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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度金上訴字第10號 上　訴　人 即　被　告　林文吉 選任辯護人　洪寧律師 　　　　　　洪志青律師 上　訴　人 即　被　告　黃馨慧 選任辯護人　鄭惠蓉律師 上　訴　人 即　被　告　沈欣潔 選任辯護人　顏世翠律師 　　　　　　黃健誠律師 　　　　　　王展星律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院10 6年度金訴字第44號，中華民國107年12月26日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第7441號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於沈欣潔沒收部分撤銷。 沈欣潔犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 林文吉、沈欣潔均緩刑貳年，並均應於本判決確定後陸個月內向 公庫支付新臺幣捌萬元；黃馨慧緩刑貳年，並應於本判決確定後 陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。 犯罪事實 林文吉、黃馨慧於民國104年間在元大商業銀行股份有限公司 （係元大金融控股股份有限公司百分之百持股之子公司；下稱 元大銀行）任職，林文吉擔任該銀行法人金融業務部資深經理 、黃馨慧為信託部經理及業務企劃組組長；沈欣潔則在德勤財 務顧問股份有限公司（下稱德勤財顧公司）擔任副理。 緣股票上市之元大金融控股股份有限公司（交易代號：2885， 下稱元大金控公司）有意收購當時亦為股票上市之大眾商業銀 行股份有限公司（交易代號：2847，下稱大眾銀行），經元大 金控公司向大眾銀行表達意願後，雙方在104年7月15日初步接 觸討論併購事宜（元大金控公司內部以「Project Tea」專案 稱之），同年7月20日元大金控公司向大眾銀行表達欲以股權 轉換方式進行併購，同年7月27日雙方開始針對「股份轉換意 向書」草案進行協商，經7月29日及30日密集討論，雙方評估 可在此架構下進行後續協商，而具有進行併購協商之可能性， 元大金控公司即在同年7月31日啟動內部併購程序，包括召開 專案會議及外部顧問會議，並準備後續對大眾銀行進行「盡職 調查」（Due Diligence，簡稱D.D.，又稱「實地查核」，以 下均稱「盡職調查」），旋於7月31日（星期五）及8月1日（ 星期六）與大眾銀行方面溝通「盡職調查」之清單、時間、場 地及進行方式。而大眾銀行亦在同年7月30日委任德勤財顧公 司對元大金控公司財務、會計及稅務等事項為「盡職調查」。 是104年7月30日時，元大金控公司及大眾銀行雙方均有「朝向 完成併購協議」高度共識，更基於此共識，同意配合對方至自 己公司進行「盡職調查」。此時雙方公司成功達成後續併購協 議之可能性，不但已非低微而無法排除，實際上更已具相當高 之可能性。而「盡職調查」此消息所指涉相當可能發生之公司 併購，不但屬於「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消 息範圍及其公開方式管理辦法」第2條第2款所定之重大消息（ 即公開發行公司辦理重大之合併、收購、股份交換、轉換或受 讓事宜），且一旦成功，可望顯著影響元大金控公司及大眾銀 行之經營綜效及收益淨利，足以左右此二公司之營運狀況，對 二公司之財務、業務狀況將發生非常重大之影響，此消息一旦 公開，亦將顯著影響正當投資人之投資決策。亦即針對「元大 金控公司與大眾銀行已同意並準備開啟併購案之盡職調查程序 」此消息，經權衡「後續完成併購可能性」及「對公司影響程 度」，係屬重大影響元大金控公司及大眾銀行股票價格之消息 ，該消息內容此時亦已明確。 元大金控公司與大眾銀行談妥進行後續盡職調查程序後，元大 金控公司即委由子公司元大銀行針對大眾銀行之銀行業務進行 盡職調查。元大銀行於104年7月31日（星期五），由業務部執 行副總經理張宇指派林文吉，針對大眾銀行法人金融業務進行 盡職調查，林文吉於當日簽署「保密承諾書」，於同年8月3日 （星期一），信託部協理朱哲毅指派黃馨慧，針對大眾銀行信 託業務進行盡職調查，黃馨慧亦於當日簽署「保密承諾書」， 林文吉、黃馨慧因簽署上開承諾書，而基於職業關係直接知悉 「元大金控公司與大眾銀行已開啟併購之盡職調查程序」之涉 及併購消息。而德勤財顧公司亦基於大眾銀行之委任，由專案 經理賴柏勳告知沈欣潔上開二公司有意併購，並指派沈欣潔於 104年8月4日至元大金控公司，針對該金控公司財務稅務事項 進行盡職調查，沈欣潔基於職業關係而直接知悉「大眾銀行與 元大金控公司已開啟併購之盡職調查程序」之涉及併購消息。 