裁判書系統

                                   108年度上訴字第3556號

上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

上  訴  人

即  被  告  史明潔

選任辯護人  黃振銘律師

            朱龍祥律師

被      告  周永鴻

上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度重訴字第34號、105年重訴字第38號，中華民國108年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第19265號、104年度偵字第11083號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

    犯罪事實

一、史明潔與香港籍成年男子「戴雲豪」（年籍不詳）原為同居關係，「戴雲豪」於民國95年6 月間某日起擔任「弘暘科技有限公司」（址設高雄市○○區○○路000 號，下稱弘暘公司）之實際負責人，並開立弘暘公司之統一發票，而為商業會計法所稱之主辦會計人員。史明潔與「戴雲豪」均知悉統一發票係商業會計法所稱之會計憑證，不得為不實內容之填載，竟共同基於虛開統一發票、幫助他人逃漏營業稅捐之犯意聯絡，於95年8 月至97年12月（起訴書誤植為95年7 月至98年6 月）期間，明知弘暘公司未與附表一至十四所示公司為交易，卻以弘暘公司名義虛偽開立如附表一至十四所示無實際交易之統一發票（共計162 張），交付予附表一至十四所示之文弓企業有限公司（下稱文弓公司）、海輝國際有限公司（下稱海輝公司）、寶威國際有限公司（下稱寶威公司）、新富國際股份有限公司（下稱新富公司）、坤讚企業有限公司（下稱坤讚公司）、英嘉生化科技材料股份有限公司（下稱英嘉公司）、同原工程有限公司（下稱同原公司）、鴻嘉國際實業有限公司（下稱鴻嘉公司）、稟科企業有限公司（下稱稟科公司）、德記國際實業有限公司（下稱德記公司）、天河國際有限公司（下稱天河公司）、德暉國際有限公司（下稱德暉公司）、綠能聯合能源科技股份有限公司（下稱綠能公司）、三來興業有限公司（下稱三來公司）、凱閎國際實業有限公司（下稱凱閎公司）、冠鈺科技有限公司（下稱冠鈺公司）、萬喜廣告有限公司（下稱萬喜公司）、宏嘉興業有限公司（下稱宏嘉公司）、達斯特有限公司（下稱達斯特公司）、寶勝國際事業有限公司（下稱寶勝公司）、亞洲多寶生物科技股份有限公司（下稱亞洲多寶公司）、天霖實業有限公司（下稱天霖公司）、偉達興企業有限公司（下稱偉達興公司）、易吉購國際股份有限公司（下稱易吉購公司）、願景于有限公司（下稱願景于公司）、卉政企業有限公司（下稱卉政公司）、久菖實業有限公司（下稱久菖公司）等公司（交付予各該公司之統一發票、月份、字軌號碼、銷售額等節，詳如附表一至十四所載），同時以此方式幫助文弓公司、寶威公司、英嘉公司、同原公司、鴻嘉公司、德記公司、天河公司、三來公司、冠鈺公司、達斯特公司、亞洲多寶公司、天霖公司、偉達興公司、願景于公司、卉政公司、久菖公司持上開統一發票充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額之營業稅（其中附表三編號1 之QU00000000號發票未據英嘉公司提出扣抵），因而逃漏營業稅共計新臺幣（下同）134萬4716元（上開各營業人各期因而逃漏之營業稅額詳如附表一至九、附表十一至十四所載），足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵課徵之正確性及公平性。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

壹、有罪（被告史明潔）部分：

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    上述犯罪事實，業據上訴人即被告史明潔固供述與「戴雲豪」原為同居關係之事實，惟矢口否認有違反商業會計法、稅捐稽徵法之犯行，辯稱：伊沒有涉入弘暘公司的經營，弘暘公司的發票、稅務都不是伊處理的，伊只是受託攜帶相關之發票簿交付會計記帳人員，對發票記載內容並不知曉，自無從知悉發票之記載與實際經營之內容是否相符云云。然查：

