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臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　108年度聲再字第179號 再審聲請人 即受判決人　陳宗達 選任辯護人　蕭仁杰律師 上列再審聲請人即受判決人因侵占案件，對於本院 107年度上易 字第 918號，中華民國108年4月10日第二審確定判決（原審案號 ：臺灣新北地方法院106年度易字第955號，起訴案號：臺灣新北 地方法院檢察署105年度偵字第24281號），聲請再審，本院裁定 如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略以： （一）再審聲請人即受判決人陳宗達（下稱聲請人）為嘉騏公司 之實際負責人，且嘉騏公司之實際出資人亦僅聲請人 1人 ，嘉騏公司其餘登記有案之股東諸如洪尖葉、陳碧珠等人 均係掛名之股東。聲請人既為嘉騏公司之唯一出資人，亦 為嘉騏公司之實際負責人，則嘉騏公司經營之盈、虧實質 上均由聲請人一人單獨享受或負擔。從而嘉騏公司與聲請 人間乃屬實質單一之利害共同體，聲請人主觀上豈可能具 有侵占嘉騏公司財物之動機或必要，聲請人主觀上亦無不 法所有之意圖甚明。 （二）聲請人於民國87年前曾經與案外人洪龍泉共同投資廢河道 土地，於出賣後獲得利潤（含本金在內）共計新臺幣（下 同）1億8千萬元，嗣經洪龍泉與聲請人同意將此筆1億8千 萬元出借予嘉騏公司作為建築儷京社區大樓之經費，嘉騏 公司亦承諾於儷京大樓完工後，分 3期清償聲請人及洪龍 泉。惟儷京大樓因故未能順利完工，導致聲請人所借予嘉 騏公司之上開金額未能獲得清償，從而截至目前為止，嘉 騏公司仍然積欠聲請人個人數千萬元以上之債務。上開備 忘錄所記載之內容並非僅有 170餘萬元之優先清償約定， 尚包含1億8千萬元資金之挹注，而因 170餘萬元係聲請人 平日陸續借予嘉騏公司之小額零用金，累積借貸之金額比 較小，始於備忘錄約定此一部分小額債務優先清償給聲請 人，至1億8千萬元之債務於備忘錄係約定於儷京大樓完工 後，分 3期清償予聲請人及洪龍泉。從而嘉騏公司所積欠 聲請人債務金額絕非僅如告發人洪永銘所稱之17 0餘萬。 聲請人經營嘉騏公司期間，因建築儷京社區大樓及香隄大 街社區大樓，確實曾陸續借貸資金給嘉騏公司作為營業經 費使用，此有各工地暫收- 陳總明細表影本可憑，此外公 司當時之財務部副理柳綉卿與製作上開各工地暫收- 陳總 明細表之會計高千惠 2人，於臺灣新北地方法院（下稱原 審法院）107年度易字第144號背信一案審理作證時，業已 證明聲請人確實曾經陸續借貸大筆金額給嘉騏公司做為建 築儷京社區大樓及香隄大街社區大樓之經費使用，益證聲 請人確實為嘉騏公司之債權人。至聲請人之辯護人於歷次 答辯書狀所提到聲請人對於嘉騏公司之債權數額先後曾為 數千萬元、上億元等不同之表示，實係因分別立基於備忘 錄所記載之內容及聲請人向盛昆企業有限公司（下稱盛昆 公司）所借款挹注予嘉騏公司等不同面向而為分別之論述 ，絕非聲請人杜撰卸責之詞。職是，聲請人不但係嘉騏公 司之實際負責人，亦為該公司之鉅額債權人，從而，聲請 人以嘉騏公司實際負責人之身分將販售建築執照所得1,75 0 萬元用以清償予嘉騏公司之債權人即聲請人，此乃屬合 法之清償債務行為，聲請人主觀上確實無「變易其原來之 持有意思而為不法所有之意思」。本案嘉騏公司並未曾向 主管機關聲請公司解散登記，亦未依法解散或依法清算， 亦未分派賸餘之財產，聲請人更無未循法定程序而私自約 定清算分配賸餘財產之事實。又聲請人確實為該公司之債 權人，縱使聲請人之債權不具有優先清償之效力，然聲請 人基於債權人之身分而收受 1,750萬元之清償，乃屬合情 合理又合法，何來主觀上具有不法所有之意圖？職是，原 確定判決之論述顯然有悖論理法則，亦有判決不適用法則 之違背法令。 （三）且依本院107年度上易字第165號刑事判決略以：所謂不法 所有之意圖，乃指行為人對所求要之利益並不具備已屆期 且無抗辯存在之請求權，從反面解釋，行為人對所求之利 益具備已屆期且無抗辯存在之請求權，即不該當於不法所 有意圖之主觀構成要件。是聲請人之行為核與刑法業務侵 占罪之主觀構成要件是否該當，即聲請人之行為是否該當 於「不法所有之意圖」，即應調查聲請人是否對嘉騏公司 具備已屆期且無抗辯存在之清償借款請求權。原審對於聲 請人是否對嘉騏公司具備已屆期且無抗辯存在之清償借款 請求權存在之證據，依法乃係應於審判期日調查之證據， 且經聲請人於一審、二審審理時先後具狀聲請調查證據， 詎原審均未予調查，亦漏未審酌，聲請人聲請再審應有理 由。 （四）聲請人於法務部調查局航業調查處基隆調查站詢問時提及 「顧問費」一事，實係因聲請人原本要將該建造執照出售 予長城公司，當初聲請人與長城公司之負責人張傳芳洽談 該建造執照出售事宜時，張傳芳曾因特別之考量而建議以 「顧問費」之名義代替買賣。且當時因為建案周邊有鄰損 及抗爭之棘手問題存在，從而，張傳芳才會另外要求嘉騏 公司除了出售該建造執照外，另委由聲請人協助處理上開 2 項棘手問題之解決與排除，故才會有「顧問費」一說。 