臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 王欣逸
李庚道律師
上 訴 人
即 被 告 林泓嶸
選任辯護人 顏碧志律師
上 訴 人
即 被 告 林政豪
住○○市○○區○○路000號0樓 選任辯護人 何彥勳律師(法扶律師)
被 告 陳露
選任辯護人 張立達律師
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度重訴字第21號，中華民國108年12月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第18349號，105年度少連偵字第160號，移送
併辦案號：106年度少連偵字第102號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人共同
故意對少年犯
殺人罪，處
有期徒刑拾柒年。
扣案之西瓜刀壹支（本院109年保字第748號編號3）
沒收。
丙○○成年人共同故意對少年犯殺人罪，處有期徒刑拾伍年。
丁○○成年人共同故意對少年犯殺人罪，處有期徒刑拾陸年。
戊○成年人共同故意對少年犯殺人罪，處有期徒刑拾貳年。
犯罪事實
一、甲○○與丙○○、戊○係朋友，均係成年人，丙○○與戊○於下列行為時，係男女朋友。緣少年葉○榮（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）為戊○之表弟，與少年李○祖（89年10月生，真實姓名年籍詳卷）有毒品糾紛，李○祖又放話欲找其「輸贏」，葉○榮於105年7月21日晚間7時21分許，以撥打電話、傳送臉書訊息之方式，告知正在新北市萬里區度假之戊○此事，戊○遂轉知一同度假之丙○○、甲○○，其等議定要糾人持械猛力攻擊以與李○祖「輸贏」之犯罪計畫後，丙○○即持刀、甲○○持鋁棒，由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載甲○○、戊○自新北市萬里區返回桃園市，戊○並告知葉○榮，要其前往桃園市蘆竹區光明路河濱公園會面，於駕車返回桃園市途中，甲○○即依上開議定之犯罪計畫，撥打電話與成年友人丁○○，要其找人持械幫忙處理，丁○○遂依此
攜帶木棒，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載邀集而來持械處理之成年人王鳴逸（為甲○○之兄，攜帶甲○○所有之西瓜刀前來）、成年友人「阿勇」（攜帶球棒前來），於同日夜間10時許，前來桃園市蘆竹區光明路河濱公園，兩車會合後，戊○依上開議定之犯罪計畫，要葉○榮於同日夜間10時1分及3分許，撥打電話與李○祖約定見面，以與對方輸贏，李○祖不疑有他，與之約定在桃園市蘆竹區奉化路104巷口附近見面。確認約定後，兩車即一同前去該處，見李○祖依約帶同少年曲○偉（真實姓名年籍詳卷，行為時年14歲）、林○俊（真實姓名年籍詳卷，行為時15歲）、林志杰等人在場（下稱李○祖等4人），甲○○、丙○○、戊○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人雖無殺人之
直接故意，但均可預見集眾人之力，分持球棍、刀械等
兇器，朝被害人猛力揮打、揮砍，因被害人被眾人包圍，難以脫逃，故遭眾人在密集時間內以球棍、刀械等猛力攻擊相加，極可能傷及身體重要器官導致死亡，仍執意為之，縱發生死亡之結果，仍不違反其等之本意，而共同基於殺人之
不確定故意，仍
按上開犯罪計畫，不由分說，甲○○持鋁製球棒、丙○○持刀、丁○○持木製球棒、王鳴逸持西瓜刀、「阿勇」持球棒、葉○榮持甩棍，下車朝李○祖等4人衝去，李○祖等4人見狀，立即逃跑，葉○榮則一路追趕李○祖，曲○偉因行動不便，遭甲○○、丙○○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人追上包圍，於同日夜間10時8分57秒，丙○○持刀朝曲○偉手臂部位由上往下揮砍1下，於8分58秒，「阿勇」持球棒揮擊曲○偉手臂部位1下，於8分59秒，丁○○、「阿勇」持球棒朝曲○偉之手臂、背部各揮擊1下，於9分，「阿勇」持球棒揮擊曲○偉之背部1下，於9分1至3秒，王鳴逸持刀朝曲○偉之背部揮砍1下，以腳踹踢2下，於9分4秒，「阿勇」持球棒朝曲○偉之腰部，丁○○持球棒朝曲○偉之頭部各揮擊1下，於9分5秒，丁○○、「阿勇」各持球棒朝曲○偉之身體揮擊，丁○○朝曲○偉之背部揮擊一下，丙○○以腳踹踢曲○偉之下肢部位1下，於9分7秒，「阿勇」持球棒朝曲○偉之身體背部揮擊1下，於9分8秒，甲○○持球棒由上而下朝曲○偉頭部揮擊1下，此時曲○偉即向地面傾倒，以手支撐身體，於9分9秒，甲○○再持球棒朝曲○偉頭部揮擊1下，曲○偉完全倒臥在地後，於9分10秒、11秒、12秒、13秒，甲○○仍持球棒朝曲○偉頭部揮擊共4下，於9分14秒、16秒、17秒，甲○○仍持球棒朝曲○偉身體背部揮擊共3下，之後始與丙○○、王鳴逸、丁○○、「阿勇」等人逕自離去。