此項涉及併購之消息，元大金控公司及大眾銀行分別於104年8 月13日（星期四）下午4時58分及下午5時45分，在臺灣證券交 易所股份有限公司（下稱證交所）「公開資訊觀測站」，公告 該二公司董事會已通過大眾銀行／元大金控公司簽署「股份轉 換契約主要條款協議」之決議案訊息，而告公開。其內容略為 ：「元大金控公司及大眾銀行董事會決議通過簽署『股份轉換 契約主要條款協議』，元大金控公司取得大眾銀行每1股普通 股之股份轉換對價定為：⑴現金新臺幣（下同）8.15元；及⑵ 按8.15元與元大金控公司普通股每股價值之換股比率計算之特 定數量元大金控公司上市普通股。」；經計算後，元大金控公 司擬以每股16.3元（股票、現金各半）之溢價，併購大眾銀行 股權。 林文吉、黃馨慧及沈欣潔明知依證券交易法之規定，基於職業 關係獲悉消息之人，於獲悉該公司有重大影響其股票價格之消 息時，在該消息未公開前或公開後18小時內，不得買賣該公司 之上市股票，竟仍基於內線交易之犯意，分別為下述買賣元大 金控公司或大眾銀行股票之行為： ㈠林文吉於104年8月12日，使用其富邦綜合證券股份有限公司 （下稱富邦證券）敦南分公司帳號000000號證券帳戶，以每 股13.9元之價格買進元大金控公司股票1,000股。 ㈡黃馨慧接續於104年8月10日、11日及12日，使用其統一綜合 證券股份有限公司（下稱統一證券）南京分公司帳號000000 號證券帳戶，以每股14.5元、14.5元及14.05元，分別買進 元大金控公司股票各5,000股，共計買入15,000股。 ㈢沈欣潔先於104年8月5日，使用其本人之凱基證券股份有限 公司（下稱凱基證券）建成分公司帳號0000000號證券帳戶 ，以每股12.6元買進大眾銀行股票1,000股，接續於同年8月 11日再以每股13元將該1,000股賣出。 元大金控公司與大眾銀行於104年8月13日下午，在證交所「公 開資訊觀測站」公開雙方公司董事會通過簽署「股份轉換契約 主要條款協議」之決議案重大訊息後，在次一交易日（即104 年8月14日），元大金控公司股票收盤價為每股14.35元，較前 一日收盤價每股13.55元，每股上漲0.8元，漲幅達5.9％；大 眾銀行股票收盤價為每股13.65元，較前一日收盤價每股12.45 元，每股上漲1.2元，漲幅達9.64％。 林文吉及黃馨慧因上開內線交易行為，以元大金控公司股票在 消息公開後10個營業日收盤平均價每股13.03元作為擬制性賣 出價格，並調整元大金控公司在104年8月13日除權後之價格及 股數後，林文吉有擬制性虧損531元，黃馨慧則有擬制性虧損 14,679元。沈欣潔因上開內線交易大眾銀行股票之行為，共獲 有400元之不法利得（均詳如附表三之計算）。 本案經金融監督管理委員會告發暨法務部調查局臺中市調查處 移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 證據能力部分： ㈠證人林立梅於調查局之證述，為被告林文吉以外之人於審判外 之陳述；證人朱哲毅於調查局之陳述，為被告黃馨慧以外之人 於審判外之陳述，核均無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 ，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告林文吉 、黃馨慧及其等選任之辯護人復於本院爭執證據能力（見本院 卷第223頁背面），依同法第159條第1項規定無證據能力。證 人朱哲毅於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，經檢察官告以具 結義務及偽證罪之處罰後，具結陳述（見A1-2卷第91頁反面至 93頁；詳細之卷宗號數請見附表一偵查及原審審理卷宗代號表 ），且查無顯不可信之情狀，被告黃馨慧及其辯護人復未指出 並證明上開證言有何顯不可信之情況，則證人朱哲毅於偵查中 具結後所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定自有 證據能力。被告黃馨慧及其辯護人認朱哲毅於檢察官具結所為 之陳述無證據能力，並無足採。 ㈡本判決以下引用採為認定被告林文吉、黃馨慧、沈欣潔犯罪事 實之證據，檢察官、被告3人及其等選任辯護人於本院均未爭 執證據能力（見本院卷第222至235、411至422頁），復經審酌 並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力。 