臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2512號
被 告 吳素慧
林東昇
上列
上訴人因人工生殖法案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第497號，中華民國109年10月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第4122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯人工生殖法第三十一條第一項之圖利居間介紹生殖細胞罪，處
有期徒刑參月，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯人工生殖法第三十一條第一項之圖利居間介紹生殖細胞罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○、丙○○為夫妻，其等得知乙○○、丁○○夫妻有使用他人卵子進行體外人工授精後由代理孕母代孕之計畫，竟共同基於
意圖營利而從事生殖細胞（包含精子、卵子）居間介紹之
犯意聯絡，於民國108年3月1日在甲○○、丙○○位於新北市○○區○○路000巷0弄00號0樓之住處內與乙○○、丁○○簽立「申請烏克蘭代理孕母合約書」（下稱「系爭合約書」），甲○○、丙○○即與Parents Life代孕公司及烏克蘭當地仲介Dmitry Piltyay（下稱Dmitry）聯繫此事後，提供捐卵者資料供乙○○夫妻挑選，再安排乙○○夫妻於同年8月4日在甲○○偕同下前往烏克蘭基輔地區，進行取精並與捐卵者之卵子於體外人工授精後，植入代理孕母體內之療程，乙○○夫妻並因此先後支付1萬2,000美元之簽約金及1萬5,000美元之第二次費用，甲○○、丙○○則從中抽取1,000美元為佣金，其等即以上開方式從事居間介紹生殖細胞而營利。
二、案經丁○○、乙○○
告訴臺灣士林地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、本判決下引具傳聞性質之各項
供述證據經本院於審判
期日調查證據時提示並告以要旨後，未據
當事人於
言詞辯論終結前就
證據能力部分有所異議（見本院卷第120至128頁、第164至172頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，
揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之
非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於
審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、
訊據被告甲○○、丙○○固坦承有與
告訴人丁○○、乙○○夫妻簽立系爭合約書，代辦文書認證、簽證及由甲○○偕同前往烏克蘭等事實，惟均否認有上開圖利居間介紹生殖細胞
犯行，辯稱：其等並未仲介告訴人夫妻到烏克蘭申請代理孕母，只是代辦及協助，且於108年7月31日即與告訴人終止或解除契約，但因之前申辦之簽證、所訂住宿都已支出費用，甲○○為了顧全大局，當時又有1位朋友要同行，還要去土耳其旅行，所以還是與丁○○、乙○○一起去烏克蘭，後續都是告訴人方面自行與烏克蘭仲介聯絡的，醫療行為部分亦由烏克蘭仲介那邊處理。被告並未由此獲利，亦無營利意圖，所收取之1萬2,000美元簽約金，包括簽證費、文件認證費、住宿費、交通費、護照規費、甲○○之隨行機票及鐘點費等，不包括醫療行為部分，第二次費用1萬5,000美元是交給烏克蘭仲介Dmitry，不是給甲○○，也沒有拿到任何佣金，本案應僅為民事爭議，與人工生殖法沒有關連等語。被告丙○○另辯稱：我只有幫忙丁○○、乙○○辦理烏克蘭的簽證，只是協辦，其他不清楚等語。
二、查被告二人於108年1月間至烏克蘭進行代理孕母之醫療程序，告訴人丁○○自其胞姐（即卷內通訊軟體LINE【下稱LINE】訊息中顯示名稱為「VVN」、「VIVIAN」之人；下稱「丁○○胞姐」）之友人即丙○○之同事陳雅薇處輾轉得知此事後，因與其配偶即告訴人乙○○有此方面之需求，遂與被告二人聯繫，雙方洽談後，
