臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1393號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 范光華
被 告 鍾睿烽
上列
上訴人因被告傷害案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第3130號，中華民國109年3月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22546號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯傷害罪，處
拘役伍拾日，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均為在桃園市○○區○○路000號楊梅火車站前排班載客之計程車司機，緣於民國107年7月7日下午，兩人在上址車站前之計程車排班區發生載客爭議，
嗣於翌（8）日上午8時50分許，兩人為此再生爭執，甲○○竟基於傷害犯意，以揮拳、推摔及腳踹之方式攻擊乙○○，使乙○○受有雙膝、前胸、左手多處擦傷、右手挫傷、右上臂瘀傷、右腰擦傷等傷害。
二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
甲、被告甲○○部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項
供述證據經本院於審判
期日調查證據時提示並告以要旨後，
當事人均未於
言詞辯論終結前就
證據能力部分有所異議（見本院卷第68至69頁、第94至95頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，
揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之
非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信之情況或不得作為證據之情形，且經本院於
審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、
訊據被告甲○○固坦承與
告訴人乙○○均為在上址楊梅火車站前排班載客之計程車司機，於107年7月7日下午在該車站前之計程車排班區兩人發生載客爭議，甲○○認乙○○搶走應由其載送之客人，翌（8）日上午8時50分許，甲○○坐在前揭「設座休息區」塑膠椅之際，有遇見後到之乙○○等事實，惟
矢口否認有傷害
犯行，辯稱：我是被乙○○打，我沒有毆打乙○○，也沒有還手，只有掙扎等語。
二、查甲○○與乙○○均為楊梅火車站前排班載客之計程車司機，其等於107年7月7日下午曾發生載客爭議，後兩人於翌（8）日上午8時50分，在上址發生肢體衝突，並使乙○○因此受有雙膝、前胸、左手多處擦傷、右手挫傷、右上臂瘀傷、右腰擦傷等傷害，甲○○亦受有受有頭部外傷併腦震盪、雙眼瘀青腫，無法睜眼（左眼6x4公分腫）、右眼袋4x2公分瘀青腫脹、下唇內側撕裂傷，1公分縫合2針、左手肘挫傷3x1公分，右手肘挫傷6x2公分、右膝撕裂傷，左足拇指撕裂傷4公分、左膝挫傷3x1公分、下3齒鬆動之傷害等事實，為甲○○所坦承，核與
證人即
告訴人乙○○就此部分所為之證述內容大致相符，並有怡仁綜合醫院診斷證明書（見107年度偵字第22546號偵查卷【下稱偵卷】第19至21頁）、案發當日據報到場員警所拍攝之現場及傷勢照片附卷
可稽（見偵卷第22至27頁反面），是此部分之事實均
堪認定。又案發當日上午8時54分許員警所拍攝之乙○○傷勢照片中即已顯示告訴人受有雙膝、前胸等多處擦傷流血之傷害（見偵卷第26頁反面下方及第27頁上方照片），乙○○所提診斷證明書亦記載係案發當日即急診就醫而開立（見偵卷第20頁），乙○○於原審並證稱：當天我們兩人坐同一部救護車到怡仁醫院，診斷證明也是當下醫院開的等語（見原審卷第29頁），甲○○於本院亦