認定犯罪事實之證據及理由 ㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林文吉、黃馨慧、沈欣潔於 本院審理時自承不諱（見本院卷第408、427、429頁），並據 證人張宇、朱哲毅、林立梅、莊雅評、廖慧萍、賴柏勳結證綦 詳（見A1-2卷第90至92、111至112、91頁反面至92頁、甲1-1 卷第62至75、115頁反面、124至141、147至157頁、本院卷第 308至327頁），復有電子郵件、被告林文吉、黃馨慧所簽之保 密承諾書、元大銀行107年8月17日元銀字第0000000000號函檢 送參與元大銀行與大眾銀行合併專案簽署保密承諾書名單、被 告沈欣潔所簽之大眾銀行指定人員專用同意書（見A1-1卷第15 2、161、189頁、甲1-1卷第52至54頁、A1-2卷第95頁）、富邦 證券敦南分公司交易查詢明細表（客戶帳號：0000-0000000） 、上開帳號證券存摺封面及內頁交易資料影本（見A1-1卷第15 3、154頁，以上為被告林文吉股票交易資料）、統一證券南京 分公司之委託人交易分戶帳（帳號：0000-0000000）、該證券 帳號有價證券買賣對帳單（見A1-1卷第162至164頁，以上為被 告黃馨慧股票交易資料）、凱基證券建成分公司之年度成交記 錄（帳號：0000000000-0）（見A1-1卷第190頁，以上為被告 沈欣潔交易資料）、網路新聞列印資料、財訊報導新聞資料、 經濟日報新聞資料、新聞影本（見A1-1卷第85頁正反面、甲被 告書狀1卷第39至43頁反面、54至57頁）、德勤財顧公司工作 底稿（外放，部份資料業經影印附於甲檢方書狀1卷第15至70 頁、本院卷第332至333頁）、證交所大眾銀行及元大金控股票 合併交易分析意見書所附資料（見A1-1卷第42至84頁）、元大 金控、大眾銀行於104年8月13日在證交所公開資訊觀測站發布 之合併訊息（見A1-1卷第207頁至208頁反面）、本院108年4月 30日勘驗筆錄（見本院卷第237頁）存卷可證。 ㈡且查： 1.禁止內線交易的理由，學理上有所謂「平等取得資訊理論」（ 健全市場理論），即在資訊公開原則下，所有市場參與者，應 平等取得相同資訊，一旦有人先知而利用，勢將違反公平原則 ，故公司內部人於知悉公司的內部消息後，若於尚未公開該內 部消息之前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人，進行 對等交易，則該行為本身，即已破壞證券市場交易制度的公平 性，足以影響一般投資人對證券市場的公正性、健全性信賴， 自應予以非難。而我國證券交易法所規範內線交易的成立，並 非以詐欺行為或違反信賴義務之存在，作為前提，亦即不專以 學理上所稱之「信賴關係理論」，憑為基礎，而係植基於「平 等取得資訊理論」的精神，兼及學理上所稱的「私取理論」， 著重在內部人（含準內部人、消息受領人）「獲悉（確實知悉 ）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息 未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票， 買入或賣出」，僅需該當該二要件即構成犯罪，屬學理上所稱 形式犯或舉動犯。至該內部人（含準內部人、消息受領人）於 知悉消息後，買賣股票，是否存有藉該交易獲利或避免損失的 「主觀意圖」，與犯罪之成立無涉；且內部人最終是否因該內 線交易而獲利益，亦非所問。 2.被告3人實際知悉之「元大金控公司及大眾銀行已開啟收購股 權之盡職調查程序」此消息，係重大影響元大金控公司及大眾 銀行股票價格之消息，且已臻「明確性」： ⑴行政機關依據立法授權，所制定具有填補空白刑法補充規範 的法規命令，具有等同法律的效力。該法規命令之本身，既 在於補充法律構成要件的事實內容，使臻明確化，從而，於 不違背法律保留原則，及不逸出法規範目的範圍內，自得作 為司法實務個案認定之參考。證券交易法於77年1月29日， 增訂公布第157條之1關於內線交易的規範，明文禁止利用內 部消息買賣公司股票，以健全我國證券市場之發展。依該條 第1項之規定，成立內線交易犯罪，必須內部人所獲悉者， 屬於發行股票公司有重大影響其股票之價格消息；而所稱有 重大影響其股票之價格消息，於第4項雖設有定義，惟乃屬 不確定的法律概念，於實務運作上，不免發生困擾。95年1 月11日乃修正公布該第4項，授權主管機關訂定重大消息之 範圍及其公開方式等相關事項。該項修正理由明指：「為將 內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所 參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點，涉及刑事處罰之 法律構成要件，如明定於本法，恐過於瑣碎，且較僵化，同 時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討重大消息內容， 以『維持彈性』，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權 主管機關，訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法定原則』 ，重大消息公開方式，宜予明定，爰參酌美國、日本規定， 併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方 式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』 之要求」，益見立法、行政、司法間，就此犯罪，究竟應如 何構成、判斷、認定與適用，行政主管機關居於關鍵性地位 。