  ㈠「戴雲豪」於95年6月間某日起擔任弘暘公司（址設高雄市○○區○○路000號）之實際負責人，並開立弘暘公司之統一發票等事實，業據被告史明潔於檢察事務官詢問時、原審審理中供述明確（見臺灣桃園地方檢察署〈下稱桃園地檢署〉103年度偵字第19265號卷第111至113、227至228頁，原審104年度審重訴字第1號卷第61頁背面、104年度重訴字第34號卷一第68至69頁、第71頁背面、第83至85頁、105年度重訴字第38號卷二第169至171、173至174頁），核與證人即同案被告周永鴻於檢察事務官詢問、偵查及原審審理中之供（證）述、周永鴻會計師事務所之員工胡玉美於偵查及原審審理中之證述、會計師劉秀臣於原審審理中之證述相符（見臺灣高雄地方檢察署〈下稱高雄地檢署〉102年度他字第3300號卷第19至24頁，臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉103年度偵字第978號卷第17、32至33、76頁背面，桃園地檢署103年度偵字第19265號卷第18至19、111至113、159至161頁，原審104年度審重訴字第1號卷第60至61頁、104年度重訴字第34號卷一第69至71、78至79頁、105年度重訴字第38號卷一第86至90頁、102至105頁、105年度重訴字第38號卷二第163至168、172至173頁），並有新北市政府新北府經司字第1055129654號函暨所附弘暘公司設立及歷次變更登記表影本1份在卷可稽（見原審104年度重訴字第34號卷一第43至55頁），堪信為真實。

  ㈡弘暘公司實際負責人即主辦會計人員「戴雲豪」知悉統一發票係商業會計法所稱之會計憑證，不得為不實內容之填載，且明知弘暘公司未與附表一至十四所示公司為交易，竟基於虛開統一發票、幫助他人逃漏營業稅捐之犯意，於95年8月至97年12月期間，以弘暘公司名義虛偽開立如附表一至十四所示無實際交易之統一發票（共計162張），交付予附表一至十四所示之公司（交付予各該公司之統一發票、月份、字軌號碼、銷售額等節，詳如附表一至十四所載），同時以此方式幫助文弓公司、寶威公司、英嘉公司、同原公司、鴻嘉公司、德記公司、天河公司、三來公司、冠鈺公司、達斯特公司、亞洲多寶公司、天霖公司、偉達興公司、願景于公司、卉政公司、久菖公司持上開統一發票充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額之營業稅（其中附表三編號1之QU00000000號發票未據英嘉公司提出扣抵），因而逃漏營業稅共計134萬4716元（上開各營業人各期因而逃漏之營業稅額詳如附表一至九、附表十一至十四所載），理由如下：

  ⑴「戴雲豪」於上開期間以弘暘公司名義開立如附表一至十四所示之統一發票交予附表一至十四所示營業人，同時以此方式幫助文弓公司、寶威公司、英嘉公司、同原公司、鴻嘉公司、德記公司、天河公司、三來公司、冠鈺公司、達斯特公司、亞洲多寶公司、天霖公司、偉達興公司、願景于公司、卉政公司、久菖公司持上開統一發票充作進項憑證，申報扣抵銷項稅額之營業稅（其中附表三編號1之QU00000000號發票未據英嘉公司提出扣抵）等節，有弘暘公司之專案申請調檔查核清單（銷項）、申報書（按年度）跨中心查詢資料、95年8月至97年12月之營業人銷售額與稅額申報書、營業人進銷項交易對象彙加明細表（銷項去路）、附表一至十四所示營業人之營業稅稅籍資料查詢作業、營業人進銷項交易對象彙加明細表（進項來源、銷項去路）各1份存卷可參（見財政部高雄市國稅局〈下稱高雄市國稅局〉卷一第23至55、63至67頁，高雄市國稅局卷四第724、726至734、742至745、767、789、814至817、824至833、838至842、845、861至868、876、898至906、913至916、930、948至951頁，高雄市國稅局卷五第956至959、975至985、1003、1037至1047、1053至1057、1060、1080至1092、1101至1110、1117、1133至1139頁）。

  ⑵由弘暘公司所開立如附表一至十四所示之發票，分別有附表十五所示之異常狀況，有高雄市國稅局101年11月7日財高國稅審四字第1018001061號刑事案件告發書1份在卷可查（見高雄地檢署101年度他字第9379號卷第9至15頁）。又鴻嘉公司負責人即被告周永鴻於原審審理中供稱：「以身為鴻嘉公司負責人的身分，我知道收到弘暘公司的發票是假發票，沒有真實的交易」等語（見原審105年度重訴字第38號卷二第173頁）。復依前揭刑事案件告發書所載，弘暘公司於案發期間之主要進項來源亦多有異常狀況（見高雄地檢署101年度他字第9379號卷第4至9頁），且弘暘公司與前述大多數進銷對象營業人彼此間均有明顯循環交易情形，有弘暘公司之進銷交易列管結果之循環交易對象列表1份附卷可參（見高雄市國稅局卷五第1146至1150頁），弘暘公司之稅籍復經註記為「開立不實統一發票營業人」，有高雄市國稅局105年6月8日財高國稅審四字第1052106357號函暨檢附弘暘公司稅籍資料各1份存卷可查（見原審104年度重訴字第34號卷一第96至97頁），綜上足徵弘暘公司所開立如附表一至十四所示之統一發票，均無實際交易而屬虛偽填製。是被告史明潔辯稱：弘暘公司在高雄市鹽埕區富野路販賣鐘錶、手機及電子零件等物，史明潔因與「戴雲豪」同居，故偶爾幫忙顧店，弘暘公司確有販賣上開商品，難謂掣發之發票係屬虛偽不實云云，核與卷存事證不符，尚難憑採。