乃於108年3月1日簽立系爭合約書，告訴人並於同年3月11日、5月6日依序支付被告5,000美元、7,000美元，共計1萬2,000美元之簽約金，被告二人即依合約書約定為告訴人辦理結婚證書之認證及申請烏克蘭簽證等事宜，
暨與烏克蘭當地仲介Dmitry聯繫此事，預定透過Parents Life代孕公司進行人工體外授精後由烏克蘭婦女代孕之療程，過程中被告與告訴人等四人並於LINE中成立「夢幻之路」群組互相討論聯絡相關事宜。雙方於同年7月底曾因乙○○須至香港辦理結婚證書認證而額外支出之新臺幣1萬3,506元費用發生爭執，甲○○因此態度消極，告訴人方面遂自行查出仲介Dmitry之聯絡管道後傳送電子郵件及訊息詢問，甲○○
旋與告訴人恢復聯絡後，於同年8月4日偕同告訴人二人一同搭機前往烏克蘭，再於同年8月6日其等與Dmitry在餐廳見面，告訴人二人乃依系爭合約書約定當場給付第二次費用1萬5,000美元，乙○○並依安排在烏克蘭當地診所內完成取精，惟其精子與烏克蘭卵母所提供卵子結合後之胚胎經植入代理孕母體內時未能成功等事實，為被告甲○○、丙○○二人於本案及雙方因本案而生之民事訴訟即臺灣士林地方法院108年度訴字第1894號返還不當得利等事件【下稱民事事件】所坦承或不爭執（見109年度他字第50號偵查卷【下稱他卷】第70至73、151至153頁；原審109年度易字第497號卷【下稱原審卷】第139頁、第151至152頁、第241至249頁；本院卷第116至119頁、第129頁、第172至175頁；民事影卷第205至210頁、第248至250頁、第396頁），核與
證人即告訴人乙○○、丁○○於偵訊、原審及上開民事事件就此部分所為之證述大致相符（見他卷第3至5頁、第67至69頁；原審卷第137至138頁、第140至151頁；民事影卷第206至210頁、第248至249頁、第390至396頁），並有被告與告訴人方面各自提出其等所收執之系爭合約書影本（見他卷第23至27頁、第143至147頁）、被告方面所提雅信翻譯社108年6月17日、108年8月1日明細單、北京樂遠國際旅行社有限公司108年12月4日之北京增值稅電子普通發票（三紙）、雄獅旅行社108年3月15日旅行業代收轉付收據、甲○○108年12月3日寄予丙○○之訂房資訊電子郵件、甲○○與乙○○108年8月2日簽立之支付證明、甲○○製作之「截至8月4日的花費」明細表（見他卷第97至113頁、第117至119頁），暨被告二人與告訴人、Dmitry等人於通訊軟體LINE內之對話紀錄擷圖等件附卷
可稽，是此部分之事實應
堪認定，合先敘明。
三、
按人工生殖法第31條之圖利居間介紹生殖細胞或胚胎罪，係以「意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之居間介紹」為要件，立法理由並闡明以刑罰禁止之原因為：生殖細胞與物不能等同看待，意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者等行為，不僅影響當事
人權益，對於人性尊嚴亦有所傷害，具有相當之反社會性等旨。雖其中
所稱「居間」，依民法第565條規定有兩種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而媒介居間，則周旋於他人間，作為契約當事人雙方訂立契約之媒介，使雙方能因此締結契約。然遍查人工生殖法相關立法歷程，從未敘及該法第31條所稱之「居間介紹」僅限於媒介居間之
態樣，而立法例中使用「居間介紹」者，尚有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條、第23條、第82條及公證法第38條，該等
法律及相關立法理由中亦未認應僅限於「媒介居間」而不及於「報告居間」。反之，入出國移民法第3條第13款則明定：「跨國（境）婚姻媒合：指就居住臺灣地區設有戶籍國民與外國人、臺灣地區無戶籍國民、大陸地區人民、香港或澳門居民間之居間報告結婚機會或介紹婚姻對象之行為。」此為96年11月30日修正時所新增，係配合新增同法第58條「跨國（境）婚姻媒合不得為營業項目。跨國（境）婚姻媒合不得要求或