肯認此節（見本院卷第93頁），是雖甲○○辯稱不曉得乙○○的傷勢怎麼來的云云（見原審卷第23頁），亦無礙於乙○○上開傷勢係因案發當日雙方肢體衝突所造成之認定。
三、證人即告訴人乙○○於警詢中指稱：我下車之後要去排班區後方休息抽煙，甲○○坐在一張椅子上，我坐在他左側，他口氣很不好的跟我說：「你不守規矩！你流氓！你給我小心一點！」等語，我就過去問他是怎麼樣，結果他就站起來作勢要打我，往我胸口打一拳，我反擊，剛好打到他的左眼處，接著他徒手要往我頭部攻擊，我用右手臂去阻擋，被他打到瘀青，是他一直推我，我就往後跌倒，跌倒後兩個膝蓋撞倒地板，甲○○接著並衝過來跟我繼續扭打，約莫10幾秒兩人都跌坐地板，各自起身後衝突就這樣結束等語（見偵卷第15頁正反面）；於偵查中亦證稱：當天早上我在計程車排班區下車抽菸，范看到我就罵我不守規矩、搶班、流氓，我就問他你想怎樣，他就不甩，直接往我胸口打一拳，又抓我衣領，所以我才還手，我有打到他的手臂和臉部，…他還推我，害我雙膝著地，我的膝蓋破皮流血，他還有踹我後腰一腳，我後來站起來，他又要攻擊我頭部，我就阻擋，他就不小心揮拳揮空，自己跌倒等語（見偵卷第38頁反面）；於原審並證稱：107年7月8日這天，我在排班我車子停下準備要下來抽菸，我就聽到他在跟其他的司機講我不守規矩，我流氓，我就不高興我過去跟他理論，問說你想怎麼樣，他馬上從椅子上站起來，
拳頭就往我胸口打過來，我就回他一拳，他手就馬上抓住我POLO衫的衣領，就開始扭打，我被他推倒，我跌倒撞在地板，他從我後面踹我腰部一腳，我趕快就起來防衛，我不知道他攻擊到什麼時候才會停止，起來之後兩人就抱著繼續扭打，然後又摔在地上。…他一直推我，我避免往後倒，我就轉過來想用手扶地板，所以是膝蓋先落地等語（見原審卷第28頁正反面、第31頁正反面），乙○○先後就甲○○先出言抨擊，其上前理論，甲○○即出拳攻擊其胸口，抓住其衣領，其反擊時揮到甲○○臉部左眼，之後其以右手抵擋而瘀青，後遭甲○○推倒時因轉身著地而使雙膝受傷，甲○○此時以腳踹其後腰，隨後兩人發生扭打又倒地等主要過程，所述尚屬大致相符，並無明顯矛盾或瑕疵可言，並核與其診斷證明書所載乙○○受有雙膝、前胸、左手多處擦傷、右手挫傷、右上臂瘀傷、右腰擦傷等傷勢部位相合，
堪認乙○○上開所證應屬信實。
四、甲○○雖否認其有出手攻擊乙○○，然查：
㈠、雙方於肢體衝突前一日即107年7月7日下午在上址排班時，甲○○之順位在前，
適有一名婦人走近甲○○副駕駛座車窗旁問路，另一名小姐與乙○○於婦人與甲○○交談
期間，因誤認該名婦人欲搭乘甲○○計程車，該名小姐即搭乘乙○○計程車離開此節，為甲○○與乙○○於警詢、偵查及原審均陳明在卷（見偵卷第6頁、第15頁反面至16頁、第39頁，原審卷第28頁、第32頁正反面）。甲○○於警詢中並稱：「有一名女子來向我問路，問我楊梅中華電信怎麼走，我向他指引方向後，緊接著排第二台車的鍾男（即乙○○）剛好也有人上了他的車，我便跟鍾男說，我還沒有載客，剛剛的女子僅是跟我問路的，他卻跟我說：『你老流氓不用載』，我沒有應他，他回我，客人不要坐你的車，我便手揮揮叫他走」等語（見偵卷第6頁）；於本院亦稱：乙○○搶班，我只有下來說要照排班，也沒有互罵等語（見本院卷第92頁），亦即甲○○在有客人上乙○○後欲駛離前，確有下車向乙○○理論甚明。乙○○於原審就此並詳細證稱：我們都在火車站排班，甲○○排第一輛、我排第二輛，當時同時來兩組客人，有一個老太太和小姐，老太太先拍他的車門跟他談，因為第一輛車已經有客人在詢問，所以第二輛就可以載客人，所以那位小姐就上了我的車，他說要去天晟醫院，我就把車切出來，第一次切不出來我倒車，第二次要切出來的時候，甲○○客人也就是老太太就走了，所以被告就倒車逼我的車不讓我走，接著他就下車對我一陣狂罵，說我瞎了眼你沒看到我沒有載到客人嗎，他說你敢這樣子就載走，手指著我說你流氓，我當下有跟他吵一下，但小姐要我不要這樣，我就想說算了，我跟小姐解釋因為第一輛車沒有載到客人，所以問小姐要不要坐第一輛車，小姐說不要，因為那天剛好下雨她不願意下車，所以我就載小姐去天晟醫院了等語（見原審卷第28頁），核與其前於警詢、偵查中所證一致（見偵卷第15頁反面至16頁、第39頁）。