  ⑶按稅捐稽徵法上之逃漏稅捐罪，係屬結果犯，須有逃漏應繳納之稅捐之結果發生，始足構成；而行為人虛設公司、行號，為製造該虛設公司、行號確有營業之假象，乃與其他虛設公司、行號彼此間對開發票，或自有實際營業而無實際銷售貨物或勞務之公司、行號取得發票，因該虛設公司、行號並無實際營業行為，即無逃漏營業稅捐之可言（最高法院95年度台上字第486號、93年度台上字第3994號、99年度台上字第7817號判決意旨參照）。海輝公司、坤讚公司、德暉公司、綠能公司、凱閎公司、宏嘉公司、寶勝公司等7間公司均屬虛設行號等情，有弘暘公司涉嫌取得及開立不實發票明細表、海輝公司、坤讚公司、德暉公司、綠能公司、寶勝公司之營業稅稅籍資料查詢作業、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102年度簡字第3334號判決、103年度審訴字第358號判決各1份附卷可稽（見高雄市國稅局卷一第8至10頁，高雄市國稅局卷四第845、876、930頁，高雄市國稅局卷五第1003、1060，桃園地檢署103年度偵字第19265號卷第26至34、68至71頁）。是上開7間公司於附表一至十一所示期間，實難認為確有真實營業行為而需繳納營業稅。準此，弘暘公司開立予上開7間公司之統一發票縱有不實，而經各該營業人於附表一至十四所示各期營業稅申報期間內向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額等情，惟該等營業人既無實際營業，自不生逃漏營業稅之結果。又寶威公司、新富公司、鴻嘉公司、稟科公司、德記公司、天河公司、三來公司、冠鈺公司、萬喜公司、亞洲多寶公司、天霖公司、易吉購公司、願景于公司、久菖公司等14間公司於附表二至三、附表六至九、附表十一至十四所示期間，分別有如各該附表所示之留抵稅額可供扣減，有高雄市國稅局108年2月22日財高國稅審四字第1080102460號函暨所附上開14間公司於上述前間之專案調檔清冊各1份存卷可查（見原審105年度重訴字第38號卷一第175、178至180、182至184、188至195頁），則該等部分亦不生實際逃漏營業稅之結果。準此，本案弘暘公司幫助他人逃漏稅捐之實際數額，應為附表一至十四「實際逃漏營業稅額」欄之總和，共計134萬4716元（計算式：2萬7628元+4萬889元+7萬1551元+14萬7153元+2萬4684元+6萬2063元+6萬2148元+17萬5919元+7萬8845元+13萬1796元+23萬9196元+6萬5611元+21萬7233元=134萬4716元）。

  ㈢被告史明潔就本案犯行，與「戴雲豪」有犯意聯絡及行為分擔之事實，認定如下：

  ⑴被告周永鴻於檢察事務官詢問及原審審理中均供稱：「當初我受陳慶家委託辦理弘暘公司的設立登記，但沒多久我就聯絡不上陳慶家，後來林文輝來找我，並告知弘暘公司不營運了，請我將弘暘公司轉讓給別人，以轉讓的價金來支付積欠的記帳費用，之後『戴雲豪』說要購買弘暘公司，並將負責人登記為謝震翰，辦完手續後，我就把已領的發票與發票章交給『戴雲豪』，之後『戴雲豪』帶史明潔來繳尾款，他們列了個清單，並叫我把清單上的東西給他們，之後委由高雄的事務所記帳；我於95年6月間將弘暘公司轉讓給『戴雲豪』、謝震翰時，史明潔也在場，史明潔應該也知道弘暘公司的營運狀況，因為弘暘公司的報稅事務是由史明潔處理，且當時史明潔與『戴雲豪』同居，弘暘公司報表裡也有史明潔的兒子尹建文、尹政文在弘暘公司領薪資的紀錄」等語（見桃園地檢署103年度偵字第19265號卷第18至19頁，原審104年度重訴字第34號卷一第69至第70頁、78至79頁、104年度重訴字第34號卷二第3頁）。

