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109年度上易字第1921號

上  訴  人

即  被  告  莊海峯

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第156號，中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16508號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、莊海峯及楊少雄（另由臺灣桃園地方檢察署通緝中）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由楊少雄先於民國106年6月23日某時，引薦莊海峯與威信室內裝修設計有限公司（下稱威信公司）之負責人佘茂霖認識後，莊海峯及楊少雄即向佘茂霖佯稱臺中港區之三井暢貨商場開發案係由三中港奧特萊斯股份有限公司（下稱三中港奧公司）負責開發及營運，而莊海峯認識三中港奧公司之內部高層主管，可以取得三中港奧公司高達新臺幣（下同）3,000萬元之「臺中市○○○○段00000○00○地號開發計畫天花板和燈具」工程（下稱本件工程），惟因莊海峯居中牽線之故，佘茂霖須先給付總工程款之17％為酬金，另須先支付酬金30萬元作為居中牽線之頭期款等語，遂於106年6月30日某時，在桃園市由楊少雄書立字據，並於字據中承諾：「佘茂霖若於106年8月30日威信公司未與三中港奧公司就本件工程簽立工程合約書，則莊海峯應於106年9月5日將頭期款30萬元全數退還予佘茂霖」等語，再由莊海峯在該字據上簽名以示共同負責，致佘茂霖陷入錯誤，於同日簽立附表所示之支票3張、金額共30萬元之頭期款交予莊海峯收執，並於106年7月1日，莊海峯與威信公司簽立「MITSUI OUTLET PARK 工程合約書」，由莊海峯為立書人，楊少雄為見證人，且於合約書後附上開3張頭期款支票影本簽名後交予佘茂霖收執。詎上開支票於106年7月4日兌現後，威信公司與三中港奧公司並未於106年8月30日就本件工程簽立工程合約書，楊少雄、莊海峯於106年9月5日期限屆至後亦未依約退款，且避不見面，始悉受騙。

二、案經威信室內裝修設計有限公司訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、管轄部分

    按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項，定有明文。又所謂犯罪地，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言（最高法院72年台上第5894號判例參照）。查上訴人即被告莊海峯（下稱被告）之住居所或所在地固不在原審法院轄區內，惟楊少雄之住居所設於桃園市，有上開「MITSUI OUTLET PARK工程合約書」上所載之楊少雄住址、個人戶籍資料查詢結果在卷可參（見他字卷第7、64頁），且告訴人威信公司之法定代理人佘茂霖因被告詐欺行為陷於錯誤所開立支票3紙之付款地及交付現金30萬元予楊少雄之地點亦均為桃園市，業據證人佘茂霖於原審證述明確，有上開支票3紙及原審審判筆錄在卷可佐（見他字卷第5至6頁，原審易字卷第115頁），是被告所為詐欺之犯罪地係在桃園市，原審法院就此部分之犯罪自有土地管轄權，被告上訴意旨所辯原審無管轄權云云，並不足採。

二、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查被告於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力並未爭執，復於本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，其於原審矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：係因為告訴人威信公司資本額太低，沒辦法簽到這麼高金額的合約，合約內容金額太大，三中港奧公司不願意跟證人佘茂霖簽，當時我透過楊少雄跟證人佘茂霖講有兩個方案，第一退錢，第二找另外一家比較大的公司跟三中港奧公司簽約後再發包給證人佘茂霖，還是一樣可以做，中間因為時間拖的比較長，且證人佘茂霖所做的工程要後半段才可以做，當時有講這二方案，那段時間因為怕時間拖太久，所以有請楊少雄拿10萬元給證人佘茂霖，後來我於107年1月就入監服刑等語。惟查：

