裁判書系統

109年度上更一字第14號

上  訴  人 

即  被  告  王成明

選任辯護人  余鑑昌律師

上  訴  人 

即  被  告  陳進慶

選任辯護人  周建才律師

上  訴  人 

即參與人    唐杰廣告企業有限公司

代  表  人  林杰 

代  理  人  何婉菁律師

            謝政恩律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第229號，中華民國106年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署103年度偵續字第58號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決關於王成明、陳進慶部分撤銷。

王成明共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權陸年。

陳進慶共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權肆年。

其他上訴駁回。

一、王成明於民國90年1月16日至96年7月16日（於96年7月17日至97年7月16日調任退輔會第九處處長）及97年7月17日至102年1月16日間，擔任行政院退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）榮民森林保育事業管理處（下稱森保處）處長（嗣於102年1月16日退休），負責綜理森保處處務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員；陳進慶於86年4月28日起受僱為森保處之聘用人員（嗣於102年1月5日離職），在森保處林業工作隊（下稱林業隊）擔任隊員，負責總務工作並兼辦人事、政風業務，王成明於擔任森保處處長期間，指示陳進慶辦理森保處經管之宜蘭縣宜蘭市校舍路以北、林森路以東之宜蘭市○村段00○00地號之國有土地（下稱校舍路以北土地）出租業務，陳進慶於辦理上揭土地出租業務範圍內，有簽擬相關事項呈王成明審核等職權，為森保處依國有財產法授權，從事森保處出租經管國有土地案之公共事務，具有法定職務權限之授權公務員。

二、茲因唐杰廣告企業有限公司（下稱唐杰公司，負責人林杰）原於92年間與森保處林業隊訂立展示場合作經營契約（下稱92年合作經營契約）之標的，即宜蘭縣○○市○○路000號土地（下稱校舍路以南土地），因屬陽明醫學院教學醫院及醫學中心用地，唐杰公司遂於95年11月8日函請森保處林業隊同意將原經營之展示場遷移至校舍路以北土地上之「木工廠二分廠」，並將原租賃期限改為10年，王成明、陳進慶均明知唐杰公司原租用之校舍路以南土地與其欲租用之校舍路以北土地係屬不同標的，經陳進慶於95年11月13日簽請王成明核可，將原合作經營場地遷移至木工廠二分廠繼續營運，並於95年12月4日函復唐杰公司同意由原合作經營場地遷移至木工廠二分廠，惟需經縣政府同意發給「臨時使用」、「建築使用執照」及其他行政程序核准後，始可遷移及拆建等事宜，並敘明如上述經縣政府同意後，再行研討原租用合約相關細節。迨96年7月13日唐杰公司以初期預計投資5,000萬元，未免投資後租期太短無法回收，造成公司損失為由，函請森保處同意租賃期限改訂為10年，森保處林業隊於96年8月9日由陳進慶擬具書函稿，經該處總技師代理處長李炎壽核可（按當時王成明已調任退輔會第九處處長）後函覆同意，並敘明有關簽約事宜，俟宜蘭縣政府核發「臨時使用」等文件後，再行續訂。嗣於97年7月18日，唐杰公司再次函請森保處以續約之方式，欲將租賃標的改為校舍路以北土地。王成明遂指示陳進慶處理上揭合作經營契約續約案，陳進慶於97年7月30日簽會森保處相關內部單位，並訂於同年8月4日召開與唐杰公司續訂合作經營契約研討會，經會辦企劃組鄭紹春、陳駿銘時，陳駿銘於97年7月31日上午8時55分許在其上註記「原租約標的物與本租約本案標的物非同一地點」，「本草案在送呈研討之前，請林業隊先與法定代理人討論，以維本處權益」等意見，及行政室趙麗美亦於同日上午註記：「原租約標的與本租約草案標的不同一地點，契約屆滿應即終止，不得引用原契約辦理續約」之意見後，王成明即將前開研討會提前於同日上午10日時30分召開進行研討，並作成決議；其間，企劃組陳駿銘曾於會前詢問陳進慶何以可讓承租人經營包括餐廳等項目，嗣經陳進慶表示係參考退輔會頒訂之不動產有償提供使用契約書辦理，而與會之李炎壽雖仍表示校舍路以南的出租案與校舍路以北的出租案無相關性，不能用換約方式辦理等意見後，經王成明批示「已於00000000研討完畢，請依結果辦理」等語核可。王成明於同年月31日開會後，指示陳進慶就上揭合作經營案辦理續約，但為規避因續約標的不同引人非議，且王明成、陳進慶明知宜蘭市○○路000號木工廠二分廠廠房及周邊空地（即校舍路以北土地）係辦理出租，固定收取租金，而非實際與廠商合作經營，亦明知退輔會已依據國有財產法第28條但書及國有公用不動產無償提供使用之原則，於97年2月19日以輔肆字第0970000745號函訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會經管國有不動產提供使用處理原則」（下稱經管國有不動產提供使用處理原則）及契約參考範例6件給退輔會各處室會及附屬機構參照辦理，其中經管不動產有償提供使用契約書（參考範例）第8條第5點約定承租人不得將契約標的之不動產轉租、轉借或其他方式交給其他機關、團體或任何人使用，竟共同基於直接圖私人不法利益及行使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳進慶於同年8月4日依據已於91年1月9日廢止之「本處附（所）屬事業單位與民營企業合作經營作業要點（下稱合作經營要點），製作內容不實之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會森林保育處林業工作隊合作經營宜蘭世貿會展中心契約書」，由森保處林業隊提供宜蘭市○○路000號木工廠二分廠廠房（面積5241平方公尺）、周邊空地面積（2935平方公尺），作為成立宜蘭世貿會展中心、宜蘭創業產業中心、台灣觀光特產中心等使用，合作經營期限自98年2月1日起至104年1月31日止為期6年，得標人每月僅需固定給付森保處林業隊權利金（營業稅百分之五外加），而將實為出租國有土地之事實，不實登載為「合作經營」，亦未將上開不得轉租、轉借之約定記載在上開契約書內，然後將該契約書作為簽呈之附件，使該契約書成為公文書之一部分，簽請將該合作經營案辦理上網公告招標，經王成明核可後，並於同日在「中文財物出租公告資料」上傳標案名稱為「宜蘭市○村段00○00地號部分土地合作經營宜蘭世貿會展中心」，截標日期為「97年8月8日14時」、「底標金額新臺幣（下同）82000元」之公告資料，並於投標須知載明係依據上開合作經營要點規定，邀請符合資格之廠商參加競標，開標日當日因僅有唐杰公司1家廠商到場投標，故由唐杰公司以高於底價800元之8萬2,800元得標。陳進慶遂將上開契約名稱修正為「宜蘭市○村段00○00地號部分土地合作經營宜蘭世貿會展中心契約書」（下稱97年合作契約），權利金部分則記載為唐杰公司每月給付森保處林業隊權利金82,800元（營業稅百分之五外加），其餘契約內容則不變，於97年8月22日與唐杰公司訂立該契約，唐杰公司因此可將上開土地另行轉租謀利，致生損害於森保處合理可期之出租國有土地利益及出租經管國有土地之正確性。