  ⑵觀諸周永鴻上開供述，就史明潔與「戴雲豪」一同到場辦理弘暘公司轉讓相關事務、弘暘公司轉讓後係由史明潔處理報稅事務等情，核與證人胡玉美於偵查及原審審理中均證稱：「辦理弘暘公司轉讓業務時，史明潔和『戴雲豪』、謝震翰一起到周永鴻臺北市的事務所，當時我有列一張交接清單，交接清單裡面有列出需要發票章、負責人章、購票證、發票、公司的股東名冊、會議記錄、大小章、章程等，我把一整套的公司資料直接交付給史明潔與『戴雲豪』，這些東西當天就全部交給他們，轉讓的價金也是由『戴雲豪』、史明潔以現金付清，後續的變更登記等事項都不是我去送件」等語（見新北地檢署103年度偵字第978號卷第75頁背面，原審105年度重訴字第38號卷一第86至89頁），及證人劉秀臣於原審審理中證稱：「弘暘公司的發票都是史明潔從臺北拿到高雄給我，請我幫忙申報營業稅，所以我認為史明潔是弘暘公司的會計，弘暘公司每個月的記帳費用1千5百元，都是由史明潔交給我的」等語吻合（見原審105年度重訴字第38號卷一第102至105頁），且尹建文、尹政文於97年度分別自弘暘公司領取薪資18萬元、1萬8000元，亦有弘暘公司之97年度綜合所得稅BAN給付清單1紙在卷可參（見高雄市國稅局卷一第206頁），足認被告周永鴻之供述與事實相符。又被告史明潔於檢察事務官詢問、原審審理中自承：「我於82年至100年間與『戴雲豪』同居，我從弘暘公司搬到高雄開始就在公司任職，我會經手弘暘公司小額的款項和開發票，每個月公司付我2萬4千元薪水，尹建文、尹政文沒有其他工作，也會幫忙『戴雲豪』和謝震翰送貨；弘暘公司轉讓時，我有和『戴雲豪』、謝震翰一起去周永鴻的事務所，弘暘公司的空白發票是由我去高雄市鹽埕區稅捐稽徵所領取，然後每期要報營業稅時，『戴雲豪』、謝震翰將發票及其他文件交給我，我再拿給劉秀臣會計師事務所報稅，『戴雲豪』還有透過周永鴻收購另一家公司，但另一家公司轉讓時我沒有一起去，後續也沒有經手，因為當時「戴雲豪」和別人合作，那家公司在別的地方，我沒有辦法兩邊跑等語（見桃園地檢署103年度偵字第19265號第111至112、227至228頁，原審104年度審重訴字第1號卷第61頁背面、104年度重訴字第34號卷一第68至69、84至85頁、105年度重訴字第38號卷二第170至174頁）。

  ⑶綜上以觀，史明潔雖於案發期間與「戴雲豪」為同居關係，惟其自承「戴雲豪」透過周永鴻收購另一公司之事務均未參與；反觀就弘暘公司部分，史明潔不僅與「戴雲豪」一同至周永鴻事務所辦理弘暘公司轉讓相關事務，「戴雲豪」開始接手後亦由史明潔處理弘暘公司領取空白發票及報稅事務，史明潔除本人親自任職弘暘公司經手小額款項、開立發票等項目，其子尹建文、尹政文亦在弘暘公司任職並領有薪資，顯見史明潔並非僅為處理弘暘公司雜務之人，而對弘暘公司之事務涉入甚深，自可認定史明潔係依「戴雲豪」指示參與經營弘暘公司。從而，史明潔對於弘暘公司上揭開立虛偽不實統一發票供他人充作進項憑證，自無諉為不知之理，則被告史明潔就本案犯行，與「戴雲豪」有犯意聯絡及行為分擔，亦可認定。是被告史明潔辯稱：「我沒有涉入弘暘公司的經營，弘暘公司的發票、稅務都不是我處理的，我只是受託攜帶相關之發票簿交付會計記帳人員，對發票記載內容並不知曉，自無從知悉發票之記載與實際經營之內容是否相符」云云，要屬卸責之詞，不足採信。

  ㈣按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文，而不能調查者、與待證事實無重要關係者，依該條第2項第1、2款之規定，即屬不必要調查之證據。被告史明潔雖聲請傳喚證人胡美玉及附表一至十四所示之公司負責人，證明該等公司負責人當時是與「戴雲豪」接洽而非其本人云云。惟胡玉美已於原審審理時詰問，又鴻嘉公司與弘暘公司並無真實交易，業據鴻嘉公司負責人周永鴻供述如前，又被告史明潔係與弘暘公司實際負責人「戴雲豪」有犯意聯絡及行為分擔，業經本院依前揭事證認定在案，況買受假發票之公司負責人與開立假發票之公司負責人、會計等要職之人員未實際接洽，此為買賣假發票而無真實交易之公司間所當然之理，且買賣假發票之公司間，就交付假發票本無須由公司實際負責人或會計親自為之，或以寄送、他人轉交等方式亦可達成。又被告史明潔案發當時與實際負責人「戴雲豪」同居，並負責收取發票及申報稅務之要職，其非負責親自交付假發票予附表一至十四之公司之跑腿工作，而未與附表一至十四公司負責人見面亦非悖於常情。是縱認附表一至十四所示之公司負責人均未曾與被告史明潔接洽，仍無礙於本件犯行之成立。故本件事證已臻明確，揆諸上開規定，此項調查證據聲請亦無調查之必要。