惟後來張傳芳卻將該建造執照出售事宜居間介紹給亮品公 司，由亮品公司負責人曾忠信與聲請人洽商，但洽商過程 中，曾忠信並未提及「顧問費」一事，此乃「顧問費」出 現之始末。且當聲請人初次接獲前開基隆調查站之詢問時 ，因事先不知為何聲請人，且詢問當時事隔已經 5年，瞬 間無法馬上恢復完整清晰及時間先後之記憶，所以才會有 「顧問費」一說，並非聲請人故意隱瞞事實所致。而張傳 芳於基隆調查站證稱本案純粹係買賣建造執照，與顧問費 無關云云，顯係基於其個人主觀考量而為與事實有所出入 之陳述。 （五）本案確實為合法之清償債務行為，聲請人主觀上確實無「 不法所有之意圖」，是聲請人之行為核與刑法業務侵占罪 之構成要件有間，不能遽以該罪相繩。詎原審竟先入為主 ，自始即認定聲請人該當業務侵占罪，不予採信聲請人之 答辯，且就依法應於審判期日調查之證據而未予調查，竟 泛稱該待證事實之調查，與本案犯行無涉，核無傳喚必要 云云。從而，原判決確有足生影響於判決之重要證據漏未 審酌。請准傳訊聲請人聲請調查之證人出庭再開審判程序 ，以維聲請人之權益云云。 二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一， 或第 421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准 許之。次按刑事訴訟法第 421條規定，不得上訴於第三審法 院之案件，除前條規定外，其經第二審法院確定之有罪判決 ，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決 人之利益，聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據 漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查 而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如 經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決 而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影 響於該判決之結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則 、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者， 即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。故該條所規定因重 要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係 且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨 及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（ 最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。又再審及非 常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係 為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程 序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者， 係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範 疇，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟 ，現行制度下，尚與聲請再審事由無涉。 三、經查： （一）本院107年度上易字第918號原確定判決，係以聲請人之供 述、證人即亮品公司負責人曾忠信、長城公司負責人張傳 芳、證人洪永銘之證述、基隆市政府（82）基府工建字第 0085號建造執照影本（下稱0085號建照）、變更起造人申 報書及施工管理登錄表影本、嘉騏公司與長城公司99年11 月23日協議書影本、證人曾忠信提供之補充協議書影本、 支票影本 2張（含聲請人簽收註記文字）、亮品公司匯款 單據及轉帳傳票、莊錦雀開戶資料及交易明細、嘉騏公司 登記資料各 1份等為綜合判斷，而認定聲請人意圖為自己 不法之所有，並基於業務侵占之犯意，於持有嘉騏公司出 售0085號建照之價金 1,750萬元後，將上開款項全數侵占 入己，而未解交嘉騏公司，因而論以刑法第336條第2項之 業務侵占罪，業已於原確定判決內詳予敘明認定之理由及 證據，並對聲請人之辯解詳予指駁，且說明捨棄不採之理 由，有本院107年度上易字第918號判決影本 1份附卷可憑 ，並經本院調取原確定判決案件全卷核閱無訛。 （二）聲請意旨㈠雖謂聲請人為嘉騏公司之唯一實際出資人，嘉 騏公司經營之盈、虧實質上由其一人單獨享受或負擔，其 主觀上不可能具有侵占嘉騏公司財物之動機或必要，即無 不法所有之意圖云云。惟原確定判決業已說明公司為法人 組織，與自然人股東為不同之權利義務主體，而公司資產 為公司債權之總擔保，縱使擁有絕大部分之股權，甚至實 質上掌握百分之百股權之股東，仍不得任意挪用公司資產 ，或以帳面上之保留盈餘之數字按出資比例領回，以免損 及公司股東、債權人、員工、政府課徵稅額之權益。而00 85號建照既為嘉騏公司之財產，則該建照出售予亮品公司 而得之 1,750萬元，亦應為全體債權人之總擔保甚明；聲 請人為嘉騏公司之負責人，亦不能任意挪用、處分該財產 ，遑論將之置於自己實力支配之下後、變更為所有之意思 、侵占入己，以免損及公司股東、債權人、員工、政府課 徵稅額之權益。是原確定判決業於理由欄貳、一、㈡2.內 敘明得心證之理由，所為論斷，並無認定事實未憑證據之 情形，亦無採證違法、調查未盡或適用自白、補強、經驗 、論理等證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違誤情形 。聲請人再執陳詞聲請再審，顯係就原確定判決已經審酌 之證據及事項，徒憑己意再行爭執，與刑事訴訟法第 421 條重要證據漏未審酌之要件自屬不符。 （三）聲請意旨㈡另以其確為嘉騏公司之債權人，其基於債權人 之身分而收受 1,750萬元之清償，主觀上並無不法所有之 意圖云云。然原確定判決已說明聲請人於調查局詢問、偵 訊時就其取得該 1,750萬元之陳述前後不一，且與其於原 審及本院107年度上易字第918號審理時辯解之情節不符， 並敘明聲請人雖稱其亦為嘉騏公司之債權人，然其自陳對 嘉騏公司無任何優先債權，且嘉騏公司營運如有困難，自 應依法解散清算或召開股東會、董事會以解決債務，卷內 亦無所有債權人或債務人完整資料可憑，則聲請人自行主 張優先受償，亦未通知其他債權人，難認其所辯堪採，因 而認定聲請人主觀上具有不法所有之意圖，並具有侵占之 犯意。聲請人就原確定判決證據取捨論斷之事項而為指摘 ，然上開各節均係聲請人在審判當時所明知並提出，原確 定判決並已詳述何以認定聲請人具不法所有意圖之理由， 並無就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形。從而 ，聲請意旨指摘原確定判決認定聲請人主觀上具不法所有 之意圖不當，無非執已經原確定判決指駁並摒棄不採之辯 解，重為事實上之爭論，尚與刑事訴訟法第 421條規定之 要件不符。至聲請人指摘原確定判決有不適用法則之違背 法令之情形，係得否聲請非常上訴之範疇，核非再審程序 所得審究，自與法定再審事由不符，附此敘明。 （四）聲請意旨㈢再以原確定判決疏未調查聲請人是否對嘉騏公 司具備已屆期且無抗辯存在之清償借款請求權聲請再審云 云。然原確定判決已敘明聲請人聲請傳喚證人高千惠、柳 綉卿、洪賢良及王德綱，因本案事證已明，且該待證事實 之調查，與聲請人本案犯行無涉，認無傳喚之必要，已敘 明不予調查之理由。且聲請人於本院107年度上易字第918 號審理時聲請傳喚證人高千惠、柳綉卿、洪賢良、王德綱 、陳鈺婷、陳宗波及聲請向第一商業銀行樹林分行調取盛 昆公司匯款至嘉騏公司之相關匯款單據或書面資料，僅係 為證明聲請人確係嘉騏公司債權人；聲請傳喚證人柳綉卿 、洪尖葉、陳碧珠及陳宗波，僅係為證明嘉騏公司均係由 聲請人籌措設立公司時所需資金，其他掛名股東均未實際 出資云云。上開聲請調查證據事項縱未經原審法院或本院 107年度上易字第918號審理時調查，然聲請人主張之待證 事實縱可獲證明，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，仍 難以動搖原確定判決所認定之事實，而不足生影響於該判 決之結果並為聲請人有利之判決，亦不符合再審要件。 （五）末以，聲請意旨㈣所指顧問費一事，並非聲請人故意隱瞞 云云。惟聲請人於原審及本院107年度上易字第918號審理 時既已就顧問費一情為相同之主張，且聲請人所述與證人 張傳芳既有不符，已足證聲請人所述難以憑信，是聲請人 此節所辯，業經法院加以調查，而本於論理法則、經驗法 則為證據之取捨，不採為聲請人有利之認定，自不得據為 再審之理由。 四、綜上，聲請人上開所指，係就原確定判決已說明論斷之事項 及調查之證據，徒憑己見為相異評價之主張；且聲請人提出 上開證據資料，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均顯不 足以動搖原有罪判決之認定結果，經核與刑事訴訟法第 421 條之再審要件不符。其據以聲請再審，為無理由，應予駁回 。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 22 日 刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印 法 官 黃雅芬 法 官 謝梨敏 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 陳盈芝 中 華 民 國 108 年 5 月 23 日