三、嗣因宜蘭縣政府規劃在校舍路以北土地上興建宜蘭轉運站，認為不宜向唐杰公司承租上揭校舍路以北土地，經與唐杰公司協調後，唐杰公司同意其向森保處承租之校舍路以北土地分割成兩部分，就宜蘭縣政府使用土地部分由宜蘭縣政府向森保處承租，唐杰公司再與森保處辦理租賃契約內容變更，森保處生產組技術員林健民於98年1月7日隨即上簽陳報與唐杰公司減縮租賃及相關事宜，經王成明核示「由於原與唐杰公司合約必須切割部分與縣府訂約，引致之延宕宜雙方（三方）協調後修約。唐杰公司乃於98年1月16日函請森保處將校舍路以北之部分土地切割予宜蘭縣政府作為興建宜蘭轉運站使用，就原租賃範圍予以縮減及展延租賃期間自99年2月1日起至105年1月31日，每月應繳租金減縮為43,372元，嗣於98年1月21日由陳進慶代理森保處林業隊與唐杰公司訂立如上述內容之「情事變更協議書」後，又由陳進慶代理森保處林業隊與唐杰公司於99年1月8日簽訂「情事變更契約書」，將原租賃空地面積2935平方公尺擴大為8113.49平方公尺，每月租金調整為99,485元，租賃期間自99年1月10日起至105年1月31日。唐杰公司於99年1月12日函請森保處同意唐杰公司依契約規定，辦理招商作業後，由陳進慶於99年1月14日簽請王成明核准，同意唐杰公司辦理招商作業。唐杰公司因王成明、陳進慶上揭圖利行為，陸續與附表一至六所示之廠商簽訂合作經營契約，至105年1月31日止，唐杰公司實際獲得之租金及營業抽成（均含百分之五的營業稅）合計為4551萬8,431元，扣除百分之五營業稅216萬7544元、唐杰公司在上開土地整建房屋等工程支出費用1847萬5,416元、給付森保處如附表七所示自99年1月10日起至105年1月31日之租金，合計753萬5,349元（含百分之五的營業稅）以及代森保處繳交如附表八所示之房屋稅，合計155萬8,364元後，共同圖利唐杰公司1578萬1,758元（計算式：45,518,431-2,167,544-18,475,416-7,535,349-1,558,364＝15,781,758）。

四、案經法務部廉政署（下稱廉政署）移請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、證人李炎壽、葛得生於廉政署詢問時之陳述，屬傳聞證據，被告王成明、陳進慶及渠等辯護人、參與人及其代理人既均爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。

二、證人李炎壽、陳駿銘於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告陳進慶之辯護人雖爭執證人李炎壽、陳駿銘於檢察官偵訊時證述之證據能力，然並未釋明上開證人於偵查中所證有何顯不可信之情況，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。

三、本案除上開經本院認定無證據能力及具有證據能力部分外，檢察官、被告王成明、陳進慶及其等之辯護人、參與人及其代理人對於本院下列所引用卷附其餘傳聞證據，均未爭執其證據能力，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況均無瑕疵，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，合於刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、刑法第10條第2項於94年2月2日修正公布，並自95年1月1日生效，修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。參之刑法第10條第2項之修正理由略稱：其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，亦得視為刑法上之公務員等旨。則就上開修正理由而言，具有法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。至於「法定職務權限」之「法定」，則係指法律規定、法規命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。經查，上訴人即被告王成明原為森保處處長，負責綜理森保處處務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，為修正後刑法第10條第2項第1款前段之「身分公務員」；上訴人即被告陳進慶則係森保處依法聘用之人員，有國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理處組織規程2份在卷可參（見偵續卷一第18至21頁）。森保處雖為國家所屬機關，然被告陳進慶並非依法任用之國家所屬機關法定組織成員，於執行國有土地租賃相關業務時，亦非行使國家公權力，尚難認係「身分公務員」。然被告陳進慶於辦理上揭土地出租業務範圍內，有簽擬相關事項呈被告王成明審核等職權，為森保處依國有財產法授權，從事森保處出租經管國有土地案之公共事務，自屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之「授權公務員」。

二、訊據被告王成明、陳進慶均矢口否認有上揭犯行，被告王成明於原審辯稱：林業隊是事業單位，要自負盈虧，林業隊要出租閒置土地才有營收，當時是伊決定要辦理本件採購案，目的是為了林業隊的生存，伊不知道國有土地有限制轉租的規定，沒有圖利唐杰公司云云；嗣於本院辯稱：我到森保處是97年6月17日，在我之前李炎壽有批一個文，說陽明醫院要過來，我召開協調會是依照李炎壽的文，他當時是代理處長，他批可，因此我召開協調會，召開的時候沒有人發言，趙麗美跟我報告說兩個標的不一樣，稅金不一樣，所以要公開招標，因此就公開招標，我沒有圖利唐杰公司云云。被告陳進慶於原審辯稱：當時是王成明處長決定要出租的，所以由我承辦這個出租業務，我是根據森保處頒的合作經營要點辦理該業務，是處長決定以合作經營為名，出租土地給唐杰公司，都有陳報給業務單位審查，如有不法，應該就不會准予繼續辦理，我沒有圖利唐杰公司云云；嗣於本院辯稱：我是林業隊工作的承辦人，我所有簽呈、租金、公告上網都是經過森保處核定，財產管理員去制定，我是依照批示去執行，整個合約訂定完後，後面程序是森保處財產管理員去承辦，後續的事情我沒有參加。後面財產管理員是有同意，整個案子最終使用同意書是經過輔導會同意才能推行執行云云。

三、森保處林業隊與唐杰公司合作經營情形，即雙方先於92年間簽訂92年合作經營契約，嗣於97年間簽訂97年合作契約之過程：

  ㈠唐杰公司於92年間，與森保處法定代理人即林業隊副處長兼隊長孫福生（代理人陳進慶）訂立作業名稱為「展示場合作經營」、工作地點為校舍路以南土地之採購契約（出租財物）「行政院國軍退除役官兵輔導委員會森林保育處林業工作隊合作經營展示場契約書」，約定合作經營展示場事業，經雙方同意訂定契約條款如下：「第一條：合作經營地點：（如附圖）甲方（即林業隊）提供宜蘭市○○路000號木材加工廠內部分建物，供雙方合作經營地點，詳如下：展示場…木材加工廠…氣乾棚二棟…。第二條：合作經營項目：辦理檜木奇木藝品、園藝花卉、家具、珠寶、農漁產品、電腦資訊、機械、汽車、美食、玩具、文具圖書、藝文等各項展覽，以促銷商品。供慶典喜宴之場所。第三條：合作經營條件與營業位置：由甲方提供…第一條所訂定之建物，供雙方合作經營使用。甲方保留展示場內面積…長期展售檜木藝品。展示場室內面積…，第一分廠廠房面積…，氣乾棚兩棟面積…共計…，歸乙方經營…第二條所規定之合作經營項目。其餘週邊空地作為雙方停車使用。第四條：合作經營權責：雙方就前條所定營業項目與位置，分別經營。其費用各自負擔，各自管理，各自負盈虧責任。第五條：為使展示場室內面積擴大利於營運，乙方得將展示場及第一分廠廠房，各開一個門貫通，並加蓋屋頂遮雨，兩邊並得加蓋公共廁所、辦公室等，所需費用均由乙方負擔。…第八條：合作經營期限：自92年2月16日起至98年1月31日止為期6年。契約屆滿乙方得在屆滿前3個月提出續約要求，雙方應在契約屆滿前1個月完成續約手續。續約時需依政府採購法第22條第1項第7款規定，另行辦理議價，並據以檢討修訂契約內容。第九條：履約保證金：乙方於簽訂本契約之同時，繳納履約保證金15萬元。…第十條：合作權利金：乙方每月應給付甲方權利金伍萬壹仟伍佰元正（營業稅5％外加）。以合約生效為始期。合作權利金繳滿3年後，不論乙方營運狀況如何，每月繳納之權利金增加百分之十。…第十七條：違約責任：乙方有下列情形之一者，甲方得終止契約，沒入履約保證金，如有損害，甲方仍得請求損害賠償：…因政府行使公權力，無法繼續營業者。…第十九條：合約生效：本合約經『行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理』處核准後生效。…」一節，有森保處森企字第1040002928B函及該處與唐杰公司於92年間簽訂「展示場合作經營契約書」暨臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）92年度宜院公字第0000000號公證書影本在卷可稽（見偵續卷一第177至185頁）。