然甲○○卻於原審稱：他搶我的班我一句話都沒有講，…我讓乙○○的車開出去時，「都沒有講話，沒有交集」等語（見原審卷第32頁），已與前引其本人於警詢中所述及乙○○所證不符，令人有避重就輕之疑慮，且甲○○於警詢中稱乙○○是載客要離開時對其說「老流氓」該句，於原審卻稱是約10分鐘過後，當日下午5時許，乙○○載客回來後才罵「老流氓」此語（見原審卷第33頁反面至第34頁），前後所述亦有不合，甲○○所言之
憑信性已有不足。
㈡、再者，就乙○○證稱甲○○當時有倒車擋車部分，甲○○於原審坦承確有車子倒退此節，其比劃之距離經原審法官當庭丈量結果為25公分（見原審卷第32頁反面），雖其辯稱是因為當時腳先放掉煞車才入檔，就會稍微有點退後云云，但甲○○又稱其排班熄火時是打入N檔，而其所駕計程車型為豐田牌Wish，R檔在N檔之上，D檔在N檔之下（見原審卷第32頁反面至33頁反面甲○○所述），則以甲○○從事計程車駕駛之多年資歷，豈可能會在入D檔時，打往反方向之R檔？更何況達25公分之距離，是甲○○上開所辯，不合情理甚明，顯應以乙○○前揭所證，甲○○
乃係因未載到客人，反而第二順位之乙○○載到客人而心有不滿，方
故意倒車逼近示威甚明。再參以甲○○於原審自陳第二位客人是在其與第一位婦人談話時上了第二輛車（即乙○○之計程車），客人還在問路的時候他就直接要開走了此節（見原審卷第32頁正反面），
可徵乙○○與該第二位客人因誤認第一位婦人可能有意要搭甲○○之計程車，所以才由乙○○載客駛離，實屬情有可原，在此情形下，甲○○竟不分青紅皂白而對乙○○動怒，更甚而在客人還在乙○○車上之情形下，採取倒車逼車之危險駕駛動作，足認甲○○有不理性之攻擊傾向，並會主動挑釁，益徵乙○○前引所證本案是甲○○先出手毆打，繼而為後續之攻擊動作，堪以憑採。
㈢、況乙○○因實際上有載到客人賺得車資，為此次載客糾紛之得利者，本即無必要再與甲○○計較，且若甲○○於原審所述：乙○○於108年7月7日下午5時許載客回來後，罵我老流氓，你去找黑道來沒關係，你去烙人來沒有關係，我一句話都沒有理他，我就坐在那邊看手機不理他，…不理他就沒事了，當天我還有載客出車等語為真（見原審卷第33頁反面至第34頁），則乙○○
縱有不滿，其於載客糾紛當日下午回來時已對甲○○宣洩情緒完畢，甲○○亦稱沒有理他就沒事了等語，衡情自無如甲○○所述，次日即案發當日上午於甲○○坐在排班區看手機時，竟莫名其妙突然出手毆打或偷襲甲○○，還拖行4公尺，又踹又捶之可能（見偵卷第5頁反面至第6頁、第9頁、第32頁、第34頁、第38頁反面、原審卷第44頁），甲○○所辯顯不合情理。反之，衡諸前述甲○○僅因載客糾紛竟會氣憤到在客人還在車上時倒車逼車之衝動表現，乙○○所證載客糾紛當日下午回來後，兩人並未再遇到（見原審卷第34頁反面），案發當日上午是甲○○先出言挑釁，其上前理論時，甲○○突然出手攻擊之事發過程，顯比甲○○上開不合情理且避重就輕之辯詞合理許多，符合甲○○因前日衝突仍餘怒未消，致於乙○○上前理論時，
按捺不住而主動攻擊之心態。從而甲○○此部分所辯，悖於常情，自無
可憑採。
五、綜上，甲○○上開所辯，並非足採，本案事證明確，甲○○傷害犯行
洵堪認定，應
依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後
法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告甲○○行為後，刑法第277條第1項之傷害罪業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行。修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下