甲○○、丙○○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人，在同日晚間10時8分57秒至9分17秒短短20秒內，合力對曲○偉為密集、猛力之持械揮打、揮砍等攻擊行為，曲○偉受此重創，於同日夜間10時37分送至敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院），到院前即已呼吸心跳停止，並診斷出背部有2處10公分以上深處撕裂傷(深可見內臟)、左側第三、四肋骨骨折、肺部撕裂傷併大量氣血胸、顱骨骨折併顱內出血、腹腔內大量出血等傷害，雖經緊急救治恢復生命現象，仍始終處於重度昏迷狀態，於翌（22）日凌晨2時5分許，轉入長庚醫療財團
法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院），繼續接受手術、治療，同年11月16日自林口長庚醫院轉入中壢長榮醫院（下稱長榮醫院）加護病房，106年1月11日再度轉送林口長庚醫院接受氣切及小腸灌食管置放手術，於同年1月13至14日快速惡化，最終因中樞神經性休克與呼吸性休克，於106年1月14日上午10時53分許在林口長庚醫院死亡。
嗣警據報前往現場調閱監視器畫面，並扣得前揭甲○○所有用以砍殺曲○偉犯罪所用之物，而循線查悉上情（王鳴逸共犯部分，原審
通緝中，葉○榮前揭單獨持甩棍追擊李○祖成傷部分，原審少年法庭
裁定交付
保護管束，並命為勞動服務，就曲○偉死亡部分，則認為並無共同參與之犯意，「阿勇」之人未據起訴）。
二、案經被害人曲○偉之母乙○○訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官
偵查後起訴及移送併辦。
理 由
一、
證據能力部分：上訴人即被告甲○○、丁○○經合法
傳喚無正當理由未到庭，據其等於原審審理時所述，對於下列所引用之供述及非
供述證據，
證據能力俱無爭執（見原審卷㈡第201至261頁），經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及其等辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷㈠第232至246頁，卷㈡第88至103頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認
當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對
詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為
適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此
揆諸「若當事人於
審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之
當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨
參照）。本判決所引用下列之供述或
非供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告丙○○、被告戊○及其等辯護人於
言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷㈠第232至246頁，卷㈡第88至103頁），本院
審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、甲○○、丁○○經合法傳喚無正當理由不到庭，依其等於原審審理時所述，均
矢口否認有共同殺人
犯行，甲○○辯稱：當初只是想教訓曲○偉，沒有要殺害曲○偉之意思，也沒有想過曲○偉會死掉云云，丁○○辯稱：伊雖有對曲○偉持木棒攻擊，但木棒非殺傷力高之致命工具，也非攻擊致命部位，伊與曲○偉素不相識，無任何糾紛，並無殺人動機，又係自行停手，呼求大家離去而未加以追擊，本件係甲○○自行猛烈毆打曲○偉頭部之行為造成死亡結果，與伊無關云云。