上揭所謂「有重大影響其股票價格之消息」乙語，依證券 交易法第157條之1第4項（嗣後經修正為第5項；下同，不贅 ）規定，係指「涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求 、公開收購（修正後增訂「其具體內容」5字），對其股票 價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定，有重要影響 之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關 定之。」主管機關即行政院金融監督管理委員會依此授權， 訂頒「證券交易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開 方式管理辦法」（99年12月22日修正為「證券交易法第157 條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」 ；下稱消息公開管理辦法），於第4條（修正後為第5條）就 重大消息之成立時點，規定為「事實發生日、協議日、簽約 日、付款日、委託日、成立日、過戶日、審計委員會或董事 會決議日或其他足資確定之日（後者修正後為『其他依具體 事證可得明確之日』；而於此修正意旨特別強調：『重大消 息，係以消息對投資人買賣證券之影響程度著眼，衡量其發 生之機率，及對投資人投資決定可能產生的影響，做綜合判 斷』，…『避免外界錯誤解讀重大消息須確定始成立』）， 以日期在前者為準。」顯然係採取「多元時點、日期在前」 之認定方式。可見在同一程序之不同時間，均有可能為重大 消息成立（明確）之時點，亦即強調消息成立（明確）之相 對性，此恰如同美國法院亦拒絕採用「鮮明界線法則」，而 以「個案特定事實調查」與「綜合權衡」，作為消息重大性 之判斷標準。此外，前揭修訂理由，既已明白載敘係參酌美 國聯邦最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日） 亦可為重大消息認定之時點，則依照美國聯邦最高法院兩件 案例「TSC案」與「Basic案」所建立之判斷基準：⑴若某一 事件對於公司發生影響，係屬「確定而清楚」者，此際應適 用TSC案界定「重大性」之判斷基準；具體以言，即「理性 的股東，極可能認為會是影響其投資決定的重要因素」，或 「一項消息如單獨考量，雖未能產生重大影響，但如連同其 他可獲得的資訊，綜合判斷結果，可能影響理性投資人的決 定時，亦符合此重大性質之要件」。⑵若某一事件本身，屬 於「或許會，或許不會發生」，或「尚未確定發生，僅是推 測性」之性質，則應適用Basic案所採用之「機率和影響程 度」，作為判斷基準。衡諸實際，一般而言，重大消息於達 到最後依法應公開或適合公開階段前，往往必須經歷一連串 的處理程序或時間上之發展，而後，該消息所涵蓋的內容或 所指涉的事件，才會終於成為事實，而其發展及經過情形， 每因具體個案不同而異。故於有多種時點存在時，認定重大 消息成立（明確）之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事 件的發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷究竟 哪一個時間點，「已達足以重大影響理性投資人的投資判斷 」（例如：對於重大影響股價消息的內涵，於一定期間，具 有相當〈高度〉地發生可能性），視為該「消息」是否已然 達到明確、重大的時點。更具體而言，在公開收購或合併的 情形，當併購協商進行到某一階段，倘一般理性投資人知悉 此項消息，已足以重大影響其投資的判斷，即已該當於「消 息明確」要件，而無待於「（確定）併購」，或消息所指涉 的事件，「必然成為事實」的時點，始認為「消息明確」。 如此，才能切實把握修法意旨，並更貼近一般投資人的法律 感情，及市場管理需要。 ⑵被告林文吉、黃馨慧及沈欣潔3人均因職業關係而實際知悉 「元大金控公司及大眾銀行已開啟收購股權之盡職調查程序 」之消息。在被告3人知悉此涉及併購之消息時，即使併購 程序尚處於開始盡職調查程序之階段，後續仍有相當程度之 失敗機率，但既「已進入盡職調查程序」，可知所謂「元大 金控公司收購大眾銀行股權」非但不是空穴來風，雙方公司 高層更必定已協商達成初步合意，方會合意開始進行雙方之 盡職調查，自足認已達合併成功之實質可能階段。在對公司 影響程度方面，以元大金控公司及大眾銀行之規模觀之，此 一消息引致之併購若成事實，可望顯著影響此二公司之經營 綜效及收益淨利，亦對二公司未來之財務、業務產生非常重 大之影響，換言之，對元大金控公司及大眾銀行之影響效應 非常巨大。