有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」修正後之刑法第277條第1項，將
法定刑自「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第277條第1項並無較有利於甲○○之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行為時即108年5月29日修正公布前刑法第277條第1項之規定。
二、核甲○○所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。其先後以出拳及腳踹等方式毆打乙○○，係基於傷害之單一
犯意聯絡在密切接近之時、地所為，且所侵害者為同一人之身體
法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為
予以評價，為
接續犯。
一、原審以甲○○所為事證明確，予以
論罪科刑，固非無見。惟查原審判決後甲○○已於109年5月19日與告訴人乙○○達成調解，並當場付清賠償金額，有桃園市楊梅區調解委員會調解書在卷
可按（見本院卷第41頁），且經乙○○於本院當庭確認在卷（見本院卷第67頁），原判決未及
審酌此節，致於
犯後態度部分未能為更有利於甲○○之認定，量刑稍有過重，容有未恰，
是雖甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯行部分，並無理由，業據本院論駁如前，惟其上訴意旨認原判決量刑過重部分，則有理由，即應由本院予以撤銷改判。二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌甲○○僅於數十年前有經
宣告罰金刑之微罪紀錄，有本院被告
前案紀錄表在卷可按，素行尚可，其犯罪之動機係因排班糾紛及往日積怨而一時衝動出手傷人，其未思以理性手段處理，反以暴力方式洩憤，所為並非可取，兼衡徒手攻擊之犯罪手段，造成乙○○所受之傷勢程度尚非甚重，雖犯罪後仍否認犯行，然已與乙○○達成調解，並付清賠償金額之犯後態度，
暨被告自陳國中畢業之教育程度、與配偶及成年子女同居，現仍以計程車司機為業之家庭經濟狀況（見本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並
諭知如易科罰金之折算標準。
三、甲○○未曾因
故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，有本院被告前案紀錄表
在卷可稽，案發後已與告訴人乙○○達成調解，並付清賠償金額，業如前述，本院審酌甲○○係因一時情緒反應致罹刑典，乙○○於本院
準備程序亦稱：我們已經
和解，希望大事化小、小事化無，錢也收到捐出去了等語（見本院卷第67頁），是甲○○經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯
之虞，應以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑2年，以啟自新。
乙、被告乙○○部分：
壹、
公訴意旨略以：乙○○於上開時、地因排班事宜與甲○○發生爭執後，亦基於傷害之犯意而與甲○○發生互毆，致甲○○受有頭部外傷併腦震盪、雙眼瘀青腫，無法睜眼（左眼6x4公分腫）、右眼袋4x2公分瘀青腫脹、下唇內側撕裂傷，1公分縫合2針、左手肘挫傷3x1公分，右手肘挫傷6x2公分、右膝撕裂傷，左足拇指撕裂傷4公分、左膝挫傷3x1公分、下3齒鬆動等傷害。因認乙○○所為，亦係涉犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應
諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以