  ㈤綜上所述，被告史明潔所辯均不足採，本案事證明確，被告史明潔犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

  ㈠被告史明潔行為後，稅捐稽徵法第43條雖於103年6月4日修正公布，並自同年6月6日施行，惟該次修正，僅將原第1項後段規定移至第2項，及將原第2項規定移至第3項，並刪除「除觸犯刑法者移送法辦外」等文字，而該條第1項規定之要件與法定本刑，則均未變更，此項修正非屬刑法第2條之法律變更，尚無比較新舊法之問題，應逕行適用裁判時法。

  ㈡營利事業銷貨統一發票，係屬商業會計法第15條所指商業會計憑證之一種。是核被告史明潔如附表一至十四所示各次犯行，除附表十所示犯行係犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪外，其餘各次犯行均係犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐罪。被告史明潔與「戴雲豪」就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告史明潔雖不具弘暘公司商業負責人之身分，亦非實際負責業務之人，然其與弘暘公司實際負責人而辦理該公司會計事務之「戴雲豪」共犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪，屬無身分或特定關係之人與有身分特定關係之人共同實施，此部分依刑法第31條第1項規定，仍應論以共同正犯，並依同條但書規定減輕其刑。

  ㈢營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1第1項規定，應分別於每年1月、3月、5月、7月、9月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，似難認定逃漏營業稅可符合接續犯之行為概念（最高法院101年度台上字第4362號判決意旨參照）。查弘暘公司及附表一至十四所示營業人既係以每2月為一期申報營業稅，即應以「一期」作為認定本件填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐次數之計算標準，故起訴書認應論以接續犯，尚有未洽。被告史明潔於附表一至十四之各同一營業稅期內，陸續填製多張不實之統一發票會計憑證並交付不同營業人，則其行為從客觀上觀察，為欲達同一目的之接續數個舉動，主觀上顯係基於一貫之犯意，客觀上各動作時間接近，行為獨立性極為薄弱，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價。另被告史明潔於附表一至九、附表十一至十四所示同一營業稅期內同時填製不實會計憑證並幫助他人逃漏稅捐，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一重論以商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪。

  ㈣被告史明潔如附表一至五之犯罪時間均係在96年4月24日之前（其中就附表五部分，依有利被告史明潔之認定，認為該附表所示發票之開立時間均在96年4月24日之前），合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應分別依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1如附表一至五「宣告刑」欄所示，並諭知如易科罰金之折算標準。

  ㈤數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。被告史明潔所犯上開犯行時間相隔未遠、侵害法益相同，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告史明潔造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告史明潔行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告史明潔就本案所犯應定如主文欄所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

  ㈥被告史明潔如附表一至十四所示之填製不實會計憑證罪，共14罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、沒收說明：

    被告史明潔之子尹建文、尹政文於97年度分別自弘暘公司  領取薪資18萬元、1萬8千元，然該等款項並非由被告史明潔領受，亦無證據足認屬開立不實發票犯行之犯罪所得，均不予宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分：

    公訴意旨另以：被告史明潔與「戴雲豪」共同基於虛開發票幫助他人逃漏稅捐及填載不實會計憑證之犯意聯絡，明知弘暘公司自95年7月至98年6月間，未實際銷貨予附表一至九、附表十一至十四所示之文弓公司、寶威公司、新富公司、英嘉公司、同原公司、鴻嘉公司、稟科公司、德記公司、天河公司、三來公司、冠鈺公司、萬喜公司、達斯特公司、亞洲多寶公司、天霖公司、偉達興公司、易吉購公司、願景于公司、卉政公司、久菖公司，竟開立不實統一發票計105紙予上開營業人充作進項憑證使用，嗣該等營業人將其中104紙，金額合計4015萬2631元之統一發票，申報扣抵進項稅額，幫助該等營業人逃漏營業稅200萬7634元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於營業稅課徵查核之正確性，因認被告史明潔涉犯商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而填製會計憑證及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐等罪嫌云云。然本案被告史明潔幫助他人逃漏稅捐之實際數額僅為134萬4716元，就公訴意旨所指上開犯行，除前揭經本院論罪科刑之部分外，就逾此數額之部分，難認被告史明潔有何幫助逃漏稅捐犯行。因該等部分分別與附表一至九、附表十一至十四部分，具有接續犯、想像競合犯之實質上、裁判上一罪關係，故就此部分不另為無罪之諭知。