對於一般正當投資人而言，此時若公開此消息， 應會積極買進元大金控公司或大眾銀行之股票，股價勢必上 漲，亦必影響元大金控公司及大眾銀行之股票在市場上之供 求，及影響市場上一般正當投資人交易元大金控公司或大眾 銀行股票之意願。因此，針對被告3人實際知悉之「元大金 控公司及大眾銀行開啟收購股權之盡職調查程序」此一涉及 併購之消息，經權衡其「發生機率」，及若確實併購成功將 對元大金控公司及大眾銀行之財務業務、股票價格、正當投 資人投資決定之影響效應，綜合判斷後，堪認此涉及併購之 消息必對一般正當投資人之投資判斷及決策有重要影響，是 屬重大影響公司股票價格之消息。 ⑶被告林文吉、黃馨慧在簽署前述保密承諾書時，被告沈欣潔 則在受指派進行盡職調查時，均明確知悉「元大金控公司與 大眾銀行已開啟為收購股權之盡職調查程序」此一涉及併購 之消息。此消息之本身，內容甚為具體、明確、特定，無任 何含糊不清之處，更非無事實基礎之臆測或空穴來風。且此 消息內涵係「雙方公司之併購協商已進展至相互進行盡職調 查之階段」，對一般正當投資人來說，既然已經達到「相互 進行盡職調查」之階段，即顯示雙方公司已經由多次之談判 協商，形成了朝向達成併購股權之高度共識，自然可以預期 雙方公司會依照調查結果進一步商議併購條件而至成功締約 、完成併購之合理期待及可能性。是此消息如予公開，顯然 會對正當投資人之投資決定產生影響，正當投資人對此等資 訊必然存有高度興趣，依前述標準及說明，此消息當然具有 「明確性」。 3.證券交易法第157條之1第1項所指之「公開」，應從保護投資 人公平取得資訊、公平利用資訊及維護證券交易市場健全之立 場，加以判斷。若某項消息只因報章媒體大幅報導，而使不特 定多數人得以共見共聞，即認已符合「公開」二字之字面意義 ，則對於該項消息之真偽，僅有公司內部人了然於胸，一般正 當投資人卻仍或信或疑，甚至必須付出額外之查證核實成本， 猶難以確知消息真偽更遑論為有效之利用；反之，公司內部人 毋須負擔該等額外之查證核實成本，亦能確知該消息之真偽。 換言之，即使某項消息業經報章媒體大幅報導，但只要該消息 並非由公司以公告週知方式對外發布、說明或證實，則終究僅 有公司內部人可精確知悉該消息真偽，對一般正當投資人而言 仍僅屬臆測，根本無法促進資訊之平等取得、利用乃至公平交 易，自不能認為為屬「已公開」之資訊。因此，一項內部消息 ，應以確保正當投資人能與公司內部人一樣正確、完整、及時 對該資訊進行評估、利用之方式，對外公告週知，方屬有效的 公開。具體而言，如政府規定重大消息應依特定方式公開者（ 如重大消息管理辦法規定由公司輸入公開資訊觀測站、在證交 所或櫃買中心基本市況報導網站中公告等），應依政府規定為 之；或由公司以召開記者會之方式，向發行量廣大之媒體發布 新聞及公開宣布，方能確實達成前述保護投資人公平取得、利 用資訊之目的，始能認符合本條「公開」之定義。是在元大金 控公司、大眾銀行分別於104年8月13日下午4時58分及下午5時 45分，依消息公開管理辦法，在證交所「公開資訊觀測站」公 告雙方公司董事會通過簽署「股份轉換契約主要條款協議」之 決議案，而將元大金控公司與大眾銀行達成併購之主要條款協 議之消息，對外公告週知時，該消息始屬「公開」；在此之前 ，雖經報章媒體多次報導該二公司併購之消息，但均未經元大 金控公司或大眾銀行出面證實，對市場正當投資人而言均無非 臆測性質，難認已公開。 ㈢綜上，足認被告3人於本院審理時之自白與事實相符，足以採 信。 起訴書認定有誤之處： 起訴書雖認被告林文吉有參與上開併購案之討論、協商事宜云 云，惟依證人即元大銀行法金業務部執行副總、被告林文吉之 直屬長官張宇證稱：元大金控公司併購大眾銀行之合併業務是 元大金控公司主導，整個合併過程，是由元大金控公司內部組 成的團隊操控、決定，我並沒有參與。我是104年7月31日在元 大銀行開會時，被告知元大金控公司正在規劃去合併大眾銀行 ，該專案取名Project Tea，要元大銀行相關部門認真去執行 盡職調查，此時我才知上開併購案。該會議是元大銀行副總級 的人才能參加，被告的層級並無法參加。因該會議指示要做盡 職調查，我便於會議後指示被告林文吉負責，要他去瞭解大眾 銀行法金的相關業務，並要被告林文吉簽署保密承諾書等語（ 見甲1-1卷第63至68頁），參以證管會依元大金控公司所提供 上開併購案參與人員資料整理之上開併購案相關過程表，暨元 大金控公司105年10月21日元金字第0000000000號函檢送104年 7月31日Project Tea會議金控參與開會之人員名單（見A1-1卷 第52至53、202至203頁），均無被告林文吉。足認被告林文吉 辯稱：其未參與上開併購案之討論、協商事宜等語，應認與事 實相符。起訴書上開認定，自有誤會。 綜上，本件事證明確，被告3人犯行，均堪認定，應依法論科 。 