直接證據為限，
間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號
判例意旨
參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之
實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之
心證，基於無罪
推定之原則，自應為被告
無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。復按被害人、告訴人係以使被告受刑事
訴追為目的，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，應有
補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院52年台上字第1300號判例意旨、104年度台上字第3178號判決意旨參照）。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪
構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。
參、公訴意旨認乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以其坦承於前揭時、地與甲○○發生爭執後有反擊使之成傷之供述、證人即告訴人甲○○之指述、甲○○所提怡仁綜合醫院診斷證明書、警員所拍攝甲○○之傷勢照片為其主要論據。訊據乙○○堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：本案是甲○○先挑釁及動手，當時休息區旁有鐵椅、木棍及磚頭，我是自我防衛才還手，不
是故意要傷害甲○○等語。
肆、查乙○○與甲○○均為楊梅火車站前排班載客之計程車司機，其等於107年7月7日下午曾發生載客爭議，後兩人於翌（8）日上午8時50分，在上址發生肢體衝突，乙○○並有揮拳傷及甲○○，使甲○○受有受有頭部外傷併腦震盪、雙眼瘀青腫，無法睜眼（左眼6x4公分腫）、右眼袋4x2公分瘀青腫脹、下唇內側撕裂傷，1公分縫合2針、左手肘挫傷3x1公分，右手肘挫傷6x2公分、右膝撕裂傷，左足拇指撕裂傷4公分、左膝挫傷3x1公分、下3齒鬆動之傷害等事實，為乙○○所坦承，核與證人即告訴人甲○○就此部分所為之證述內容大致相符，並有甲○○所提怡仁綜合醫院診斷證明書（見偵卷第19至20頁）、員警所拍攝之現場及傷勢照片
附卷可稽（見偵卷第22至27頁反面），是此部分之事實固堪認定。
伍、按
正當防衛，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他
人權利之行為而言，此觀刑法第23條前段之規定自明。而侵害行為業已進行或正在持續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無法發生結果，或攻擊者行為已完全結束或終局放棄，始得謂侵害業已過去。又正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為（最高法院108年度台上字第62號判決意旨參照），並不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更（最高法院97年度台上字第815號判決要旨參照）。是防衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、緩急與危險性等因素，並
參酌侵害或攻擊當時，防衛者可資運用之防衛措施等客觀情狀而綜合判斷；其標準乃在於一個理性之第三人，處於防衛者所面臨之情況，是否亦會採取同樣強度之防衛行為；不以出於不得已之唯一手段為要件，並無須考慮所保護法益是否優越於所侵害法益之法益平衡問題，且防衛者能否另以逃避、迂迴方式取代直接反擊行為，亦在所不問。經查：
