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109年度上易字第335號

上  訴  人 

即  被  告  李俊成

上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第796號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵緝字第2522號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、李俊成自民國104年4月至105年10月為址設新北市○○區○○街000○0號「陸弘股份有限公司」臺北所（下稱陸弘公司）之業務員，負責向陸弘公司客戶收取貨款，為從事業務之人，本應按月將當月所收取之客戶貨款，最晚於當月月底前繳回臺北所入帳，卻因需款孔急，而意圖為自己不法之所有，分別基於業務侵占之接續犯意（附表一、二、三各為單一接續犯意），利用其業務上收取貨款之機會，於收受附表一至三所示客戶給付之貨款後，分別於105年7、8、9月將各該月份業務上所持有之貨款予以侵占入己（銷貨日期、客戶名稱、貨款金額均詳如附表一至三所示），未依規定繳回陸弘公司，共計侵占新臺幣（下同）1,322,231元之貨款。

二、李俊成另基於詐欺取財之犯意（其中附表四編號3、6、18、24、25、31各為單一接續犯意），分別於附表四所列銷貨日期前之某日時，向陸弘公司臺北所業務主管何信泓佯稱如附表四所列之客戶欲訂購如附表四所列之肉品，使不知情之臺北所業務主管何信泓信以為真，進而製作如附表四所列之不實銷貨憑單，李俊成再分別持各該銷貨憑單前往倉庫領取肉品，致陸弘公司人員陷於錯誤，如數出貨，李俊成因而詐得如附表四所示價值共2,624,016元之肉品（銷貨日期、假冒客戶名稱、肉品數量、價值、銷貨單號、銷貨憑單均詳如附表四所示）。

三、案經陸弘公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告李俊成於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第73至74頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。

二、其他非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告李俊成於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即陸弘公司業務主管何信泓、證人即陸弘公司會計人員郭怡君、證人即陸弘公司司機林建谷於偵查中證述情節相符（見偵字第38號卷第97、120頁，偵緝字第2522號卷41至42頁、第53頁），並有被告於105年9月8日所簽立，坦承在告訴人公司任職期間侵吞貨款之切結書（見偵字第38號卷第6頁）、如附表一至四之銷貨憑單（出處詳如各附表「銷貨憑單所在卷頁」欄所載）在卷可稽；又被告於偵查中就所經手侵吞貨款或假冒廠商訂貨之銷貨憑單，均已於其上打圈註記確認無誤，核與告訴人公司出具之被告冒用銷貨單明細大致相符（見偵緝字第2522號卷第44至47頁），足認被告任意性之自白與事實相符，足以採信。

二、本案事證明確，被告業務侵占、詐欺犯行足以認定，應依法論科。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，刑法第336條第1、2項之規定於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。刑法第336條第1項修正前規定：「對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。」，第2項修正前之規定為：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」而依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍，亦即上開規定之罰金刑各為新臺幣15萬元、9萬元；修正後刑法第336第1項規定：「對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。」，第2項則規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」本次修正目的顯係將原本尚須適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第336條第2項之規定。 　　

二、核被告就事實欄一（即附表一至三）所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就事實欄二（即附表四）所為，則均係犯同法第339條第1項之詐欺取財罪。又業務上登載不實罪為身分犯，不具身分之人，無法成立間接正犯。被告不具製作銷貨單之權限，其假冒客戶下單，誘騙不知情之臺北所業務主管何信泓佯製作不實之附表四銷貨憑單，讓被告得以進而詐得貨品，僅屬詐騙手法之一環，不另外構成業務上登載不實罪，併予說明。

三、罪數之說明

  ㈠業務侵占罪部分：

　⒈被告向附表一至三之客戶收取之各該貨款，依規定均應於當月月底繳回陸弘公司，此為被告於原審審理中供陳在卷（原審易字卷<下稱原審卷>第224頁），基於此標準，可以認定被告業務上所收取之客戶貨款，是以月份為單位為繳回公司之期限。則被告於附表一至三所示各月份內，接連收取各廠商貨款再加以侵占之行為，各係基於單一業務侵占犯意而為，犯罪時間、地點應屬密接，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應每月各論以接續犯一罪（即附表一至三各論以一個業務侵占罪，共3罪）。

