張國煜有無到場、或已寄送毒品等相關內容，均付之闕如，復經葉國順表示該部分業已刪除而不復存在，實難以葉國順具瑕疵之指述、及未完整之LINE對話紀錄，即遽入張國煜於罪，此外，復查無其他積極事證足資認定張國煜有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，應認張國煜罪嫌尚有不足，而為不起訴處分，該不起訴處分經依職權送請再議，亦經臺灣高等檢察署認並無不合，應予維持，而為駁回再議之處分，有臺灣士林地方檢察署檢察官108年度偵字第2420號不起訴處分書、臺灣高等檢察署108年度上職議字第7846號處分書附卷可稽（見本院卷第73至77頁），依上開檢察官偵查結果，顯不足以認定張國煜係被告本案犯行之毒品來源，從而本案並未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。另辯護人雖主張既然張國煜坦承有報價的通聯紀錄，應該構成犯罪，縱被告無法證明張國煜有面交毒品等情，惟該情似已有販賣毒品未遂犯行，實難謂並無觸法之虞等語，惟若僅只於報價而未交付毒品，即顯非毒品「來源」，仍不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，辯護人上開主張並非可採。

四、撤銷改判之理由

(一)原審審理結果，認被告販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告雖供稱本案毒品來源係張國煜，然經檢察官偵查後，認為實難以葉國順具瑕疵之指述、及未完整之LINE對話紀錄，即遽入張國煜於罪，此外，復查無其他積極事證足資認定張國煜有販賣第二級毒品安非他命之犯行，認張國煜罪嫌不足而為不起訴處分，並經駁回再議確定，故本案應無毒品危害防制條例第17條第1項之規定之適用，業如前述，原審適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，自有未合。檢察官提起上訴主張原判決此部分認事用法違誤，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告明知毒品戕害人身心甚鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，惟念及被告犯後坦承犯行，尚有悔悟之意，兼衡被告販賣毒品數量尚非甚大（驗餘總淨重2.9527公克），所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，且該毒品於送達目的地時，旋即經警方查扣而未流通至市面，情節較一般販毒情況輕微，兼衡其為高職肄業之智識程度、未婚、有罹病之母親待其扶養、現於家中幫忙之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又本件係經檢察官提起上訴，且因原審適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定錯誤，而經本院撤銷改判，並無刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之適用，自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。

(三)沒收

  1.本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳廷文所得之價金5,250 元，係被告販賣毒品之犯罪所得，業據被告及證人陳廷文供承在卷（見偵卷3 第241 至243 頁、偵卷2 第101 頁），並有前述證人陳廷文與被告間通訊軟體LINE訊息截圖畫面3 張、王道商業銀行交易明細表（帳號：00000000000000號）、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單（帳號：00000000000000號）各1 份等可參，是上開價金雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  2.又扣案如附表一編號1 至9 所示之物，均為被告本件販賣毒品犯行所寄給陳廷文之包裹內容物，業據被告供明在卷（見原審卷第50頁），並有前述金門縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片9 張等可證，其中如附表一編號1 至3 所示之物，經警送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，確均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，此有附表一編號1 至3 「鑑定書（所在卷頁）」欄所示之毒品鑑定書在卷可佐，是認如附表一編號1 至3 所示之物確屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品無訛，則不問屬於犯罪行為人與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。

  3.其餘如附表一編號4 至9 所示之物，均係供本件運輸及販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，已如上述，其中如附表一編號5 所示之物，雖經警送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，然未檢出管制藥品或毒品成分，此亦有該編號「鑑定書（所在卷頁）」欄所示之毒品鑑定書可參；而如附表二編號2 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張、門號：0000000000），係被告所有持以供本件販賣第二級毒品所用之工具，業據被告於偵查及原審準備程序時供承無訛（見偵卷3 第473 頁、原審卷第50頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

  4.至如附表二編號1 、3 至17所示之扣案物品，雖均為被告所有，其中如附表二編號6 、13至16所示之物，均經警送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，確均檢出第二級毒品甲基安非他命及N ,N- 二甲基安非他命成分等情，此有如附表二編號6 、13至16「鑑定書（所在卷頁）」欄所示之毒品鑑定書可佐，堪認上開物品含第二級毒品成分無訛，惟據被告於原審準備程序時供承：上開物品是在伊家中被搜出，毒品係伊自己要施用的，玻璃球吸食器等物品都是供施用之工具等語（見原審卷第50頁），並有前述內政部警政署航空警察局臺北分局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片15張等可證，由是以察，上開毒品及物品均與被告本件運輸及販賣第二級毒品犯行無涉，應由檢察官另為適法之處理，故均不另為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299

條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官劉東昀提起公訴，經檢察官蔡元仕提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　31　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  吳炳桂

                                      法  官  何俏美

                                      法  官  葉乃瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  程欣怡

中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　31　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科

新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7

年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表二 被告被查獲時持有之物