一、本案應係甲○○先出手攻擊乙○○，業經本院認定如前，而實際攻擊之動作，因甲○○始終否認有出手攻擊乙○○，其所述並有上開避重就輕、不符情理之瑕疵，無從遽以憑採，且現場無監視器攝得案發過程，此據被告二人確認在卷（見偵卷第39頁），復無證人可出庭證述，則依罪疑有利於被告之原則，乙○○所述甲○○之出手動作既與其所提診斷證明書相合，本院爰以其所述為據認定甲○○之出手動作，先予敘明。
二、依本院前所認定（見理由欄甲、貳、三），當時甲○○是先出拳攻擊乙○○胸口，抓住其衣領，乙○○反擊時揮到甲○○臉部左眼，之後其以右手抵擋而瘀青，後遭甲○○推倒時因轉身著地而使雙膝受傷，甲○○此時以腳踹其後腰，隨後兩人發生扭打又倒地後繼續扭打，則乙○○為回應甲○○之主動出拳而還擊制止之揮拳行為，自堪認屬基於防衛意思而為之。而就甲○○所受傷害較重之頭臉部（包含眼部、唇部）部分，乙○○於原審陳稱：他攻擊我前胸時，我的手就揮上來，是揮拳揮上去就剛好打到他的臉部等語（見原審卷第66頁反面、第67頁），衡諸當時甲○○是先出拳攻擊乙○○之胸口或抓向衣領處，均位在上半身較靠近頭頸部，乙○○在胸部、頸部要害猝然遭襲時，實無足夠之時間可供人思索出手之角度、力道，則乙○○情急下由下往上出手阻擋或反制，應屬合理之防衛行為模式，此種出手角度或有可能會揮到甲○○之頭臉部，亦在所難免，尚不能僅因該拳恰好傷及甲○○頭臉部及較為脆弱之眼部附近，致傷勢較重，即推測乙○○是基於報復之犯意猛力往甲○○頭臉部揮擊。
三、甲○○臉部雖受有「雙眼瘀青腫，無法睜眼（左眼6x4公分腫）、右眼袋4x2公分瘀青腫脹、下唇內側撕裂傷，1公分縫合2針，下3齒鬆動」等傷害，惟因成年男子之手臂較為粗壯，確難排除是遭乙○○該次手臂橫向揮中臉部所一次造成，並使甲○○因此併有腦震盪，是亦難以甲○○頭臉部所受傷勢不輕，而認乙○○朝甲○○頭臉部攻擊不止一次。另甲○○雖
迭稱其頭部被打後即一片茫然、天昏地暗、一陣天
旋地轉（見偵卷第5頁反面、第9頁，原審卷第31頁反面），但其於原審又稱：我被他勾到車前我爬不起來了，…他還猛K我，我就在地上一直躲一直躲等語（見原審卷第104頁反面），則其若果遭揮中臉部後即意識模糊，在其指稱乙○○仍繼續「毆打七、八拳在頭部、眼部、胸口等處，我那時候天昏地暗他又拉我的衣領，往前拉從椅子上拖到前方去，…」之情形下（見偵卷第9頁），殊難想像其能於短時間內恢復意識進而為閃躲行為，是其所言難認無誇大之處，自亦無法排除甲○○遭揮中臉部後，一時之間氣憤難耐尚有餘力忍受痛楚繼續攻擊乙○○之可能性，乙○○稱甲○○之後仍有出拳，雙方進而雙雙摔到地面繼續扭打
等情，即非無據。在此情形下，甲○○因在扭打過程中所產生之左手肘挫傷3x1公分，右手肘挫傷6x2公分、右膝撕裂傷，左足拇指撕裂傷4公分、左膝挫傷3x1公分等四肢傷害，應亦屬其再次攻擊乙○○後，乙○○為反擊制止而與之扭打之防衛行為所造成，乙○○稱其係為了要保護自己才還手等語，衡情應屬有據。
四、乙○○為高職畢業，從事計程車司機，業據其自陳在卷（見本院卷第97頁），並非熟習法律之人士，偵審程序中亦未委任
辯護人，或提出任何書狀，難認其就本案曾諮詢過法律專業人士。在此情形下，乙○○於警詢、偵查及法院審理過程中應訊時，自係基於一般人對於語言之慣習用法而回答，並不知曉其所採取之「用語」在法律上有何特殊意涵，其於原審即稱：「（這樣你來我往，他一拳一出手，從外觀來看是不是跟互毆一樣？）是。（按照你的意思即便看起來是互毆但你不是純粹出於傷害目的，你是為了保護自己而做出反擊的動作？）是。」「（按照你的說法，因為你打回去時他沒有停手，還繼續的依原有對你攻擊的態勢持續攻擊你，所以你為了避免遭他持續性的攻擊且不知他何時會停手，只好繼續的還手反擊？）是。」等語（見原審卷第68頁正反面），顯然乙○○是基於自己確有出手傷害甲○○之行為，而於歷次應訊時以「反擊」、「還手」、「互毆」等符合本案客觀情狀之語詞回答，更於原審曾為承認傷害罪之表示（見原審卷第44頁反面）。事實上乙○○自警詢時起即一再指稱是因為甲○○先出手才會反擊，於原審承認傷害罪時，亦仍強調是甲○○先動手，即有主張其係出於防衛意思之意涵，實不能僅因其以前述「互毆」等用語描述本案，而忽略其先後所陳之語意脈絡，遽謂其已