論罪及刑罰減輕之事由： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正 係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之 修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關 有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生 新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法 。被告3人行為後，證券交易法第171條於107年1月31日修正公 布施行，此次修正係因修正後刑法第38條之1就「犯罪所得」 之定義，與證券交易法93年4月28日修正第171條第2項「犯罪 所得」之立法說明，有所不同，爰將原第2項之「犯罪所得」 修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，目的係在使「犯 罪所得」明確化，修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後 「因犯罪獲取之財物或財產上利益」實屬相同，僅屬司法實務 見解之明文化，本案之刑罰效果並未變更，當無法律變更而應 比較適用新舊法之情形，應逕行適用裁判時即107年1月31日修 正後之規定，先予敘明。 ㈡核被告3人所為，均係違反證券交易法第157條之1第1項禁止內 線交易之規定，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。 ㈢被告黃馨慧於前述3個交易日接續買進共15張元大金控公司股 票；被告沈欣潔於前述2個交易日接續買進及賣出1張大眾銀行 股票，各係基於單一之內線交易犯意，在密切接近之時地所為 ，侵害同一法益，其等各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上則以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，各應屬接續犯包括一罪，僅論以一內線交易罪。 ㈣被告沈欣潔於104年8月5日買進大眾銀行股票1張，亦屬內線交 易罪所處罰之對象，雖未據檢察官起訴，但因與檢察官起訴且 經本院認定有罪部分（即於104年8月11日出售大眾銀行股票1 張之犯行），有接續犯實質上一罪關係，本院自應併予審理。 ㈤被告3人因職業關係得悉內部重大消息，竟不顧證券市場之公 平性與交易秩序，而為內線交易之犯行，行為固屬可議，然被 告3人利用內線消息買賣股票之數量均甚少，被告林文吉、黃 馨慧最終甚且蒙受虧損，被告沈欣潔之獲利亦僅區區400元（ 詳後述），可見被告3人之犯罪情節、對證券交易市場公平之 危害性尚輕；而本罪之法定刑最低即為3年有期徒刑，與被告3 人之犯罪情節、危害性及獲利程度而言，顯然並不相當，即使 科以最低刑度有期徒刑3年仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰 均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。 撤銷改判（即關於沈欣潔沒收部分）之理由： ㈠按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行 ，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」 之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下 ，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無「罪刑不可分原則」之 適用。沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖 係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法 行為之前提，單純沒收之違法或不當，如無使所附隨之犯罪（ 違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存 在，自無前者之違法或不當影響及於後者，而構成後者撤銷事 由之理由，於此情形，該二者應可分離處理，合先敘明。 ㈡原判決就被告沈欣潔犯罪事實之認定與罪刑宣告並無不當，應 予維持，且原判決認定被告沈欣潔犯罪所得為400元與本院認 定相同（均詳如後述），惟原判決就被告沈欣潔上開犯罪所得 不能沒收時替代執行方式諭知「如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之」部分，經查：被告沈欣潔行為後，刑法有關沒 收規定業經修正施行，依修正後刑法第2條第2項規定有關沒收 之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。