  ㈡嗣因該基地地勢低漥，逢雨必淹，每逢公司舉辦大型展演活動時，常造成困擾，引發客怨，且房舍老舊，不宜再投入大量資金整修，加上陽明醫學院已獲核准在該基地上籌建教學醫院及醫學中心，唐杰公司乃於95年11月8日函請森保處林業隊同意將原經營之展示場移轉至宜蘭市○○路000號即木工廠閒置廠房之基地內（校舍路以北土地），並重新規劃整建為符合建築法消防安全法及相關法令規定之大型商務展示中心，以提升經營管理效益，同時提高基地再利用之效能，促進宜蘭地區繁榮發展，且因新基地為乙種工業區用地，若容許設置大型商務展示中心，需經由縣政府辦理相關法令之解套及完成行政程序；經被告陳進慶以原場地已核准籌備陽明醫學院教學醫院及醫學中心，另因水患影響無法擴展等因素為由，於95年11月13日簽請被告王成明核可將原合作經營場地遷移至木工廠二分廠繼續營運，並於95年12月4日函復唐杰公司同意由原合作經營場地遷移至木工廠二分廠，惟需經縣政府同意發給「臨時使用」、「建築使用執照」及其他行政程序核准後，始可遷移及拆建等事宜，並敘明如上述經縣政府同意後，再行研討原租用合約相關細節。迨96年7月13日唐杰公司以初期預計投資5,000萬元，未免投資後租期太短無法回收，造成公司損失為由，函請森保處同意租賃期限改訂為10年，森保處林業隊於96年8月9日由被告陳進慶擬具書函稿，經該處總技師代理處長李炎壽核可後函覆同意，並敘明有關簽約事宜，俟宜蘭縣政府核發「臨時使用」等文件後，再行續訂等情，亦有唐杰公司95年11月8日、96年7月13日函、森保處林業隊95年11月13日簽文、95年12月4日森隊字第0950002962號、96年8月9日森隊字第0960000265號函影本等附卷為考（見偵續卷一第186至190頁）。

  ㈢嗣唐杰公司於97年7月18日函請森保處林業隊先行辦理簽約，以利辦理招商及整體規劃事宜，被告陳進慶乃於同日以「擬同意公司所請辦理簽約事宜。本案先由本隊研擬合約草案後，再另行召開會議研討合約條款。請核示。」簽請被告王成明於97年7月21日核可；被告陳進慶嗣依該函於97年7月30日檢陳森保處與唐杰公司續訂之合作經營契約草案乙份為附件，並敘明該經營契約草案係參考輔導會頒發之「經營不動產有償提供使用契約書」辦理修正，簽請擬訂於97年8月4日上午9時召開研討會研討「討論：因原合作經營地點為國立陽明大學附設醫院設立宜蘭生物科學園區用地，另為配合宜蘭縣政府都市計畫開發及促進地方繁榮等因素，本處同意合作經營案遷移至木工廠二分廠辦理續約相關事宜。有關合作經營契約，依原有契約內容辦理修正，若合作經營範圍無其他使用時，則依契約精神辦理續約事宜。有關週邊空地超出原契約範圍，若因展覽或其他活動須作為臨時停車使用時，超出部分另行計算租金。每月租金於月底繳交改為每月5日前匯入本處指定帳戶內。因合作經營後所增加之任何稅金，由乙方依使用範圍比例負責分擔差額。」經會辦企劃組鄭紹春、陳駿銘時，陳駿銘於97年7月31日上午8時55分許在其上註記「原租約標的物與本租約本案標的物非同一地點」，「本草案在送呈研討之前，請林業隊先與法定代理人討論，以維本處權益」等意見，及行政室趙麗美亦於同日上午註記：「原租約標的與本租約草案標的不同一地點，契約屆滿應即終止，不得引用原契約辦理續約」之意見後，即將前開研討會提前於同日上午10日時30分召開進行研討，並作成決議；其間，企劃組陳駿銘曾於會前詢問被告陳進慶何以可讓承租人經營包括餐廳等項目，嗣經陳進慶表示係參考退輔會頒訂之不動產有償提供使用契約書辦理，而與會之李炎壽雖仍表示校舍路以南的出租案與校舍路以北的出租案無相關性，不能用換約方式辦理等意見後，經被告王成明批示「已於00000000研討完畢，請依結果辦理」等語核可。嗣被告陳進慶於97年8月4日依據已作廢（詳後述）之90年11月19日九十森行字第3553號修訂之合作經營要點辦理，同意將木工廠二分廠辦理合作經營，提出修訂之合作經營草約乙份，並敘明「…本合作經營草約已依各單位意見辦理修正在案。本案因本處校舍路以南無償撥用作為國立陽明大學附設醫學中心，本處為配合宜蘭縣政府都市計畫開發及促進地方繁榮等因素，擬准同意將木工廠二分廠辦理合作經營，以利土地有效利用及美化觀瞻。檢附出租公告資料乙份，擬移請採購室辦理上網公告事宜」，簽請同意上網辦理招標事宜，並於奉核定後，移採購室辦理議價，經會辦工程督導小組耿延堂、企劃組組長陳駿銘、秘書蔡茂長、總技師李炎壽等單位後，經被告王成明批示請總技師李炎壽主持後核可，被告陳進慶再於翌日即97年8月5日在「中文財物出租公告資料」上傳標案名稱為「宜蘭市○村段00○00地號部分土地合作經營宜蘭世貿會展中心」，截標日期為「97年8月8日14時」、「底標金額82000元」之公告資料，並於投標須知載明係依據上開合作經營要點規定，邀請符合資格之廠商參加競標，開標日當日即97年8月8日因僅有唐杰公司1家廠商到場投標，故由唐杰公司以高於底價800元之8萬2,800元得標，嗣森保處林業隊與唐杰公司於97年8月22日簽訂「宜蘭市○村段00○00地號部分土地合作經營宜蘭世貿會展中心契約書」，經雙方同意訂定契約條款如下：「第一條：合作經營地點：（如附圖）甲方（即林業隊）提供宜蘭市○○路000號木工廠二分廠建築物及週邊部分空地（如附圖）供雙方合作經營地點，詳如下：木工廠二分廠廠房面積…週邊部分空地面積…。第二條：合作經營項目：成立宜蘭世貿會展中心，辦理檜木奇木藝品、園藝花卉、家具、珠寶、農漁產品、電腦資訊、機械、汽車、美食、玩具、文具圖書、藝文等各項展覽，以促銷商品。供慶典喜宴之場所。成立台灣觀光特產中心（宜蘭觀光工廠、台灣地方小吃城）。成立台灣觀光特產中心（遊客諮詢服務站、大小客轉運站）。其餘未租賃週邊部分空地，需臨時使用時，再另行計算租金。…第三條：合作經營權責：雙方就前條所定營業項目與位置，由乙方負責管理，並自負盈虧。第四條：為使宜蘭世貿會展中心利於營運，乙方應將木工廠二分廠廠房重新整建，並加蓋屋頂遮雨，兩邊並得加蓋公共廁所、辦公室等，所需申請合法使用證明及費用，均由乙方負擔，並應於98年2月1日前完成改善開始營業，否則終止契約並沒收履約保證金。…第六條：合作經營期限：自98年2月1日起至104年1月31日止為期6年。契約屆滿乙方得在屆滿前3個月提出續約要求，雙方應在契約屆滿前1個月完成續約手續。續約時需依政府採購法第22條第1項第7款規定，另行辦理議價，並據以檢討修訂契約內容。…第七條：履約保證金：乙方於簽訂本契約之同時，將押標金15萬元，轉為繳納履約保證金。…第八條：合作權利金：乙方每月應給付甲方權利金捌萬貳仟捌佰元正（營業稅5％外加）。以合約生效為始期。…第十四條：違約責任：乙方有下列情形之一者，甲方得終止契約，沒入履約保證金，如有損害，甲方仍得請求損害賠償：…因政府行使公權力，無法繼續營業者。…其他依法得為終止契約之情形。第十六條：合約生效：本合約經『行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保育事業管理』處核准後生效。…」）等節，亦為被告2人所不否認，且據證人李炎壽、陳駿銘、趙麗美於偵查中及原審審理時證述在卷（見偵續卷一第131至133頁、卷二第87至88、145至146頁，原審卷一第293至298、298至300、300至301頁），且有被告陳進慶97年7月30日合作經營契約草案研討會簽到紀錄、同年8月4日簽文、中文財物出租公告資料及開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、行政室趙麗美97年8月13日簽文、森保處97年8月29日森行字第0970002495號函、97年8月22日森保處林業工作隊「宜蘭市○村段00○00地號部分土地合作經營宜蘭世貿會展中心契約書」及宜蘭地院97年度宜院公字第000000000號公證書等影本在卷可查（見警聲搜卷第39至40頁，偵續卷一第192頁，102年度廉查肅字第12號卷《下稱廉查肅卷》一第26頁背面至34頁）。