期約報酬。任何人不得於廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或以其他使
公眾得知之方法，散布、播送或刊登跨國（境）婚姻媒合廣告。」之規定，司法院釋字第802號解釋意旨並認該第58條第2項規定禁止跨國（境）婚姻媒合請求報酬之理由，係為健全跨國（境）婚姻媒合環境，以保障結婚當事人權益、防杜
人口販運及避免物化女性、商品化婚姻等，而為合憲解釋，是就尊重人性尊嚴，避免物化或商品化女性或生殖細胞、胚胎而言，入出國移民法上開規定實與人工生殖法第31條之立法本旨相當，「媒合」與「居間介紹」於語意上亦屬相類，則入出國移民法第3條第13款規定自可援引為解釋人工生殖法第31條「居間介紹」之參考，即除「媒介居間」外，並不排除「報告居間」之情形，只須行為人之介紹行為促成委託人與提供生殖細胞或胚胎者（含其
代理人）締結契約，或使委託人能因此取得生殖細胞或胚胎，即已該當人工生殖法第31條之「居間介紹」行為。況就本案而言，本院認被告二人所為應已屬媒介居間之行為，茲分述如下：
㈠、甲○○在與告訴人簽約前，即曾於108年2月25日發布LINE訊息，自稱為Parents Life公司之代辦人，且敘及借卵、生殖細胞及胚胎輸入等內容，有該LINE訊息擷取畫面
在卷可稽（見原審卷第77頁，即告訴人所提刑事陳報狀事證1），甲○○坦承為其所發布，只是並非傳給告訴人（見原審卷第152頁；本院卷第118頁）。又甲○○於108年8月2日傳送給丁○○之訊息內容及「Irina給台灣人的信」檔案中（見原審卷第81、83頁，甲○○承認為其所發送，見原審卷第152頁），提及Irina為婦產科醫師，也是國際代孕機構Parents Life之合夥人與醫療主任，文中並指出甲○○（文中之Sofi，甲○○之英文名字）成為該公司在中國和台灣的委託代孕母親（Intended Mother）代表，在進入代孕計畫之前，委託代孕父母會提出許多不同的問題，該公司與Sofi進行全天候聯繫等內容；而在108年8月2日甲○○亦將Irina加入其等「夢幻之路」群組，於原審並稱：因為我有把Irina拉入群組內，我傳這封信是要告訴告訴人Irina是婦產科醫生等語（見原審卷第152頁），此均可見甲○○與該Parents Life代孕公司及Irina合夥人有密切聯繫，且因此安排告訴人夫妻透過該代孕公司實施借卵及代孕之療程。雖甲○○辯稱Parents Life公司並未在臺灣開設代表處，不知道為何文章內寫說我是該公司他們在臺灣及中國的代表云云（見原審卷第152頁），但該檔案乃是Irina以信件方式呈現內容，非刊登在該公司網頁上，亦非被告方面所撰寫之感謝函，衡情自非該公司以被告二人之案例作為吸引華人地區客戶之廣告文件（況當時被告二人之代理孕母尚未生產），而由該檔案內容中特別提到甲○○，強調「代表」等節，實具有為甲○○與Parents Life公司之關係背書之意思，甲○○
嗣後確亦持以取信告訴人。又該檔案既為甲○○本人所提供，若覺內容不妥理應與Irina聯絡更正，其卻直接拿來取信他人，為對其有利之使用，是其所辯不知為何稱其為代表云云，自難令人憑採。
㈡、被告方面有事先提供特定捐卵者資訊供挑選之認定：
⒈被告與告訴人間之系爭合約書「醫療費用說明」部分之第一點，即明訂被告二人（即代辦人）「應於一週內提供捐卵者照片，依照委託夫妻（按即告訴人二人）之血型選擇捐卵者，每階段給予三份檔案，含照片、所生健康兒女照片、學經歷、自傳、專長興趣等詳細資料以供參考，
選到滿意為止」之契約內容，
可徵被告方面之給付義務即包含向烏克蘭方面取得特定捐卵者之