又依刑 法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而10 7年1月31日修正公布施行之證券交易法第171條第7項，修正為 「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自 然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得 者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」依 上，本件沒收，依刑法第11條但書規定採特別法優於普通法之 原則，自應優先適用新修正證券交易法之規定，僅於新修正證 券交易法未規定者，始適用裁判時刑法之規定。有關犯內線交 易罪犯罪所得全部或一部不能沒收時替代執行之方式，新修正 證券交易法並未規定，依前說明，自應適用刑法第38條之1第3 項規定以「追徵價額」之方式替代。原審判決就被告沈欣潔犯 罪所得不能沒收時之替代執行，未依刑法上開條項規定諭知以 追徵方式代之，而諭知以財產抵償之，自有適用法則未當之違 誤。被告沈欣潔上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有前開可 議之處，此部分即屬無可維持，自應由本院就原判決關於被告 沈欣潔沒收部分撤銷改判。 ㈢按沒收犯罪所得之立法目的，乃在透過修正不法利益移轉的方 式達成犯罪預防效果之立法目的，則犯罪所得係指直接由犯罪 行為所得之財產利益。是關於內線交易犯罪所得金額之計算， 其計算方法亦應僅限於股票本身之價差，不應扣除行為人實行 犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本。故被告 沈欣潔於本案之犯罪所得，應為出售時之總價與購入股票時所 花費之總價之差額，即400元（詳如附表三編號㈢所示）。上 開犯罪所得，乃被告沈欣潔犯內線交易罪之所得，且卷內並無 應發還之被害人，亦無任何得請求損害賠償之人主張權利，是 自應依新修正證券交易法第171條第7項規定宣告沒收。又上開 犯罪所得，並未扣案，爰併依刑法第38條之1第3項規定為相關 追徵之諭知。 上訴駁回（即被告林文吉、黃馨慧部分，及被告沈欣潔本案罪 刑部分）之理由： 就被告林文吉、黃馨慧部分，及被告沈欣潔本案罪刑部分，原 審同上認定，適用證券交易法第157條之1第1項第1款、第171 條第1項第1款，刑法第11條、第59條之規定，並分別審酌被告 3人之學經歷、收入、家庭狀況、均無前科，素行良好，因職 業關係得悉公司內部重大消息，竟為圖小利，不顧證券市場之 公平性與交易秩序，而為內線交易之犯行，行為固屬不該，但 被告3人利用內線消息買賣股票之數量均甚小，被告林文吉、 黃馨慧最終甚且虧損，被告沈欣潔之獲利亦僅區區400元，其 等所為對證券市場公平性之危害程度尚輕等一切情狀，就被告 林文吉、黃馨慧、沈欣潔分別量處有期徒刑1年8月、1年10月 、1年8月。且說明關於內線交易犯罪所得之計算，實務上雖有 實際所得法、擬制所得法、關聯所得法3種不同計算方式；鑑 於關聯所得法存有太多不確定因素，學界多所詬病，而認應依 個案事實兼採實際所得法及擬制所得法，較符合法律明確性、 可預見性及操作可能性原則。是關於重大消息公開後10日內買 賣股票者，依實際所得法計算犯罪所得，非於重大消息公開後 10日內買賣股票者，則依擬制所得法計算犯罪所得。依此，依 附表三編號㈠㈡所示方式，計算被告林文吉、黃馨慧各自之犯 罪所得（因元大金控公司於104年8月13日除權，故調整被告林 文吉、黃馨慧2人之前買進元大金控公司股票除權後股數及價 格如附表三編號㈠㈡所示），該2人尚屬虧損而無犯罪所得。 認事用法並無違誤，量刑復屬妥適，應予維持。被告3人上訴 原否認犯行，於本院審理時坦承犯行，請求輕判，核均無理由 ，應予駁回。又原審判決疏未就被告行為後，證券交易法第17 1條業經修正部分為說明，雖有瑕疵，然因此次修正僅屬司法 實務見解之明文化，本案之刑罰效果並未變更，仍應逕行適用 裁判時即107年1月31日修正後之規定，已如前述。是該瑕疵對 本案判決本旨並無影響，自無撤銷改判之必要，附此敘明。末 查，被告3人均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，審酌被告3人原雖否認犯 行，終知悔悟，於本院審理時坦承犯行，足認被告3人已具悔 意。本院認被告3人經此刑之宣告應已知所警惕，信無再犯之 虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，各宣告緩刑2年。另為使被告3人確實記取教訓及督 促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命 其等為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌被告 3人之身分、職位、資力、本案情節輕重等情，依刑法第74條 第2項第4款之規定，命被告林文吉、沈欣潔應於本判決確定後 6個月內向公庫支付8萬元；被告黃馨慧應於本判決確定後6個 月內向公庫支付10萬元。