  ㈣嗣因宜蘭縣政府規劃在校舍路以北土地上興建宜蘭轉運站，認為不宜向唐杰公司承租上揭校舍路以北土地，經於97年8月11日召開宜蘭縣宜蘭轉運站土地使用協調會議，與森保處、唐杰公司及國光汽車客運股份有限公司等客運業者協調後，達成下列會議結論：「有關校舍路以北林森路以東用地（宜蘭市○村段00○00○00○地號），行政院國軍退除役官兵輔導委員會森林保育處同意本府設置轉運站，且原土地承租唐杰廣告企業有限公司亦同意本府使用，後續由縣府辦理土地承租並興建轉運站，業者進駐後則負擔土地、建物租金及營運管理費用，另本府租賃退輔會森保處用地參照國有地租賃辦法辦理。…」；嗣由林立法委員建榮於97年12月19日在其立委國會辦公室召開「宜蘭縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○地○○村段00○00地號二筆地）說明會」，達成以下結論：「有關宜蘭縣政府使用退輔會宜蘭市○村段00○00地號部分土地，因事涉唐杰公司與退輔會租賃契約範圍，該公司同意將承租範圍按縣政府使用部分分割，並與退輔會完成租賃契約變更，分割出縣府使用部分，則由縣政府與退輔會完成租賃契約簽訂。另外唐杰公司租賃契約變更部分，俟該公司與宜蘭縣政府協商完成後，函文退輔會續行辦租賃契約變更事宜。」森保處生產組技術員林健民於98年1月7日隨即上簽陳報與唐杰公司減縮租賃及相關事宜，經被告王成明核示「由於原與唐杰公司合約必須切割部分與縣府訂約，引致之延宕宜雙方（三方）協調後修約。」唐杰公司嗣於98年1月16日以⑴依合作經營規定，該公司須將原有建物辦理整建，而該建物之中，除宜蘭縣政府興建臨時轉運站位置之建物較為完整外，其餘均殘破不堪，如將該部分分割作為宜蘭縣政府興建臨時轉運站之位置，造成公司須投入更多之金額整建，惟公司考慮促進地方發展及林保處與宜蘭縣政府之和諧，同意依宜蘭縣政府所需使用之範圍辦理分割，並請森保處將原租賃範圍依協議結論辦理租金扣減事宜，以利重新辦理契約簽訂；⑵本案分割後，公司需於98年2月1日前完成整建及營運，因上述原因影響，必定無法於該時程內完成，請森保處同意將原租賃契約開始營業時間展延1年，自99年1月1日起至105年1月31日止，並於重新簽約時或以增列約方式一併辦理修訂為由，函請森保處將校舍路以北之部分土地切割予宜蘭縣政府作為興建宜蘭轉運站使用，就原租賃範圍予以縮減及展延租賃期間，每月應繳租金減縮為43,372元；嗣於98年1月21日由被告陳進慶代理森保處林業隊與唐杰公司訂立如上述內容之「情事變更協議書」後，又由被告陳進慶代理森保處林業隊與唐杰公司於99年1月8日簽訂「情事變更契約書」，將原租賃空地面積2935平方公尺擴大為8113.49平方公尺，每月租金調整為99,485元，租賃期間自99年1月10日起至105年1月31日。唐杰公司於99年1月8日完成新增部分之公證，且完成各項軟硬體設施，並取得使用執照後，於99年1月12日函請森保處同意其依契約書規定，辦理招商作業，並授權其與各廠商辦理簽約事宜，由被告陳進慶於99年1月14日擬就書函稿，簽請被告王成明核准，同意唐杰公司於契約範圍內，以唐杰公司名義行使辦理招商作業，並辦理簽約事宜。嗣唐杰公司陸續與附表一至六所示之廠商簽訂合作經營契約，分別收取如原判決附表一至六所示之租金及營業抽成等節，有宜蘭縣政府97年7月31日府建交字第0970099950號宜蘭轉運站土地使用協調會開會通知單、會議議程、轉運站預計位置圖、會議紀錄、簽到簿、97年12月19日「宜蘭縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○地○○村段00○00地號二筆地）說明會」紀錄、森保處生產組98年1月7日簽、唐杰公司98年1月16日函、情事變更協議書及情事變更契約書、唐杰公司99年1月12日函、林保處林業隊99年1月14日書函、唐杰公司99年至104年之租金收支報表、唐杰公司分別與博士鴨畜產品實業有限公司、林承義（即益得食品公司）、鄭惟中（即宜蘭龍圓餐廳）、陳育修（即野宴碳火燒肉店）、黃健銘（即尚鱻生猛海鮮，後改名為九御亭創意海鮮料理坊）、萊爾富國際股份有限公司簽訂之合作經營宜蘭世貿會展中心契約書各1份、財政部財政資訊中心103年1月2日資理字第1030000011號函檢送之唐杰公司99年1月至102年10月之統一發票查核清單、名冊、營業人銷售額與稅額申報書及營業人相互交易清單、名冊1份等在卷可稽（見偵續卷一第192頁，卷三第145至146、174至180頁，廉政署卷一第58至59、106至108頁、卷二第245至248頁、卷三第452至475頁）。