自承當時是非基於「防衛意思」而為反擊或還手行為，是檢察官此部分上訴意旨，尚難認屬可採。
五、又人類同時間本可有多種思緒，併存夾雜數種情感，在突遭他人主動攻擊之情形下，一方面基於防衛意思反擊、阻擋，一方面因覺遭他人冒犯、威脅，而產生憤怒情緒，
洵屬正常人會有之情感反應，自不能因防衛行為中兼有怒意，即認不具有防衛意思，概論以報復行為。再者，傷害故意屬
主觀構成要件要素，而正當防衛為
阻卻違法事由，以一般刑法理論而言，犯罪之成立須先檢驗構成要件
該當性後，再進入違法性之審查，是在論斷行為人是否成立傷害罪時，必定先認定行為人具有傷害主觀犯意後，才需要審究行為人是否具有正當防衛之阻卻違法事由，亦可徵傷害犯意之存在，與行為人是否具有防衛意思非但不是互斥，反而是前提，從而僅因行為人有傷害犯意，即認其不具防衛意思，亦非適論。檢察官此部分上訴意旨徒以乙○○前與甲○○已有舊怨，案發前日又生排班糾紛之新仇，並以乙○○於原審坦承其案發當日聽聞甲○○出言挑釁而前往理論時，感到相當不爽，當然有點情緒等語（見原審卷第31頁），即認乙○○僅係出於報復、教訓之動機為之，「本即有積極傷害之犯意存在」，忽略當時已有甲○○先主動出拳攻擊其胸口之現時
不法侵害情狀，乙○○自可同時具有防衛意思此節，實亦不足為不利於乙○○之認定。
六、本案依前所述，既不能排除甲○○頭臉部所受傷害，是乙○○最早基於防衛意思而揮臂反抗時擊中甲○○臉部該次所造成，即難認乙○○除該次是攻擊甲○○頭臉部外，尚有其他攻擊甲○○頭臉部之行為，其他甲○○所受傷害復均僅為四肢擦挫傷之輕微傷害，應係扭打倒地過程中所造成，客觀上尚難認乙○○有何公訴意旨所指不必要之防衛行為，亦不能僅因該次揮中甲○○頭臉部之行為造成較重之傷害，即以結果論，反推乙○○該次揮臂反抗之行為屬逾越必要程度之行為。另甲○○雖較乙○○年長，但當庭所見，仍屬四肢健全、體態略有豐腴之一般壯年男子，縱未曾學習武術或格鬥技巧，若猛力出手攻擊他人，自仍具有相當之侵害性，乙○○雖較為年輕，但畢竟不是如成年男子對兒童間具有壓倒性優勢，亦非熟習武術之格鬥高手，其於原審即稱甲○○之攻擊大部分我都有擋掉，但部分沒有擋掉等語（見原審卷第67頁反面），亦即其仍無法將甲○○之攻擊全數阻擋甚明，是檢察官上訴意旨認乙○○可採取壓制、擒抱、閃躲、阻擋或擊打非致命部位等等之手段，「客觀上使甲○○之攻擊無效果並無任何困難」，實過於速斷，亦高估一般人猝然遇襲時之反應能力，並無異課與受現時不法侵害之被害人仍須選擇「最小侵害性」防衛行為之不合理義務，洵非可採。從而檢察官此部分上訴意旨認乙○○縱使是基於防衛意思為之，亦有
防衛過當之情形，難認有據。
陸、
綜上所述，本案既係甲○○先對乙○○為現時不法侵害之行為，乙○○為防衛自己而反抗揮擊，並與甲○○扭打，應符合正當防衛之要件，以其徒手反制之手段、次數觀之，亦難認其所採取之防衛行為有逾越必要程度之過當防衛情形，本案僅憑告訴人甲○○憑信性不足之單一指訴，在欠缺其他
積極證據足資補強之情形下，尚不
足證明乙○○有僅基於報復洩憤動機而為之無必要傷害甲○○行為，或有防衛過當之情事，從而本案依檢察官所舉各項
證據方法，本院認乙○○雖有反擊甲○○使之受有上開傷害，惟其所為既符合正當防衛之要件，揆諸前揭說明，應屬
不罰，即應為其無罪之諭知。原審基此依審理結果而為乙○○無罪之諭知，經核並無違誤，此部分應予維持。
柒、檢察官上訴意旨略以：
一、乙○○與甲○○均為計程車司機，前於106年間已因同為計程車司機之乙○○父親與甲○○間排班糾紛而發生肢體衝突，此次案發前一日再因排班糾紛發生爭執，乙○○對甲○○擋其出車之事心生不滿，在此新仇舊怨累積下，乙○○因覺遭甲○○先言語挑釁後又出手毆打，情緒失控而出於報復、教訓之心態，因而出於傷害犯意連續動手毆打甲○○，較符