（一）楊少雄於106年6月23日某時，引薦被告與告訴人威信公司之負責人即證人佘茂霖認識後，被告及楊少雄即向證人佘茂霖佯稱臺中港區之三井暢貨商場開發案係三中港奧公司負責開發及營運，而被告表示可以取得三中港奧公司高達3,000萬元之本件工程，惟因被告居中牽線之故，證人佘茂霖須先給付總工程款之17％為酬金，另須先支付酬金30萬元作為居中牽線之頭期款等語，遂於106年6月30日某時，由楊少雄書立字據，並於字據中承諾：「佘茂霖若於106年8月30日威信公司未與三中港奧公司就本件工程簽立工程合約書，則莊海峯應於106年9月5日將頭期款30萬元全數退還予佘茂霖」等語，再由被告於該字據上簽名以示共同負責，證人佘茂霖遂於同日簽立附表所示之支票3 張、金額共30萬元之頭期款交予被告收執，並於106年7月1日，被告與告訴人威信公司簽立「MITSUI OUTLET PARK工程合約書」，由被告為立書人、楊少雄為見證人，且於合約書後附上開3張頭期款支票影本簽名後交與證人佘茂霖收執。詎上開支票於106年7月4日兌現後，告訴人威信公司與三中港奧公司並未於106年8月30日就本件工程簽立工程合約書，楊少雄及被告亦未於106年9月5日期限屆至後依約退款等情，業據被告於原審準備程序中所自承（見原審易字卷第86至88頁），核與證人佘茂霖於偵查及原審中就此部分之證述、證人即告訴人威信公司會計陳韋如於偵查中證述相符，並有楊少雄手寫、被告為立書人之協議內容、被告取得如附表所示之支票3張影本簽名資料影本、被告簽立、並由楊少雄為見證人之「MITSUI OUTLET PARK工程合約書」影本、證人佘茂霖與楊少雄line對話內容影本、證人陳韋如與被告line對話內容影本、證人陳韋如、佘茂霖與被告三人line對話內容影本、如附表所示3張支票兌現紀錄附卷可稽（見他字卷第5至23、25至28頁），此部分事實堪先信實。

（二）證人佘茂霖於偵查中證稱：莊海峯及楊少雄均有跟我說他們可以掌握三中港奧的人等語（見偵字卷第47頁），於原審中證稱：我在106年間沒有承攬本件工程，是莊海峯跟我說他熟識三中港奧裡面的高層，他有辦法幫我引薦、牽線，但是就是要傭金等語（見原審易字卷第109頁），而被告於偵查中供稱：我想不起來認識三中港奧的誰，但該人在三中港奧公司擔任負責發包工程建案等語（見偵字卷第64頁正反面），於原審準備程序中則供稱：確定可以拿到工程，係因為我裡面有認識朋友，是三中港奧公司負責發包的等語（見原審易字卷第87頁），則證人佘茂霖既始終證述被告表示認識三中港奧公司高層，且被告確有向證人佘茂霖表示其認識三中港奧公司內具有發包決策權限之人，自足認被告向證人佘茂霖表示認識三中港奧公司之內部高層主管等情為真，是被告於原審辯稱僅說這個工程可以拿到等語顯不足採。

（三）被告係以其認識三中港奧公司內部高層主管為由，與楊少雄共同向證人佘茂霖表示可取得本件工程，然經三中港奧公司函覆被告及楊少雄均非該公司員工，且本件工程主要承包商瑞助營造股份有限公司（下稱瑞助公司）亦函覆被告及楊少雄並非其公司員工或有往來之包商，甚至表示有關玻璃外牆、玻璃帷幕之承包廠商均係其公司長期配合協力廠商，非由他人所介紹，並提出有關玻璃外牆、玻璃帷幕之承包廠商相關契約資料為據，此有三中港奧公司107年10月22日三中港總字第107102201號函、瑞助公司107年12月10日（107）瑞字第1369號函、瑞助公司108年8月8日（108）瑞字第0922號函及所附瑞助公司與三井OUTLET工程之契約資料、有關玻璃外牆、玻璃帷幕之承包廠商相關契約在卷可稽（見偵字卷第41、44、69至211頁），則依三中港奧公司及瑞助公司之函覆及相關契約資料，均無從認被告或楊少雄與本件工程有任何關係，渠等卻以上開虛偽情事向證人佘茂霖表示，致告訴人威信公司陷於錯誤，並交付如附表所示之支票3張，自足認被告與楊少雄共同犯本件詐欺取財罪無誤。