四、按國有財產法第28條規定：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限」，國有財產法施行細則第25條亦規定：本法第28條所稱處分，係指出售、交換、贈與或設定他項權利；所稱收益，係指出租或利用」。另退輔會為使附屬機構經管之國有不動產充分發揮效益，俾於辦理提供使用有所依循，依據國有財產法第28條但書及國有公用不動產無償提供使用之原則，於97年2月19日以輔肆字第0970000745號函訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會經管國有不動產提供使用處理原則」，並檢送契約參考範例6件給退輔會各處室會及附屬機構，俾以所屬機構辦理國有不動產提供使用有所依循（見偵續卷一第83至106頁）。經查，上開經管國有不動產提供使用處理原則業經證人林健民簽辦等情，業經證人林健民於廉政署詢問時證稱：伊收到該文後，曾會簽林業隊（執行單位），要讓林業隊知道國有不動產出租，要依照該處理原則辦理，不得將契約標的轉租等語明確（見廉查肅卷二第107頁反面）。則森保處經管之宜蘭縣宜蘭市校舍路以北、林森路以東之宜蘭市○村段00○00地號之國有土地，因森保處在上開土地設置之木工廠裁撤後，已閒置多年，被告王成明擔任森保處處長期間決定將上開土地出租利用，指示當時擔任森保處林業隊隊員之被告陳進慶負責該土地出租業務，被告王成明、陳進慶自應依上開相關法令辦理上開土地出租事宜，始為正辦。然依被告陳進慶於97年8月4日所寫簽呈提及上開土地辦理合作經營之依據為：本處90年11月19日九十森行字第3553號修訂「本處附（所）屬事業單位與民營企業合作經營作業要點」辦理（見廉查肅卷一第26頁），然上開合作經營要點，係被告王成明擔任森保處處長時，於90年10月9日以九十森行字第3211號函頒，因退輔會於90年10月31日以（九十）輔肆字第1614號函請森保處修正該合作經營要點之部分內容，森保處於90年11月19日以九十森行字第3553號函修訂合作經營要點，嗣森保處行政室承辦人員於91年1月7日簽請將該合作經營要點作廢，經被告王成明於當日簽可作廢後，於同年月9日以（九十）森行字第4159號函知森保處各單位合作經營要點作廢等情，有上開函文、簽呈影本等在卷可證（見廉查肅卷一第18至25頁）。森保處本身所修訂之合作經營要點既早於91年1月9日函知其內部各單位作廢不再適用，被告王成明時任森保處處長，且當時核可作廢該要點之處長，被告陳進慶於86年4月28日亦即在森保處林業隊擔任隊員，負責總務工作並兼辦人事、政風業務（見他字第1120號卷第100頁），衡情對於該合作經營要點業已作廢乙節應知之甚詳，被告陳進慶竟仍援引已作廢之合作經營要點據為辦理上開土地出租之依據，被告王成明亦予以核可辦理，顯然於法有違，被告王成明、陳進慶均辯稱不知道該合作經營要點已作廢云云，顯係事後推諉之詞，均不足採信。

五、被告王成明雖辯稱：不知出租國有不動產有限制轉租、轉借給第三人使用之規定云云，然觀諸卷附林業隊與順風營造有限公司、隆久環保有限公司、京典環保股份有限公司、怡東企業管理有限公司簽訂之不動產有償提供使用契約（見廉查肅卷一第42至56頁），均係使用退輔會前開函檢送之經管不動產有償提供施用契約（參考範例）修改後簽訂，由林業隊提供經管之國有土地出租給上開公司使用，上開契約內容第8條第5點亦均有約定「乙方不得將本契約標的之不動產轉租、轉借或以其他方式交付予其他機關、團體或任何第三人使用」等語，而上開土地租賃業務係被告陳進慶所承辦之事實，業據被告陳進慶於廉政署詢問時供稱：是我承辦的，是我擬定簽准訂定的，我是參考別人的出租契約擬定的，簽會森保處各單位奉王成明處長同意訂定等語明確（見廉查肅卷一第151頁），復經被告王成明於原審審理時證稱：順風營造的租賃契約、臺北怡東的租賃契約、隆久環保的租賃契約皆是我批示，京典環保的租賃契約不是我批示的，好像是前一任處長批示等語（見原審卷二第32頁），且被告陳進慶於原審審理時亦供承：印象中97年2月19日退輔會好像有頒布行政院國軍退除役官兵輔導委員會經管國有不動產提供使用處理原則，我知道有頒布這個處理原則有契約的範例，但沒有很清楚的去看等語（見原審卷二第85頁反面），則被告陳進慶既係擬定上開契約之承辦人，被告王成明亦曾看過上開契約並予以批示核可，豈能推諉不知有前開限制轉租、轉借之規定。復參以被告陳進慶於廉政署詢問時供承：因為我們森保處於97年7月31日開合作經營草約的研討會議作契約條款時，就知道唐杰公司是一個空殼公司，如果限制承租人轉租，承租人就不能去招商，也就不會有營收，沒有營收他就不會來投標，所以討論過程中就把限制轉租的條款拿掉，會議結論就是不要限制轉租，會議主席是王成明處長等語（見廉查肅卷一第153、154頁），且參酌被告王成明於原審亦證稱：順風營造的租賃契約、臺北怡東的租賃契約、隆久環保的租賃契約關於第8條第5點內容「乙方不得將本契約標的之不動產轉租、轉借或以其他方式交付予其他機關、團體或任何第三人使用」，他們承辦人如果簽上來會過其他權責單位，沒有意見我就批示了等語（見原審卷二第32頁），益徵被告王成明、陳進慶已知悉出租國有不動產有限制承租人轉租、轉借給其他第三人使用之規定。被告陳進慶之辯護人另辯稱：國有公用不動產收益原則已於109年8月13日公告修正，其中針對第十一點規定修正後修文為「管理機關辦理不動產收益，應與承租人或利用人約定，不得將不動產轉租、委託他人經營、與他人合作經營或提供第三人使用。但因業務需求，有提供多元服務必要，經主管機關同意者，不在此限。」明顯將國有公用不動產出租或利用之規定鬆綁云云，並提出該修正後之國有公用不動產收益原則為證（見本院上更一卷二第320至321頁）。然本件被告王成明、陳進慶於出租上開經管之國有不動產之前，就是否同意承租人轉租部分並未經主管機關退輔會之同意，尚難以上開國有公用不動產收益原則之修正，為有利於被告王成明、陳進慶之認定。