個人資料後供告訴人方面挑選，其等收取之費用自亦包含履行此部分契約義務之對價在內。嗣甲○○於108年3月15日在LINE群組中即傳送三名捐卵者之個人資料檔案給告訴人（檔案名稱分別為「210_210DOSIT1」、「DO166_166_SIT」、「DOIF7_IF7SIT」），並稱：「檔案會是上面那個樣子，但她是A型RH+的，參考就好」等語，因告訴人方面為配合其等夫妻之血型而希望捐卵者為O型，甲○○又稱：「O型再等等，因為烏克蘭那邊要再聯繫卵母本人更新以及確認全部資料」等語，丁○○表示「好像東歐很少O型的」之後，甲○○即稱：「我自己是認為蠻（應為瞞之誤）不住，如果小孩真要知道自己身世，所以我自己沒有在意血型，比較注意外表和學經歷，後來也考慮到將來小孩萬一要捐肝救父，跟Jason（按即丙○○）一樣血型就好」等語，丁○○就此表示，如果有優秀的卵母，血型可以不考慮了等語（見原審卷第85至87頁，該等檔案之詳細內容並參見他卷第39至53頁之列印資料）。丁○○隨即於同年月17日於該LINE群組中貼出檔案210_210DOSIT1之女子照片，並表示如果沒有其他O型的卵母，我們就選這一個等語後，甲○○僅答稱「我老公也愛她」（見原審卷第89頁），未再表示要進一步向烏克蘭方面確認之意思，可徵該名捐卵者乃是實際可供告訴人挑選之對象甚明，甲○○所提供之捐卵者檔案數量復與系爭合約書上所約定應提供之
三份捐卵者檔案相符，是其顯係履行系爭合約書所定應提供捐卵者詳細資料以供告訴人二人挑選之契約義務，自知告訴人方面需要捐卵者，其於原審辯稱是口誤（見原審卷第247頁），於本院更突然否認知悉告訴人夫妻本案需要卵母云云（見本院卷第129頁），無視系爭合約書明白規定之條款及雙方前述LINE對話內容，自非可採。
⒉又依甲○○所傳送前開捐卵者之檔案內容觀之（見他卷第39至53頁），包含捐卵者之年齡、身高、體重、血型、教育程度、工作情形、人格特質、過往病史以及父母、祖父母之資料暨個人及家庭成員照片等詳盡之個人隱私資料，自係捐卵者本人所提供，甲○○於原審及本院亦均稱是烏克蘭當地診所提供的卵母檔案等語（見原審卷第247頁；本院卷第129頁），顯然烏克蘭診所、代孕公司Parents Life或仲介Dmitry之間，有該等捐卵者之代理人（含複代理人），方會
持有該等捐卵者之詳細資料，並傳送給有意尋找捐卵者挑選媒合甚明。參以證人乙○○於原審證稱：我們從頭到尾都沒有見過卵母，只有甲○○發三個卵母檔案給我們，我們回覆說選哪一個，我有問說它們最後找的卵母是否是我們選的，她說那就是信任問題，我跟當地仲介所簽的合約內沒有記載卵母的詳細資料，他們說不能提供這些資料，怕後續會有問題等語（見原審卷第141頁），亦
可證烏克蘭方面不論是診所、代孕公司Parents Life或仲介Dmitry，都是透過被告方面提供捐卵者資訊予告訴人夫妻擇定後加以媒合，而使告訴人夫妻與實際提供卵子者成立有償之買賣契約或無償之贈與契約，告訴人夫妻方能使用該捐卵者提供之卵子進而體外人工授精後植入代理孕母體內，至為灼然。又上開契約成立之方式並不以書面記載之明示合意為限，以口頭、默示合意或意思實現之方式締結契約亦可，且提供卵子者亦不須本人親自出面締約，透過代理人而締約亦無不可，從而告訴人夫妻縱未見過該名提供卵子者，或未就此簽立書面契約，其等既能在烏克蘭之診所內合法使用某名卵母所提供之卵子為前述人工授精後植入代理孕母體內之療程，顯然告訴人夫妻應有透過該名提供卵子者之代理人與之締結前述買賣或贈與契約，應
堪認定。
⒊雖甲○○於傳送捐卵者檔案時，於LINE對話內容中提到「參考就好」此語，但由上下文觀之，此顯係因告訴人方面原先係要求O型血型，而該名捐卵者為A型血型，故甲○○一開始才說「參考就好」，若告訴人不再堅持要O型血型，自仍可挑選該名捐卵者，並非僅為範例或樣本，甲○○持該句「參考就好」而辯稱該等捐卵者檔案只是樣本，參考用，其與丁○○僅為聊天云云（見本院卷第174至175頁），非屬可採。又甲○○於原審辯稱上開傳送給告訴人之捐卵者檔案是其本人當時找代理孕母時診所傳送之檔案云云，但其於前引LINE對話內容中，從未提及此節，且系爭合約書一開始資格審查部分，即載明要先提供委託女方不孕之英文診斷證明及委託男方之精子檢查報告，送交代辦人即被告二人交付烏克蘭醫療團隊審查，證人乙○○於原審證稱，有先送不孕證明及精子檢查報告，烏克蘭診所檢查符合資格後，甲○○說可以了，我們才付美金1萬2千元訂金等語（見原審卷第146頁），參以告訴人方面是於108年3月11日支付第一期簽約金（見他卷第143頁），甲○○於同年3月10日即預訂8月5日至10日間在烏克蘭基輔