貳、無罪（被告周永鴻）部分：

一、公訴意旨略以：被告周永鴻係臺北市○○區○○路0段00號2樓之10永鴻會計事務所之負責人，以受託辦理工商登記、記帳、申報稅捐為業務，為商業會計法第71條所稱依法受託代他人處理會計事務之人員。周永鴻於95年4月間，受弘暘公司登記負責人陳慶家及實際負責人林文輝（原名林為彬）之委託，辦理弘暘公司設立登記及代購發票事宜，因而持有弘暘公司之公司大小章、發票章及空白發票，竟與共同被告史明潔及「戴雲豪」共同基於虛開發票幫助他人逃漏稅捐及填載不實會計憑證之犯意聯絡，明知弘暘公司自95年7月至98年6月間，未實際銷貨予附表一至十四所示之公司，竟開立如附表一至十四之不實統一發票予上開營業人充作進項憑證使用，嗣該等營業人持以申報扣抵進項稅額（除附表三編號1之QU00000000號發票外），幫助該等營業人逃漏營業稅200萬7,634元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於營業稅課徵查核之正確性，因認被告周永鴻涉犯商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而填製會計憑證及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。

三、公訴意旨認被告周永鴻涉有上開罪嫌，係以被告周永鴻於檢察事務官詢問及偵查中之供述、證人即史明潔、陳慶家、林文輝、胡玉美於檢察事務官詢問及偵查中、劉秀臣於高雄市國稅局人員詢問時之證述、財政部北區國稅局104年1月27日北區國稅新店銷審字第1042282522號函暨所附使用統一發票申請書、弘暘公司設立及變更登記資料、高雄市國稅局94年度及96年度綜合所得稅各類所得資料清單、財政部高雄市國稅局刑事案件告發書、專案申請調檔查核清單、營業人進銷項交易對項彙加明細表、稅籍資料等證據，為其主要論據。惟訊據被告周永鴻固供述其為弘暘公司辦理設立登記、領取發票等情，惟堅決否認有填製不實會計憑證、幫助逃漏稅捐之犯行，辯稱：伊把弘暘公司的大小章、發票章、95年3月至6月的空白發票都移轉給「戴雲豪」、謝震翰，弘暘公司遷移到高雄之後之事伊都不知道，也完全沒有經手，伊沒有開過弘暘公司之發票等語。經查：

  ㈠被告周永鴻於95年4 月間，受弘暘公司原登記負責人陳慶家、實際負責人林文輝之委託，辦理弘暘公司設立登記及代購發票事宜，因而持有弘暘公司之公司大小章、發票章及空白發票之事實，業據被告周永鴻於檢察事務官詢問、偵查及原審審理中供述綦詳（見高雄地檢署102年度他字第3300號卷第19至24頁，新北地檢署103年度偵字第978號卷第17、32至33頁，桃園地檢署103年度偵字第19265號卷第18至19、111至112、159頁，原審104年度審重訴字第1號卷第60至61頁、105年度重訴字第38號卷一第69至71、78至79頁、104年度重訴字第34號卷三第130至133頁），核與證人陳慶家於偵查及原審審理中及證人林文輝於偵查中之證述相符（見高雄地檢署101年度他字第9379號卷第136至137頁，高雄地檢署102年度他字第3300號卷第11頁背面，新北地檢署103年度偵字第978號卷第16頁背面、第30至32、76至78頁，原審105年度重訴字第38號卷二第42至47、49頁），並有財政部北區國稅局104年1月27日北區國稅新店銷審字第1042282522號函暨弘暘公司使用統一發票申請書1份在卷可稽（見桃園地檢署103年度偵字第19265號卷第122-123頁）。堪信為真實。