以上被告3人如屆時未支付，依刑法 第75條之1得撤銷其緩刑，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 7 月 9 日 刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓 法 官 陳如玲 法 官 江翠萍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 武孟佳 中 華 民 國 108 年 7 月 15 日 附錄：本案論罪科刑法條全文： 證券交易法第157條之1 下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之 消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對 該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性 質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出： 一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規 定受指定代表行使職務之自然人。 二、持有該公司之股份超過百分之10之股東。 三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。 四、喪失前3款身分後，未滿6個月者。 五、從前4款所列之人獲悉消息之人。 前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本 息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內 ，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之 公司債，自行或以他人名義賣出。 違反第1項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入 或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之 差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反 買賣之人之請求，將賠償額提高至3倍；其情節輕微者，法院得 減輕賠償金額。 第1項第5款之人，對於前項損害賠償，應與第1項第1款至第4款 提供消息之人，負連帶賠償責任。但第1項第1款至第4款提供消 息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。 第1項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、 業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格 有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其 範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。 第2項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方 式等相關事項之辦法，由主管機關定之。 第22條之2第3項規定，於第1項第1款、第2款，準用之；其於身 分喪失後未滿6個月者，亦同。第20條第4項規定，於第3項從事 相反買賣之人準用之。 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以 上5億元以下罰金。 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得 者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分 之一。 犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰 金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰 金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除 應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。 第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、 監察人、經理人或受僱人適用之。