期間之住宿（見他卷第109頁酒店確認電子郵件之日期），於同年3月15日透過雄獅旅行社購買機票（見他卷第107頁之收據），顯然本件在108年3月10日前即已通過烏克蘭方面之審查，被告方面並已與烏克蘭方面確認過行程日期，方知應預訂之住宿期間及機票日期，應無疑義。再依前引系爭合約書約定，被告方面應在
一週內提供捐卵者詳細資料檔案以供挑選，是甲○○於通過審查後一週內之同年3月15日即在群組內傳送三名捐卵者之個人資料檔案給告訴人，顯亦係依約履行，其既與烏克蘭方面一直保有聯繫，透過網路傳送檔案亦甚便捷，自無傳送舊檔案矇混告訴人之必要，是甲○○上開所辯，實難憑採。況甲○○當時於LINE對話內容中亦曾提到「O型再等等，因為烏克蘭那邊要再聯繫卵母本人更新以及確認全部資料」此語（見原審卷第85頁），是縱使甲○○是先傳送舊檔案，但若告訴人不願選擇其所傳送之該三名捐卵者，甲○○顯仍會向烏克蘭方面再索取符合O型或其他條件之捐卵者資料給告訴人挑選，以履行前引系爭合約書所定「依照委託夫妻之血型選擇捐卵者…
選到滿意為止」之條件，嗣告訴人自該三名捐卵者檔案中選擇其一後，甲○○既未再表示檔案內容有所更動，衡情應即係以該名擇定之捐卵者為取卵之對象，是此部分被告所辯，顯無礙於其等有依約提供捐卵者詳細資料供告訴人挑選此一事實之認定。
⒋退步言之，縱使烏克蘭診所方面
嗣後並非以該名檔案中之女子為捐卵者，但人工生殖法第31條乃屬刑事犯罪規定，重在介紹媒合行為，本無以民法上居間契約嚴格解釋之必要，尤其是在對方是以不法手段或違反公序良俗方式取得生殖細胞或胚胎時，更無從與捐贈者本人或胚胎之生理上父母締結契約，是該條其所稱從事生殖細胞之居間介紹行為，只須因其介紹行為促成委託人買得或取得生殖細胞、胚胎並具營利意圖，即可該當該罪，以避免生殖細胞或胚胎商品化，維護人性尊嚴，自無以居間介紹時即須特定該生殖細胞之捐贈者，或居間介紹者有與該捐贈者本人接觸為必要。況人工生殖涉及專業醫療技術及設備，往往由具一定規模之組織機構所經營或委託仲介，實務上需徵求陌生女子之卵子者，亦無從在親自到該機構施術前即完全特定該捐卵者之身分，是雖經居間介紹後至施術機構方挑選特定捐卵者，該居間介紹之行事實上既仍促成委託人取得生殖細胞，且本為居間介紹之主要目的，自仍符合人工生殖法第31條所定生殖細胞之居間介紹行為。準此，不論烏克蘭診所方面嗣後是否以甲○○所傳送該名檔案中之女子為捐卵者，被告二人實際上既已介紹促成告訴人夫妻至該烏克蘭診所締約後取得卵子，其等所為自仍應屬從事生殖細胞之居間介紹行為，
附此敘明。
㈢、本案出發至烏克蘭前，被告方面與告訴人間因乙○○須至香港辦理結婚證書認證而額外支出之1萬3,506元費用發生爭執，之後丁○○（英文名Sandra）有要求提供烏克蘭仲介Dmitry之LINE或手機號碼，甲○○僅答稱：「再等我一下」「放心，我會處理得很好」等語，有被告二人於偵查中所提LINE群組對話內容擷圖在卷
可按（見他卷第121頁、第163頁），並未依丁○○要求而提供聯絡方式，甲○○於偵訊中就此即稱：丁○○一直跟我要代孕仲介的電話，我都沒有給等語（見他卷第73頁）。後告訴人方面依甲○○先前所曾提過之資訊查詢網路並寄發電子郵件及傳訊給仲介Dmitry後，仲介Dmitry於同年8月2日上午12時49分（即凌晨0時49分）通知甲○○，表示丁○○（英文名Sandra）透過電子郵件和簡訊發送訊息，甚至要求加LINE等語（見他卷第121、165頁，甲○○所提供其與Dmitry之通訊軟體聯絡內容），甲○○遂於同日上午6時5分邀請Dmitry加入「夢幻之路」LINE群組，Dmitry再邀請烏克蘭醫師Irina加入該群組，甲○○並對告訴人提到：我本來是打算週一介紹他時再拉他進來，因為以後他要傳達後續資訊等語（見原審卷第91頁之擷圖），於原審就此亦稱：我有把Irina拉入群組內，要告訴告訴人Irina是婦產科醫生等語（見原審卷第152頁），此均可見被告二人直到出發至烏克蘭前，仍獨占與烏克蘭方面不論是診所、代孕公司或仲介Dmitry之聯繫管道，不願告知告訴人，且有為前述傳送烏克蘭方面所提供之捐卵者資訊以供告訴人挑選，及遊說丁○○接受非O型卵母等行為。