六、又林業隊與唐杰公司所簽訂之「宜蘭市○村段00○00地號部分土地合作經營宜蘭世貿會展中心契約書」即97年合作契約（見廉查肅卷一第30至33頁），雖名為合作經營，並無合作經營之實，根據該契約第8條第1項之約定，林業隊提供廠房、空地給唐杰公司使用，每月僅係向唐杰公司收取固定金額即82,800元之權利金，並無其他負擔義務或經營利潤分配之約定，實與一般之房屋、土地租賃契約之內容無異，此亦據被告王成明於廉政署詢問時供承：合作經營其實就是土地出租，我們都是用招標方式辦理，辦理此標案是依據政府採購法，其實就是出租，但是適用合作經營的名義，97年合作契約應該是出租，但出租會讓人家認為是事業外收入，所以契約還是寫合作經營，名稱雖然是合作經營，但實際的內容都是招租，如果是合作經營，是雙方都要出錢，但我們不可能出錢，所以實際上還是出租等語明確（見廉查肅卷一第5、6、8頁），復經被告陳進慶於廉政署詢問時供稱：上開合作經營契約，就我當時的認知就是出租契約，我的原意是土地出租，所以沒有受益條款，當初就是要把國有土地出租，至於唐杰公司要怎樣經營我們不管等語（見廉查肅卷一第149、150、151頁）及於檢察官偵訊時證稱：我的原意是要出租土地，且條約裡面有經營的項目，如果禁止轉租的話就沒有辦法辦理這個出租等語（見他字卷第132頁），且嗣於原審審理時亦供稱：實質上，本件是出租行為，是王成明要我辦理系爭土地的出租事宜等語（見原審卷二第86頁）屬實，核與證人林杰即唐杰公司負責人於原審審理時證稱：當時與森保處訂立合約時，如果知道不得轉租或不能夠合作經營的話，我不會簽署這個契約，因為如果不能轉租或招商的話，我簽這個合約沒有用等語相符（見原審卷一第291頁反面），況被告王成明於原審證稱：當時我們知道契約書要明訂承租人不得再轉租或委託經營或與他人合作經營，而此份與唐杰公司的合約是承辦單位會簽之後，唐杰公司向我們聲請，我們才同意他這樣做，在契約中沒有明定這些內容等語（見原審卷二第33頁正面），堪認被告王成明、陳進慶均明知校舍路以北土地實際上僅係要以出租之方式辦理招標，而非要與廠商合作經營上開土地，被告王成明、陳進慶顯然係為規避出租國有土地有限制承租人轉租、轉借給其他第三人使用之規定，而偽以合作經營之名義，實際上行出租國有土地之實。

七、被告陳進慶所製作名義上為合作經營契約之不實內容之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會森林保育處林業工作隊合作經營宜蘭世貿會展中心契約書」，再將該契約書作為簽呈之附件，使該契約書成為公文書之一部分，簽請將該合作經營案辦理上網公告招標，經被告王成明核可後，於同日在「中文財物出租公告資料」上傳標案名稱為「宜蘭市○村段00○00地號部分土地合作經營宜蘭世貿會展中心」，嗣經唐杰公司以8萬2800元得標後。被告陳進慶又將上開契約名稱修正為「宜蘭市○村段00○00地號部分土地合作經營宜蘭世貿會展中心契約書」，未將國有土地出租不得轉租、轉借之約定記載在上開契約書內，於97年8月13日檢附該契約書簽請被告王成明核可後，於97年8月22日與唐杰公司訂立該合作經營契約。嗣因宜蘭縣政府規劃在校舍路以北土地上興建宜蘭轉運站，唐杰公司同意其向森保處承租之校舍路以北土地分割成兩部分，就宜蘭縣政府使用土地部分由宜蘭縣政府向森保處承租，唐杰公司再與森保處辦理租賃契約內容變更。森保處生產組技術員林健民於98年1月7日隨即上簽陳報與唐杰公司減縮租賃及相關事宜，經被告王成明核示「由於原與唐杰公司合約必須切割部分與縣府訂約，引致之延宕宜雙方（三方）協調後修約。」故唐杰公司於98年1月16日函請森保處將校舍路以北之部分土地切割予宜蘭縣政府作為興建宜蘭轉運站使用，就原租賃範圍予以縮減及展延租賃期間自99年2月1日起至105年1月31日，每月應繳租金減縮為43,372元。嗣於98年1月21日由被告陳進慶代理訂立如上述內容之「情事變更協議書」後，再由被告陳進慶代理於99年1月8日簽訂「情事變更契約書」，將原租賃空地面積2935平方公尺擴大為8113.49平方公尺，每月租金調整為99,485元，租賃期間自99年1月10日起至105年1月31日之事實，已如上述。則被告陳進慶製作內容不實之契約書，致生損害於森保處合理可期之出租國有土地利益及出租經管國有土地之正確性，堪以認定。

八、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，圖利對象所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，唐杰公司與森保處林業隊簽訂「情事變更契約書」後，陸續與附表一至六所示之廠商簽訂合作經營契約，分別向上開廠商收取如附表一至六所示之租金及營業抽成，至105年1月31日止，唐杰公司實際獲得之租金及營業抽成（均含百分之五的營業稅）合計為4551萬8,431元，扣除百分之五營業稅216萬7,544元、唐杰公司在上開土地整建房屋等工程支出費用1847萬5,416元、給付森保處如附表七所示自99年1月10日起至105年1月31日之租金，合計753萬5,349元（含百分之五的營業稅）及代森保處繳交如附表八所示之房屋稅，合計155萬8,364元後，唐杰公司實際獲得之不法利益為1578萬1,758元（計算式：00000000-0000000-00000000-0000000-0000000＝00000000）等事實，有唐杰公司於105年4月13日陳報之99年至104年之租金收支報表（見偵續卷三第174至180頁）、唐杰公司分別與博士鴨畜產品實業有限公司、林承義（即益得食品公司）、鄭惟中（即宜蘭龍圓餐廳）、陳育修（即野宴碳火燒肉店）、黃健銘（即尚鱻生猛海鮮，後改名為九御亭創意海鮮料理坊）、萊爾富國際股份有限公司簽訂之合作經營宜蘭世貿會展中心契約書各1份（見廉查肅卷三第452至459頁）、財政部財政資訊中心103年1月2日資理字第1030000011號函檢送之唐杰公司99年1月至102年10月之統一發票查核清單、名冊、營業人銷售額與稅額申報書及營業人相互交易清單、名冊1份等在卷可稽（見廉查肅卷三第465至475頁），堪信屬實。