（四）證人佘茂霖於原審中證稱：除了這3張支票外，楊少雄有再跟我拿30幾萬元，是現金，在跟他們沒有在一起時拿的，在桃園拿的，當時現場莊海峯並不在，但有桃園其他朋友在等語（見原審易字卷第114頁），然此經被告否認並表示不知情（見原審易字卷第121至122頁），且依上開證人佘茂霖所述，被告當時並不在場，是此部分尚難認與被告有涉。復證人佘茂霖於原審中證稱：被告說他急著換票，被告帶我去「海倫」（音譯）那邊，被告叫我拿票給他，因為我沒有要讓被告走，因為被告沒有簽立東西給我，那3張票是拿去給『海倫』，在壹台Infiniti上，簽那個東西時，我沒有要讓被告走，被告急著走，我把被告留下，被告帶我去「海倫」，急急忙忙叫我把票趕快給他，他們要去過票等語（見原審易字卷第116頁），而被告則供稱：現場還有一個人是叫「阿倫」（音譯）不叫「海倫」，我不知道「阿倫」確實的真實姓名，我知道姓謝，叫什麼我不確定，年紀跟我差不多，小我幾歲，現在差不多50歲左右的男性，「阿倫」是建商那邊的人過來的，因為我拿到這案子時，那時候這個錢我要趕快先交給他，趕快先交到上面去，因為我記得那天是告訴人帶的，來的時候是大概5、6點的時候，在咖啡廳的時候，差不多是下午5、6點的時候等語（見原審易字卷第122頁），是依證人佘茂霖及被告上開陳述，似有真實姓名年籍不詳之「海倫」或「阿倫」參與本案犯行，然如附表所示3張支票均係於106年7月4日由被告簽名兌現，有如附表所示3 張支票兌現紀錄附卷可稽（見他字卷第25至28頁），並非「阿倫」或「海倫」兌現，則證人佘茂霖表示將票交給「海倫」一節是否屬實，已有所疑，是僅足認該「阿倫」或「海倫」當時有在場，惟究竟該人係因何原因在場，並無其他證據足以證明，亦難以此遽認該「阿倫」或「海倫」與本案有涉，附此敘明。

（五）從而，被告顯然無法取得本件工程，其辯稱沒有詐欺意圖，自不足採；又被告辯稱其有拿10萬元給楊少雄交還證人佘茂霖，然此經證人佘茂霖於原審中否認（見原審易字卷第111頁），且亦未見被告提出任何交付10萬元予楊少雄之證據，是此部分辯稱亦難採信。至被告於上訴狀請求傳喚證人楊少雄，以證明其已歸還10萬元予告訴人云云，惟證人楊少雄業經臺灣桃園地方檢察署通緝中，有本院被告通緝紀錄表在卷可憑，顯無傳喚到庭之可能，本院自不予傳喚，附此敘明。

（六）綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責推諉之詞，無足憑採，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

　　核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與楊少雄就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，爰依刑法第28條規定論以共同正犯。

三、上訴駁回：

　　原審審理結果，認被告如事實欄所犯罪證明確而適用刑法第339條第1項、第28條等規定，並審酌被告未思循正當途徑獲取所需，竟以虛詞詐騙他人，非但侵害他人財產法益，並危害社會信賴關係與治安，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，被告所為顯有惡性，且迄今未返還任何款項，兼衡其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，認被告犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑8月；被告以上開詐騙方法取得之30萬元，雖未據扣案，然屬因犯罪所取得之財物，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，或主張有返還10萬元予證人佘茂霖云云，為無理由，應予駁回。

四、本案109年12月3日審判程序傳票，於109年11月17日送達至被告上開住所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於臺北市政府警察局士林分局文林派出所，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第113頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　24　　日

                  刑事第十七庭審判長法　官　鄭水銓

                              　　  法　官　黃雅芬

                              　    法　官　沈君玲

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                    書記官　彭于瑛

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　24　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第 339 條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下

罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：