再由Dmitry108年8月2日於LINE群組中表示剛和甲○○談過，結論是會繼續這個體外人工授精計畫，所以期待下週一見面等語（原文為英文），甲○○即傳送表示贊同之「熊大鞠躬」貼圖，丙○○則緊接表示「good job」（見原審卷第93頁），亦可見被告二人一直有與烏克蘭方面聯繫溝通本件告訴人夫妻至烏克蘭挑選卵母取得卵子及尋找代理孕母等計畫內容，甚至可越過告訴人夫妻，直接與烏克蘭方面討論是否中止或繼續本案，絕非甲○○所辯僅為代辦文件而已（見原審卷第152頁），而是一方面以烏克蘭方面代孕公司之代辦人自居，與該地之診所、代孕公司及仲介聯繫，一方面與告訴人夫妻簽約，提供捐卵者資料供其挑選並安排至烏克蘭施術及覓得代理孕母等事宜，周旋於告訴人及烏克蘭方面提供卵子者之代理人間，作為契約當事人雙方訂立契約之媒介，使雙方進而能在烏克蘭締結買賣或贈與契約後，使用卵母之卵子進行人工體外授精進而植入代理孕母體內，至為灼然，則被告二人所為，自已達前述媒介居間之程度，
洵堪認定。
㈣、被告二人雖辯稱其等因前述至香港認證之費用發生爭執後，被告方面即已於108年7月31日解除契約云云（見原審卷第139頁，本院卷第116頁），然細觀當時丙○○所傳送之內容，係表示：「如果妳們覺得我們賺很多，那你們要有最壞打算了，可能終止合約退錢？解鈴人還需繫鈴人」等語（見他卷第55頁），顯然只是雙方在磋商過程中表達之意向而已，並非最終決定，也才會使用表達疑問之標點符號「？」，是被告方面執此主張雙方契約已經解除，顯非有據。又由甲○○嗣後仍依約偕同告訴人夫妻至烏克蘭，讓Dmitry及Irina加入群組以方便聯絡，108年8月1日仍傳送包含第二趟（即若成功受孕後到烏克蘭帶回嬰兒該趟）預估費用在內之經費表格（見他卷第163頁），甲○○與丁○○於108年10月4日在LINE群組內，就將匯給烏克蘭方面之865美元胚胎冷凍費，若由被告方面代匯所要求之手續費新臺幣1,200元是否包含在原合約內此節，發生激烈爭執（見原審卷第95至104頁），暨於同年11月16日雙方再次爭執後，乙○○於LINE群組表示甲○○line我說要中止合約後，甲○○旋表示「沒有要中止，是要解決」「沒有中止，當然如果你們認為接下來完全不需要我了，我們可以談」等語，丙○○更接著表示：「為何要解約？都已經在進行中的事」「為何不能繼續合約？」「可以再一次給機會改善嗎？」「目前沒有要解約啊」「難道不能繼續看第二次植入？」等語（見原審卷第260至274頁），此均可證雙方於該次因香港認證費用發生爭執後，並未因此中止或解除契約，仍依約繼續履行各該義務，才會再發生後續爭議，至為明確，被告二人上開所辯，當係事後
卸責之詞，委無足採。
㈤、被告二人雖又辯稱本案是告訴人方面自行與烏克蘭方面聯繫處理，並非由其等居間介紹云云，然被告二人於告訴人出發前往烏克蘭之前，已有上開周旋於告訴人及烏克蘭方面提供卵子者之代理人間，作為其等訂立契約之居間媒介，使雙方進而能在烏克蘭締結買賣或贈與契約後，使用該卵母之卵子進行體外人工授精植入代理孕母體內之療程等節，業如前述，此由仲介Dmitry於108年8月2日在LINE群組中表示剛和甲○○談過，結論是會繼續這個體外人工授精計畫，所以期待下週一見面等語（原文為英文，見原審卷第93頁），亦可徵告訴人與烏克蘭方面早於出發至烏克蘭前即已透過被告二人之聯繫而擬妥相關計畫，媒介促成本件療程，告訴人夫妻到烏克蘭之後不過是照原定計畫實行而已，自不能因被告與告訴人於出發前曾一度交惡，使告訴人在不知甲○○是否依約陪同出國之情形下，被迫自行尋得烏克蘭代孕公司及仲介Dmitry之聯絡方式，或甲○○經告訴人方面指責未盡到翻譯或陪同之責任，而謂被告二人並未參與促成本件關於卵子部分締結契約之居間介紹行為，更何況甲○○事實上仍偕同出國繼續履行系爭合約書之內容，介紹Dmitry、Irina加入群組以方便聯絡，並非毫無參與。此外，被告二人居間介紹促成本件計畫後，犯罪即已成立，是縱使取卵之後主要由告訴人夫妻或丁○○胞姊與烏克蘭方面聯絡後續事宜，亦無礙其等犯罪事實之認定，從而被告方面此部分所辯，亦不能憑為有利於其等之認定。