經驗法則。
二、甲○○於案發當時已年近00歲而邁向暮年，乙○○則為年方00歲之壯年男子，體格精實，而由雙方受傷部位及程度觀之，乙○○僅受有前述雙膝、前胸、左手多處擦傷、右手挫傷、右上臂瘀傷、右腰擦傷等傷害，甲○○卻受有頭部外傷併腦震盪、雙眼瘀青腫，無法睜眼（左眼6x4公分腫）、右眼袋4x2公分瘀青腫脹、下唇內側撕裂傷，1公分縫合2針、左手肘挫傷3x1公分，右手肘挫傷6x2公分、右膝撕裂傷，左足拇指撕裂傷4公分、左膝挫傷，3x1公分、下3齒鬆動等傷害，並因而住院9日，可徵乙○○之傷勢多為集中在四肢之輕微挫擦傷，甲○○則多集中於頭部，且傷勢嚴重。再依甲○○所證，其平日無運動習慣，亦未從學過武術、格鬥，乙○○於原審並稱甲○○之攻擊大部分我都有擋掉等語，是無論由年紀、體力、氣力及打架技巧觀之，乙○○要制止、阻擋會迴避甲○○之攻擊，應非難事，
顯有其他有效之防衛手段可以選擇，乙○○卻選擇痛毆甲○○，可推知其係因情緒爆發，而基於互毆之傷害犯意，絕非出於防衛之意思。
三、況乙○○動手當時之主觀認知，其本人知之最深，乙○○於警詢中供稱：結果他（指甲○○）就站起來作勢要打我，往我胸口打一拳，所以我就順勢「反擊」。…那時因為當時他先動手往我胸口打去，我便「反擊」，剛好打到他的左眼處等語；可知甲○○往乙○○出拳打向胸口後，鍾睿即已順勢「反擊」，且甲○○僅出拳打向乙○○胸口，而乙○○卻直接回擊出拳直下甲○○眼睛之重要部位，顯然該所謂之「反擊」當係指打回去
而非「防衛」。乙○○於偵查中亦供稱：范看到我就罵我不守規矩、搶班、流氓，我就問他你想怎麼樣，他就不甩，直接往我胸口打一拳，又抓我衣領，所以我才還手等語；於原審108年2月27日準備程序時就被訴犯罪事實為承認之表示，於同年5月29日審理期日時以證人身分證稱：我過去跟他講沒幾句，他的拳頭就往我胸口打過來，我就回他一拳，他手就馬上抓住我POLO衫的衣領，就開始扭打，…之後就互打，我承認我有動手，但我們是互毆等語，即均坦承本案係互相傷害之互毆行為，其
嗣後經原審法官
曉諭須調查有無正當防衛或防衛過當情事時，始改稱沒有傷害意思，單純是要保護自己而已，顯係審判中望風觀向後所為之翻易前詞，應以先前對己不利之陳述較為可信。
四、退步言之，縱認乙○○係基於防衛之意思而傷害甲○○，然衡以上述兩人之年齡、身體、身材、氣力、反應、敏捷度等狀況，乙○○仍有壓制、擒抱、閃躲、阻擋或擊打非致命部位等有效手段可以選擇，竟捨此不為，選擇重擊甲○○頭部之嚴重手段，使甲○○住院9日，足認乙○○之防衛行為顯逾越必要程度，屬「防衛過當」之情形，不得阻卻其罪責。
五、綜上，原判決為乙○○無罪判決，認事用法尚嫌未洽，爰請將原判決此部分撤銷，更為適當合法之判決等語。
捌、查檢察官上訴意旨主張乙○○係基於報復、洩憤動機而為本案傷害甲○○之行為，並認其縱使具有防衛意思，亦屬防衛過當等節，均經本院論駁如前（見理由欄乙、伍部分），檢察官上訴意旨既未能再積極舉證乙○○確有公訴意旨所指之傷害犯行，原審同上見解，而為乙○○無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官
猶執前詞指摘原判決關於乙○○部分證據取捨及認定不當，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第277條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
( 本件
評議後
之民國
109 年
11月6
日退休
，不能
簽名，
王復生
附記 )
法 官 張紹省
不得上訴。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處
無期徒刑或七年以上有期徒刑；致
重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。