　⒉至於公訴人認被告就業務侵占部分，應以每一銷貨日期為單位論以一罪。然附表一至三銷貨單上記載之「週結」等收款條件，僅為帳務系統預設文字，並非實際收款情形，此據被告於原審陳明在卷（原審卷第49頁），而依卷存資料，被告就附表一至三之各該客戶實際收款時間，並不明確，是依罪疑有利被告原則，應以被告所坦承之「每月月底需將當月應收貨款繳回公司」之說法為準，故以月為單位加以論罪，此部分公訴意旨有關罪數之認定即容有誤會，應予更正。

  ㈡詐欺取財罪部分：

　　被告所犯詐欺取財罪部分，應以每一個營業日為單位，論以接續犯一罪：又被告於附表四編號3、6、18、24、25、31假冒廠商下單而詐取告訴人貨品部分，各係於同一日在同一地點所為，且銷貨單號多有連號情形，顯係基於單一詐欺取財犯意而為，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應按每一營業日為單位，各論以接續犯一罪（即附表四編號3、6、18、24、25、31各論以一個詐欺取財罪）。

  ㈢數罪併罰：

　　被告就附表一、二、三所犯業務侵占共3罪，及附表四編號1至32之詐欺取財共32罪，各罪間犯罪時間、手法可以區分，且被告係基於各別犯意所為，各次行為可以獨立評價，應予分論併罰。

四、駁回上訴之理由

　㈠原審經審理之結果，以被告就檢察官起訴之犯罪事實為有罪之陳述，裁定改依簡式審判程序審理，並審酌被告因經濟困難、一時貪念，利用身為告訴人公司業務而收取客戶貨款之機會，多次侵占貨款達132萬餘元，並假冒客戶下單而詐領公司價值約262萬元之貨品，造成告訴人公司受有將近約400萬元之損害，並致告訴人公司事後追查與客戶對帳發生極大負擔與不便，另衡酌被告所詐得貨品之價值，認被告犯罪情節及所造成損害結果均非輕微；被告前無財產犯罪之前科，素行尚可，被告於偵查中坦認部分犯行，並在經手有問題之銷貨單上註記，而配合調查，後於原審審理中坦承全部犯行，並未使案情陷入誨暗之虞，可認被告尚有悔意；被告雖於原審審理期間有意與告訴人公司和解，然經原審安排多次調解，被告始終未能籌出和解前金20萬元，對照被告從105年犯罪後至今已逾3年時間，其具有從事回收五金工作賺錢之能力，但始終並未積極彌補對告訴人公司造成之損害，另考量被告目前尚需扶養小孩與母親，從106年起患有憂鬱症之身心狀況等一切情狀，分別量處如附表一至四原審判決主文欄所示之刑，並就附表一至三、附表四編號31所示不得易科罰金之有期徒刑，及附表四編號1至30、編號32所示得易科罰金之有期徒刑部分，分別定其應執行之刑，及就得易科罰金之宣告刑及執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。關於沒收部分復說明：⑴被告向告訴人公司所行使如附表四所示不實銷貨憑單，因已交付告訴人公司，並非被告所有之物，亦非違禁物，故不予宣告沒收；⑵被告本案侵占如附表一至三所示貨款及所詐得如附表四所示肉品（各該肉品之價額，均詳如附表四所載），均為其犯罪所得，並未扣案亦未實際合法發還被害人，予以沒收並無過苛之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。

　㈡被告上訴意旨以其有意願與告訴人和解，請求從輕量刑等語。惟被告於原審審理期間，經多次安排調解，對於告訴人要求先支付20萬元之條件，被告均無法配合其要求，迄今仍未賠償支付任何款項，有原審準備程序筆錄可按，且為被告所坦承（本院卷第62、94頁），是被告既未能與告訴人達成和解，甚至未支付分文，實難據以請求從輕量刑；又原審判決已就被告犯罪之情節、目的、犯後坦承犯罪之態度、智識程度、家庭經濟狀況等刑法第57條各款情形予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情形。被告上訴請求從輕量刑，並無理由，應予駁回上訴。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，由檢察官羅建勛到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　28　　日

              　  刑事第九庭審判長法　官　潘翠雪

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳俞婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  林庚棟

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                　書記官  彭威翔

中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　29　　日

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前2項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前2項之未遂犯罰之。

附表一：（即起訴書附表一編號1-5）

附表二：（即起訴書附表一編號6-14）

附表三：（即起訴書附表一編號15-17）

附表四：（即起訴書附表二）