四、營利意圖之認定
㈠、甲○○於108年11月16日在LINE群組中，經丁○○胞姐質問有沒有拿佣金時，已坦承有拿取佣金1,000美元，可以退，並稱可以去問Dmitry等語（見原審卷第286頁），表示其確因居間介紹本案而已實際受有佣金1,000美元之報酬。雖甲○○於原審辯稱：此係是因被告二人本身之療程部分，於108年1月28日與Dmitry簽約時，Dmitry的報價是用歐元，但後來合約上寫美金，歐元換算成美金時，匯率造成誤差值，多報了一千多美金，所以Dmitry將我應付之最後一筆款項由合約書原載之6,290元美元改為5,280美元，因告訴人方面一
再質問我收了多少佣金，剛好仲介幫我減免這一千美金，我才會去求證等語（見原審卷第243至244頁），於本院就此辯稱：我當時誤判仲介減免我代孕費的原因，是我的口誤，我完全沒有收到一千美金的佣金等語（見本院卷第175頁），其於民事事件中並曾提出Dmitry所傳LINE訊息擷圖為證（見民事影卷第234頁）。但依前所述，被告二人與告訴人簽訂系爭合約書前，已於108年2月25日自稱為Parents Life代孕公司之代辦人，還發送LINE訊息給他人，並留下其等夫妻電話、LINE ID及住所供他人聯絡（見原審卷第77頁），如同廣告招攬行為，衡情其等付出勞力、心力聯絡各方及處理相關事宜，亦不可能是無償免費服務，應受有報酬。且甲○○所稱該筆5,280美元款項之費用清單（Invoice）是於108年9月9日即已開立（見原審卷第203頁），依被告所提Dmitry所傳LINE訊息擷圖觀之，Dmitry先表示隨該訊息附上該費用清單，並緊接解釋是因為因簽約至付款日之歐元/美元匯差所致，故應付款項由6,290美元改為5,280美元（見民事影卷第234頁），則甲○○當時應已知此純係因匯差所致，與告訴人之案件無關。嗣甲○○係於108年11月16日在LINE群組中坦承有拿取佣金1,000美元，當時已相隔兩個多月，甲○○又豈會再將兩者混為一談而誤判，還稱要去求證？其所辯實不符情理。是雖甲○○於回答佣金為1,000美元，曾提及仲介Dmitry減我代孕費此語（見原審卷第286頁），但未為丁○○胞姐所接受後，甲○○進而回答佣金為1,000美元，還稱可以問仲介Dmitry，顯應與前所提及之減免代孕費無關，而為其本件所收取之佣金甚明，則其本案從事生殖細胞之居間介紹具有營利意圖並受有報酬，亦堪認定。
㈡、另告訴人於烏克蘭當地所繳交之第二次費用1萬5,000美元部分，甲○○否認為其所收受，稱在合約書上簽名只是見證告訴人有將款項交付給仲介Dmitry等語。查系爭合約書中明定第二次費用是交付給「診所專案經理」（見他卷第26頁），被告二人於合約書中係以代辦人稱之，並非診所專案經理，已難認該筆款項是要交付給被告二人。況本案除被告二人外，尚有Parents Life代孕公司及烏克蘭仲介Dmitry居中處理，並至特定診所進行療程，雖不知該診所與Parents Life代孕公司間之法律關係，但其等不可能不收取任何費用，合約書中除該第二次費用外，其他款項除簽約金1萬2,000美元外，均註明是要給代理孕母薪水、交通費、住宿費等相關費用，而簽約金部分依甲○○及乙○○所述，包含兩趟至烏克蘭之費用，有簽證費、認證費、住宿費、交通費及陪同人之機票費、鐘點費等等，顯難認餘額足以支付Parents Life代孕公司、烏克蘭仲介Dmitry及診所之相關費用及報酬，是被告辯稱該筆款項依約是要交付「診所專案經理」，而由仲介Dmitry收執，應屬合理。從而不論該筆款項是直接交給仲介Dmitry，或是由甲○○收下後轉交，既非由被告二人保有此部分之款項，即難認屬其等本案之報酬或
犯罪所得，併此敘明。