九、至被告王成明、陳進慶之辯護人雖均另辯稱：唐杰公司仍處於虧損狀態，故未獲得任何利益云云，參與人唐杰公司之負責人林杰亦辯稱：99年至104年間場地租金收入為4214萬1287元、但支出整地工程款3477萬9,858元、繳交場地租金給森保處819萬2,825元、繳交房屋稅155萬8,364元、電費111萬4,888元、水費3,723元、薪資752萬9,000元、支付保全公司2萬5,200元、營業稅210萬7,064元，總支出5531萬0,922元，仍虧損1316萬9,635元，故未獲得任何不法利益云云。然林杰於廉政署詢問時已供稱：唐杰公司辦公處所林森路8號整修裝潢、鋼構花了約4、5百萬元，扣除唐杰公司辦公處所花費的4、5百萬元，用在其他宜蘭世貿會展中心的費用約1,800萬元，每個股東每年分配盈餘約25萬元至30萬元，是以股東10個人計算，每年盈餘計算是以所收的租金600萬元扣除給森保處的租金、稅捐、水電及人事等成本之餘額，每年盈餘約有450萬元，要分給10個股東。經計算攤提之建築成本後，就約上述的每人每年的盈餘等語（見廉查肅卷二第64頁反面），可見唐杰公司每月之盈餘約有450萬元，10位股東每年每人可分配約25萬元至30萬元之盈餘，顯然唐杰公司向森保處承租上開土地獲利豐厚，並未處於虧損之狀態。再觀以唐杰公司於105年4月13日所陳報之99年至104年之租金收支報表（見偵續卷三第174頁），唐杰公司已載明總工程款為1847萬5,416元，此與證人林杰於廉政署時之供述大致相符，自較為可採，復參以卷附之「宜蘭世貿展覽中心EG棟支出明細總表」、「宜蘭世貿展覽中心F棟支出明細總表」（見廉查肅卷二第69至73頁）所示，唐杰公司將E、G棟建物與F棟建物所支出之費用，以84比16之比例分攤，其中E、G棟應分攤的工程款為1811萬3,415.62元、F棟應分攤的工程款為725萬0352.38元，該F棟建物應即是唐杰公司的辦公處所，可見證人林杰於原審審理時辯稱：支出整地工程款3477萬9,858元云云，顯然係加計唐杰公司辦公處所之興建費用，益證證人林杰之前揭辯解應係事後灌水、虛增支出費用之不實證述，不足採信。

十、綜上所述，被告王成明、陳進慶之前開辯詞，無非均係事後卸責之詞，委無足採，本案事證明確，被告王成明、陳進慶之犯行均堪以認定，應依法予以論科。

參、論罪：

一、貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪規定迭於90年11月7日、98年4月22日經修正公布，先於90年11月7日經修正公布以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」為其要件，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。嗣為避免原條文有關「違背法令」之範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率，該條款於98年4月22日再經修正公布，將「明知違背法令」之概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，而將「法令」之範圍明文化。又行政程序法第159條第1項規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」；第2項規定：「行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」其中第2項第1款所定關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項之行政規則，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬上開對於主管事務圖利罪規定及立法理由所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」；但第2項第2款所定為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準等行政規則，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於前揭「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。查退輔會依國有財產法第28條但書及國有公用不動產無償提供使用之原則，於97年2月19日以輔肆字第0970000745號函訂經管國有不動產提供使用處理原則。按行政程序法第159條第2項第1款所規定之行政規則種類，固屬內部秩序之規定，其中所指「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式」之一般性規定，學理上稱之為「組織性行政規則」，係關於行政機關之內部組織與職務運作之規定，及非屬應以法律或依據法律規定之程序規定（例如：關於行政機關內部之事務分配、文件之處理方式、作業方法、業務流程及辦案期限等）；惟同條項第2款所定者，則包括適用法律或其他法規之行政規則，例如為避免不同機關或對不同案件有判斷分歧之情形，而有訂定「判斷基準」之必要，此類「判斷基準」規定如何認定事實或如何於具體個案判斷某具體事實是否符合某一法定要件（含不確定法律概念），俾求精確一致，自可與「裁量基準」同視。而國有財產法第28條規定：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限」，對於該條但書所定得對公用財產為收益之例外情形，涉及如何判斷「不違背其事業目的或原定用途」之問題。再稽諸經管國有不動產提供使用處理原則第1點規定：「行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱本會）為使本會及附屬機構經管之國有不動產充分發揮效益，並於辦理提供使用有所依循，特依據國有財產法第28條但書及國有公用不動產無償提供使用之原則，訂定本原則」，第3點規定：「本會各附屬機構經管之國有不動產提供使用，應以不影響機構整體運用及安全維護為前提，並區分狀況（有償、無償、使用目的等），與使用人簽訂契約書後據以辦理；申請袋地通行及管線安設者，應簽立切結書。有償及無償提供使用契約書之內容應包括提供使用之土地標的、範圍、用途、使用期間、使用費、擔保金、點交、終止契約、回復原狀、違約金、違約責任等項目，各附屬機構得依本原則之規定，就實際需求增列及修正部分內容。提供使用期間，應視個案情形訂定契約期限，期限屆滿得再行續約」，依此等規定，退輔會訂定經管國有不動產提供使用處理原則，既為其本身及協助各附屬機構辦理經管之國有不動產提供使用時，符合國有財產法第28條但書關於「不違背其事業目的或原定用途」之規定，已針對不動產提供使用如何「不違背其事業目的或原定用途」，規定其判斷基準，並非屬行政機關內部關於單純作業方式、流程等業務處理方式之程序規定（組織性行政規則），應屬行政程序法第159條第2項第2款所定適用法律之行政規則，亦即該條款所定為協助下級機關或屬官認定事實，所訂頒之補充性、具體性規定與裁量基準之行政規則。則經管國有不動產提供使用處理原則及契約參考範例6件為退輔會就其經管國有不動產之法定職權所訂定之職權命令，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之職權命令。又貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂「圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之「利益」，係指一切足使本人或其他第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違背職務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷（最高法院92年度台上字第3406號、96年度台上字第3433號判決意旨參照）。而公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性及正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，乃破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，是貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪，其保護之法益，為公務員對國家服務之忠信規律及國家利益。

二、經查，被告王成明、陳進慶違反退輔會前揭經管國有不動產提供使用處理原則之職權命令，未將出租之國有土地限制承租人轉租、轉借給第三人使用之約定條款列入租賃契約內，反而依據已廢止之合作經營要點，由被告陳進慶製作不實之內容之合作經營契約書，將該契約書作為簽呈之附件，使之成為公文書之一部分，呈請被告王成明簽准核可後，與唐杰公司簽約，將校舍路以北土地出租給唐杰公司，致唐杰公司得以將上開土地轉租給附表一至六所示之尚鱻生猛海鮮等商家，圖利唐杰公司。是核被告王成明、陳進慶所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告王成明、陳進慶共同登載不實公文書後復持以行使，其等登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告王成明、陳進慶均係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從一重論以情節較重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。被告王成明、陳進慶就上揭犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