  ㈡然證人即被告史明潔於檢察事務官詢問及原審審理時供稱或證稱：「周永鴻沒有使用過弘暘公司的發票，弘暘公司搬到高雄之後，報稅是由劉秀臣會計師事務所負責，我沒有和周永鴻合作處理弘暘公司發票」等語（見桃園地檢署103年度偵字第19265號卷第111、227頁，原審104年度重訴字第34號卷一第69、84頁、104年度重訴字第34號卷三第133頁），核與被告周永鴻於原審審理中供稱：「案發期間我沒有以弘暘公司名義開發票給他人，我幫弘暘公司報了95年5、6月份的營業稅之後，我就沒有幫弘暘公司領取該年7、8月份的空白發票」等語吻合（見原審104年度重訴字第34號卷一第78至79頁），且附表一至十四所示發票之開立日期，亦均在被告周永鴻所述弘暘公司轉讓時點（95年6月間某日）之後。又衡諸常情，若被告周永鴻於弘暘公司轉讓時已知悉被告史明潔、「戴雲豪」等人弘暘公司將大量開立、收受不實統一發票，則被告史明潔理應將弘暘公司報稅事務逕行委由事務所址設臺北市之被告周永鴻處理即可，無須大費周章將弘暘公司發票從臺北市攜帶至高雄市，再交由不知情之劉秀臣處理報稅事務，徒增不法情事遭查獲之風險。由此觀之，被告周永鴻前揭所辯，尚屬可採。

  ㈢公訴意旨雖以：證人陳慶家於原審審理中證稱：弘暘公司送到經濟部資料上面的「陳慶家」都不是其簽的，其不要繼續經營弘暘公司要退出，但沒有跟林文輝、周永鴻說要變更公司登記云云（見原審104年度重訴字第34號卷二第44至第45頁）、證人林文輝於偵查中證稱：弘暘公司沒有轉讓給他人，也沒有辦理註銷登記，因為其等都不懂云云（見新北地檢署103年度偵字第978號卷第78頁）、證人胡玉美於原審審理中證稱：辦理公司設立登記之後，有的人就會自己去申報401報表（即營業人銷售額與稅額申報書），如果公司沒有提出這個委託，其等不會主動去幫他們辦理，曾經看過史明潔來事務所辦理弘暘公司轉讓的業務，都是被告周永鴻與被告史明潔聯絡，只有將東西交給被告史明潔、「戴雲豪」，弘暘公司的整套資料是被告周永鴻拿回事務所給其的，並不是原本的弘暘公司董事或股東所交付，看過謝震翰，但對要轉讓弘暘公司一方是誰到場沒有印象等語（見原審104年度重訴字第34號卷二第73至77頁），固可證明弘暘公司之轉讓事宜，確係被告周永鴻所處理，但不足以證明被告周永鴻有參與弘暘公司虛開不實之統一發票供其他公司作為扣抵進項稅額之事實。況證人陳慶家於偵查及原審審理中均證稱：「弘暘公司成立時是由林文輝先去找周永鴻，是林文輝說要成立公司，不是我擅作主張，我根本不想當負責人」云云（見高雄地檢署101年度他字第9379號卷第136頁背面，新北地檢署103年度偵字第978號卷第31頁背面、76頁背面，原審104年度重訴字第34號卷二第42至43頁），而證人林文輝於偵查中證稱：「我根本不認識周永鴻，我們沒有去辦公司設立登記，我也不是股東，我沒印象曾被登記為股東，當初是找另一個人代辦，那人說不好辦，後來我們從報紙上找到周永鴻，我就把周永鴻的電話拿給陳慶家」云云（見新北地檢署103年度偵字第978號卷第30至31頁、77頁背面）。互核證人陳慶家、林文輝之證述，就其等是否辦理弘暘公司設立登記、是否擔任負責人或股東、係由何人先與周永鴻聯繫等節，2人所述多有相左或矛盾之處，足見其2人就有關弘暘公司之實際情況，顯有互相推諉卸責之情，則其2人首揭證述之憑信性，已有可疑。再又證人胡玉美於偵查及原審審理中均證稱：「我當時看報表發現弘暘公司應繳的費用還沒收到，所以周永鴻就去找弘暘公司的人，但是找不到」等語（見新北地檢署103年度偵字第978號卷第75頁，原審104年度重訴字第34號卷二第75頁背面），而被告周永鴻於原審審理中供稱：在弘暘公司轉讓前，都是由我去報營業稅，因為時間到了還是要報營業稅，否則會被罰錢等語（見原審104年度重訴字第34號卷三第130至131頁）。故尚難僅以弘暘公司轉讓前之營業稅係由周永鴻申報、轉讓時由周永鴻交付相關文件資料等節，即遽為被告周永鴻有共犯虛開統一發票之不利認定。