五、丙○○雖辯稱其僅有幫忙辦理告訴人夫妻至烏克蘭之簽證，只是協辦，其他不清楚云云，然其與甲○○係同於前述108年2月25日LINE訊息中自稱為Parents Life公司之代辦人，並留下其LINE ID及電子信箱供他人聯絡，系爭合約書並係被告夫妻與告訴人夫妻一同簽立，丙○○同列為代辦人，丙○○並一同加入該「夢幻之路」LINE群組內聯繫討論相關事宜，且實際參與辦理簽證部分，並於該LINE群組中表示：我們開始也跟烏克蘭聯絡，所有細節確認了才能去烏克蘭啊（見他卷第189頁之擷圖），前述Dmitry於108年8月2日在LINE群組中表示剛和甲○○談過，結論是會繼續這個體外人工授精計畫，所以期待下週一見面等語後，丙○○亦緊接表示「good job」即贊同之意思（見原審卷第93頁），可徵丙○○始終均參與本件計畫，對於告訴人夫妻是到烏克蘭借卵及尋找代理孕母代孕，暨其等有依約提供捐卵者檔案供告訴人挑選
等情知之甚詳，並因其與甲○○為同居夫妻共同撫養子女，併亦有分受前述佣金1,000美元之利益，是丙○○與甲○○就居間仲介生殖細胞之行為
顯有犯意聯絡而為共同
正犯，自不以丙○○參與每一部分犯行為必要，就其等犯意聯絡範圍內，應與甲○○同負共犯責任，其此部分所辯，並非可採。
六、
綜上所述，被告二人上開所辯，難認有理，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，皆應
依法論科。
參、論罪部分
一、核被告二人所為，均係犯人工生殖法第31條第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪。
二、被告二人間就前開犯行犯意聯絡及
行為分擔，皆為
共同正犯。
一、本案被告二人所為，均應構成上開圖利居間介紹生殖細胞罪，業經本院論述如前，原審未察，遽為被告二人無罪之
諭知，自有違誤，檢察官執此上訴，為有理由，即應由本院
予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人均無
故意犯罪之前科，有本院被告
前案紀錄表在卷可按，素行尚可，其等犯罪之動機是為貪圖不法利益，雖知我國法令禁止從事居間介紹生殖細胞（包含精子、卵子）之營利行為，竟無視法令之規範而為本案犯行，應予非難，兼衡其等犯罪後未能坦承犯行，且未與告訴人達成
和解等
犯後態度，犯罪手段、所得利益，甲○○參與程度較丙○○為高之分工地位，暨甲○○自陳大學畢業之教育程度、現為國中老師，丙○○自陳大學畢業，現待業中，被告夫妻現有兩名未滿2歲之幼兒需撫養之家庭經濟狀況（見本院卷第178頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並均
諭知如易科罰金之折算標準。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，
沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文，又依同條第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予
宣告沒收或追徵。本案被告二人雖經本院認定之犯罪所得為1,000美元，但被告二人已於108年11月18日匯款返還新臺幣5萬元給告訴人此節，有其等所提存摺內頁影本
附卷可稽（見他卷第115頁），並為乙○○所確認（見民事影卷第208頁），因該財產利益已獲回復，性質上即等同已合法發還被害人，且依匯率折算已超過被告二人之犯罪所得，揆諸刑法第38條之1第5項規定意旨，就被告二人之犯罪所得爰不予宣告沒收，以免重複剝奪其犯罪利得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，人工生殖法第31條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌
法 官 張紹省
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 宗志強
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
人工生殖法第31條
意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，處二年以下有期徒刑、
拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。