肆、撤銷改判之理由（即被告王成明、陳進慶部分）：

一、原審以被告王成明、陳進慶上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」又國有公有房舍屋頂「出租」，非屬政府採購法第2條所謂「採購」，不適用政府採購法規定，此有行政院公共工程委員會107年11月20日工程企字第107004920號函可憑（見本院上更一卷二第230頁）。本件被告陳進慶於辦理上揭土地出租業務範圍內，有簽擬相關事項呈被告王成明審核等職權，係從事森保處依國有財產法出租經管國有土地之招標等業務，核與政府採購法所規範之「採購」不符，非屬依政府採購法授權從事公共事務之授權公務員，原審認被告陳慶進係依政府採購法授權從事公共事務，尚有未當；⑵原審判決認「王成明、陳進慶均明知唐杰公司原租用之校舍路以南土地與其欲租用之校舍路以北土地係屬不同標的，經陳進慶簽請王成明核可後，森保處林業隊於96年8月9日函覆同意唐杰公司所請，但有關簽約事宜，俟宜蘭縣政府核發「臨時使用」等文件後，再行續訂。」（見原判決第2頁倒數第13行至倒數第9行），然此部分之事實應為「王成明、陳進慶均明知唐杰公司原租用之校舍路以南土地與其欲租用之校舍路以北土地係屬不同標的，經陳進慶於95年11月13日簽請王成明核可，將原合作經營場地遷移至木工廠二分廠繼續營運，並於95年12月4日函復唐杰公司同意由原合作經營場地遷移至木工廠二分廠，惟需經縣政府同意發給「臨時使用」、「建築使用執照」及其他行政程序核准後，始可遷移及拆建等事宜，並敘明如上述經縣政府同意後，再行研討原租用合約相關細節。迨96年7月13日唐杰公司以初期預計投資5,000萬元，未免投資後租期太短無法回收，造成公司損失為由，函請森保處同意租賃期限改訂為10年，森保處林業隊於96年8月9日由陳進慶擬具書函稿，經該處總技師代理處長李炎壽核可（按當時王成明已調任退輔會第九處處長）後函覆同意，並敘明有關簽約事宜，俟宜蘭縣政府核發「臨時使用」等文件後，再行續訂。」已如上述，原判決此部分有認定事實與證據不符之違誤；⑶原判決另認「嗣因宜蘭縣政府規劃在校舍路以北土地上興建宜蘭轉運站，認為不宜向唐杰公司承租上揭校舍路以北土地，經與唐杰公司協調後，唐杰公司同意其向森保處承租之校舍路以北土地分割成兩部分，就宜蘭縣政府使用土地部分由宜蘭縣政府向森保處承租，唐杰公司再與森保處辦理租賃契約內容變更，故唐杰公司於98年1月16日函請森保處將校舍路以北之部分土地切割予宜蘭縣政府作為興建宜蘭轉運站使用，就原租賃範圍予以縮減及展延租賃期間自99年2月1日起至105年1月31日，每月應繳租金減縮為43372元，陳進慶隨即上簽以情事變更協議方式同意唐杰公司所請，經王成明核准後，於98年1月21日訂立如上述內容之情事變更協議書」（見原判決第4頁第13行至第23行），然此部分之事實應為「嗣因宜蘭縣政府規劃在校舍路以北土地上興建宜蘭轉運站，認為不宜向唐杰公司承租上揭校舍路以北土地，經與唐杰公司協調後，唐杰公司同意其向森保處承租之校舍路以北土地分割成兩部分，就宜蘭縣政府使用土地部分由宜蘭縣政府向森保處承租，唐杰公司再與森保處辦理租賃契約內容變更，森保處生產組技術員林健民於98年1月7日隨即上簽陳報與唐杰公司減縮租賃及相關事宜，經王成明核示『由於原與唐杰公司合約必須切割部分與縣府訂約，引致之延宕宜雙方（三方）協調後修約。』唐杰公司乃於98年1月16日函請森保處將校舍路以北之部分土地切割予宜蘭縣政府作為興建宜蘭轉運站使用，就原租賃範圍予以縮減及展延租賃期間自99年2月1日起至105年1月31日，每月應繳租金減縮為43,372元，嗣於98年1月21日由陳進慶代理森保處林業隊與唐杰公司訂立如上述內容之情事變更協議書」，亦如上述，則原判決此部分亦有認定事實與證據不符之違誤。是被告王成明、陳進慶提起本件上訴猶執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決關於被告王成明、陳進慶部分，既有上開可議之處，自應由本院將關於被告王成明、陳進慶部分撤銷改判。爰審酌被告王成明、陳進慶前均無科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，素行均尚可，被告王成明原任職森保處處長，被告陳進慶為森保處林業隊之隊員，本應恪遵職守，依法執行職務，竟不思潔身自愛，罔顧法令規定而濫用國家賦予權力，違法出租國有土地，圖利他人之金額高達1578萬1,758元，惡性重大，暨被告王成明為陸軍官校畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康；被告陳進慶為政治作戰學校畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康，暨其等犯後均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

二、按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間，並無規定，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參照）。按刑法第37條第2項：「…依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」因褫奪公權為從刑而附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。是本案宣告褫奪公權之期間，自應適用刑法第37條第2項規定。因被告王成明、陳進慶所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，經本院分別宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，就被告王成明併予宣告褫奪公權6年、被告陳進慶併予宣告褫奪公權4年。

伍、上訴駁回（即參與人沒收）部分：

一、被告王成明、陳進慶於行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

二、又刑法第2條、第38條之1修正理由明白揭示「任何人都不得保有犯罪所得」，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。而刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）」。又按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，105年7月1日修正公布施行之刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。經查，參與人唐杰公司為被告王成明、陳進慶所圖利之對象，其所獲得之財物或利益均可能為被告王成明、陳進慶涉犯本案之犯罪所得，而使參與人有依法沒收之可能，聲請人於105年8月12日具狀聲請參與沒收程序，經原審以105年度聲參字第1號裁定准予參與人參與本案沒收程序，先予敘明。

三、被告王成明、陳進慶犯本件貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪之行為，使第三人即參與人唐杰公司得以向附表一至六所示廠商收取租金及營業抽成，自99年至105年1月31日止，已獲得之不法利益達4335萬0,887元（4551萬8,431元－營業稅216萬7,544元＝4335萬0,887元），已如前所述，而依刑法第38條之1第4項之規定之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，其立法理由亦謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，是唐杰公司雖就宜蘭世貿會展中心支出前揭租金、整建房舍、人事、水電、房屋稅等成本，然於計算唐杰公司之犯罪所得，自不予扣除前揭成本，故前揭金額均為被告王成明、陳進慶為唐杰公司實施圖利之違法行為，唐杰公司因此取得之犯罪所得，且若予以沒收或追徵，亦無刑法第38條之2規定有過苛之情事，是應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是依上所述，原審同此認定，對參與人唐杰公司宣告沒收部分，當屬妥適，參與人唐杰公司提起上訴指摘原審諭知沒收係屬不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡方毅提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　1 　　日

            刑事第二十三庭審判長法　官  許永煌

                                法　官  雷淑雯

                                法　官  黃美文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  湯郁琪

中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　2 　　日

附表二：100年度租金收支報表

附表三：101年度租金收支報表

附表四：102年度租金收支報表

附表五：103年度租金收支報表

附表六：104、105年度租金收支報表

附表七：唐杰廣告公司每月匯給森保處之權利金

附表八：唐杰公司自99年至105年代森保處繳納之房屋稅

貪污治罪條例第6條

有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以

下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命

    令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多

    數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直

    接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規

    命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對

    多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，

    利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得

    利益者。

前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第213條

公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以

生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條

行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載

不實事項或使登載不實事項之規定處斷。