  ㈣公訴意旨另以：弘暘公司於95年12月28日變更登記負責人前後，另有寶勝公司收受弘暘公司開立之不實發票及寶威公司、宏嘉公司、詠勝國際企業有限公司、金暉環保科技股份有限公司開立不實發票與弘暘公司作為進項憑證，而被告周永鴻就上開案件均有涉入（分別業經原審102 年度審簡字第423 號、臺北地院103 年度審簡字第411 號、103 年度審訴字第358 號、103 年度訴字第156 號、臺灣士林地方法院104年度訴字第147 號判決在案），益加坐實弘暘公司自始都在被告周永鴻掌握之下，而與史明潔同為本案弘暘公司提供不實發票之行為人云云。然被告周永鴻既就弘暘公司轉讓後之事務均未參與，卷內復無事證足認其代為將弘暘公司轉讓予「戴雲豪」時，已就「戴雲豪」、被告史明潔將利用弘暘公司名義開立不實發票一事有所知悉，自不能以被告周永鴻事後曾收受弘暘公司開立之不實發票、開立不實發票予弘暘公司等節，遽認被告周永鴻與史明潔、「戴雲豪」有何共犯關係。

四、綜上所述，被告周永鴻上開所辯：「我把弘暘公司的大小章、發票章、95年3 月至6 月的空白發票都移轉給「戴雲豪」、謝震翰，弘暘公司遷移到高雄之後的事我都不知道，也完全沒有經手，我沒有開過弘暘公司的發票」等語，尚堪採信；公訴意旨所指被告周永鴻與史明潔、「戴雲豪」有犯意聯絡與行為分擔一節，尚屬不能證明。此外，依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告周永鴻確有商業會計法第71條第1 款之明知為不實之事項而填製會計憑證及稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐犯行，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告周永鴻有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，應為有利於被告周永鴻之認定，本案既不能證明被告周永鴻犯罪，依法自應為其無罪之諭知。

參、維持原判決及駁回上訴之理由：

  ㈠被告史明潔部分：

    本院審理結果，認原審以被告史明潔犯罪事證明確，適用商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法第43條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：史明潔犯如附表一至附表十四所示之罪，各處如附表一至附表十四「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告史明潔猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

  ㈡被告周永鴻部分：

    本院審理結果，認原審對被告周永鴻為無罪之判決，已於原判決內詳細論述其理由，其認事用法均為妥適，應予維持。檢察官上訴意旨略以：由被告周永鴻之前案紀錄可知，其至少於94年8月16日起，即與「戴雲豪」就虛開發票乙事有所合作，甚至於95年3月20日親自擔任公司名義負責人虛開發票。弘暘公司從95年4月設立起就沒有營業，被告周永鴻於95年6月宣稱收不到規費，就馬上將僅成立二個月的弘暘公司轉讓予「戴雲豪」，被告周永鴻應知「戴雲豪」於95年6月收購弘暘公司是要用來虛開發票，卻仍將弘暘公司大小章、發票章、95年3至6月空白發票都交付給「戴雲豪」，足以評價為與被告史明潔、「戴雲豪」共同填製不實之會計憑證、幫助他人逃漏稅捐罪之共同正犯云云。然原判決已就被告周永鴻之前科資料與本案無涉，且依檢察官提出之卷證不能證明被告周永鴻有共同參與開立不實統一發票之犯行，詳為論述（見原判決第19至20頁），是檢察官仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實或法律上之爭執，指摘原判決被告周永鴻無罪違法，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中    華    民    國    109   年    1     月    9     日

                  刑事第八庭  審判長法  官  陳世宗

                                    法  官  呂寧莉

                                    法  官  周明鴻

以上正本證明與原本無異。

無罪部分，被告不得上訴。

其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。惟檢察官就本院維持原審無罪判決提起訴上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

                                    書記官  謝雪紅

中    華    民    國    109   年    1     月    9     日

附錄：本案論罪科刑法條全文

商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果

    。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之

    結果。

稅捐稽徵法第43條

教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金。

稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

稅務稽徵人員違反第33條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。

附表二：95年9 、10月份（幫助逃漏營業稅額共計：40,889元）

附表三：95年11、12月份（幫助逃漏營業稅額共計：71,551元）

附表四：96年1 、2 月份（幫助逃漏營業稅額共計：147,153 元）

附表五：96年3、4 月份（幫助逃漏營業稅額共計：24,684 元）

附表六：96年7 、8 月份（幫助逃漏營業稅額共計：62,063元）

附表七：96年9、10月份（幫助逃漏營業稅額共計：62,148元）

附表八：96年11、12月份（幫助逃漏營業稅額共計：175,919 元）

附表九：97年1 、2 月份（幫助逃漏營業稅額共計：78,845元）

附表十：97年3 、4 月份（幫助逃漏營業稅額共計：0 元）

附表十一：97年5 、6 月份（幫助逃漏營業稅額共計：131,796元）

附表十二：97年7 、8 月份（幫助逃漏營業稅額共計：239,196元）

附表十三：97年9 、10月份（幫助逃漏營業稅額共計：65,611元）

附表十四：97年11、12月份（幫助逃漏營業稅額共計：217,233元）

附表十五：