訊據丙○○、戊○亦矢口否認有共同殺人犯行，丙○○辯稱：當日事主為葉○榮、李○祖，伊不認識曲○偉，更無任何嫌隙，主觀上無殺人之故意，且丁○○、王鳴逸、「阿勇」均係甲○○所找來，甲○○尚持葉○榮之手機與李○祖通話，到現場後，亦係甲○○第一個衝下車，可知本案係因甲○○主動欲為葉○榮出頭，伊非居於主導地位，伊僅有持模型刀揮砍曲○偉身體、腳踢各1下，並非致命部位，此後即停手再無攻擊曲○偉之行為，伊僅有傷害犯意，未料原先去追打李○祖之甲○○突然衝入以球棒毆打曲○偉，於曲○偉倒地後仍持續毆打其頭部，終致曲○偉日後因頭部傷勢嚴重而死亡，伊對於甲○○多次毆打曲○偉，致曲○偉死亡之結果實難預見，不能令伊就曲○偉之死亡結果負責云云；戊○辯稱：伊並未要求甲○○去處理葉○榮與李○祖之糾紛，係甲○○接獲朋友訊息，加上其先前主導談和之事，且丙○○、甲○○先前均曾介入葉○榮與李○祖之糾紛，當日才會前往處理，並非要去報仇，伊雖曾轉達葉○榮之訊息給丙○○、甲○○，但未參與討論，對引發本件衝突導致曲○偉死亡，均非伊所能預見云云。然查：
㈠本件係因葉○榮與李○祖間有毒品糾紛，李○祖放話要與葉○榮「輸贏」，葉○榮於上開時間，將此情轉知表姊戊○，戊○遂告知丙○○、甲○○，丙○○即駕車搭載甲○○、戊○，返回桃園市蘆竹區光明路河濱公園與葉○榮會面，甲○○於搭車返回桃園市途中，有打電話邀集丁○○，丁○○遂駕車搭載王鳴逸、「阿勇」前來河濱公園，兩車會合後，由葉○榮撥打電話約李○祖見面。確認約定後，兩車即前往上開見面地點，見李○祖等4人在場，甲○○持鋁製球棒、丙○○持刀、丁○○持木製球棒、王鳴逸持西瓜刀、「阿勇」持球棒、葉○榮持甩棍，下車朝李○祖等4人衝去，李○祖等4人見狀立即逃跑，葉○榮即一路追趕李○祖，曲○偉則因行動不便，遭甲○○、丙○○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人追上包圍。甲○○、丙○○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人，即在同日晚間10時8分58秒至9分17秒之時間內，對曲○偉為上開密集之持械揮打、揮砍等攻擊行為。以上各情，為甲○○、丙○○、戊○、丁○○分別於原審及本院審理時所坦認（見原審105年度訴字第760號卷㈠第27至30、45至48、102至107、109至112、117至121、184至188頁）。核與同案共犯王鳴逸於原審之陳述（見原審105年度訴字第760號卷㈠第127至130頁），以及同案少年葉○榮於偵查、原審少年法庭之陳述（見105年度少連偵字第160號卷第13至115頁，原審105年度少調字第820號卷第3至8頁）相符。且分經李○祖、林○俊、林志杰等人於原審審理時陳述屬實（見原審卷第47至61、102至113頁）。依卷附戊○持用門號0000000000號之通聯紀錄（見105年度少連偵160卷第1、33頁，原審105年度訴字第760號卷㈠第202頁反面），確實當日夜間7時21分許，有接獲葉○榮所持門號0000000000號來電，通話時間為40秒，
斯時機地台位置在新北市萬里區，當日夜間9時45分許，戊○撥打給葉○榮，通話時間為11秒，基地台位置在桃園市蘆竹區南昌路，此與葉○榮前揭於少年法院調查時所述，與李○祖有毒品糾紛，李○祖欲找其「輸贏」，當日才撥打電話告知戊○，之後戊○搭乘上開車輛自新北市萬里區返回桃園市，並與葉○榮約定會合
等情相符。又依葉○榮上開持用門號之通聯紀錄（見105年度少連偵160卷第41頁，原審105年度訴字第760號卷㈠第192頁反面），其於同日晚間10時1分、10時3分許，確有致電李○祖所持門號0000000000號，通話時間各為35秒、174 秒，基地台位置在桃園市蘆竹區南昌路，此與葉○榮前揭於少年法院調查時所述，兩車會合後，其與李○祖約定當天見面之情形相符。另依卷附丁○○所持用之門號0000000000號、甲○○持用門號0000000000號、王鳴逸所持門號0000000000號（見原審105年度訴字第760號卷㈠第142至154、156至171、173至182頁）之通聯紀錄，甲○○於當日晚間8時28分許，基地台位置在新北市萬里區，丁○○於當日晚間9時23分許，有與甲○○通話，通話時間為36秒，斯時甲○○之基地台位置在新北市林口區，丁○○之基地台位置在桃園市蘆竹區中山路，且丁○○與甲○○為上開通話後，
旋即於晚間9時24分、26分、32分，接獲王鳴逸之來電，斯時丁○○之基地台在桃園市蘆竹區中山路、蘆竹區南祥路，王鳴逸之基地台各在桃園市桃園區春日路、桃園區經國路、蘆竹區南祥路，可以
佐證甲○○前揭原審審理時所述，是在搭車返回桃園市之途中，撥打電話邀丁○○駕車前來處理糾紛等情。又曲○偉遭甲○○、丙○○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人追上包圍後，分別持球棒、刀械為上開攻擊行為之情形，亦據本院
勘驗現場監視器錄影光碟
無訛，有本院勘驗筆錄
可按（見本院卷㈠第219至222頁）。且本件扣案之西瓜刀，經送
鑑定結果，其上血跡之男性DNA-STR型別與曲○偉相符，有桃園市政府警察局蘆竹分局106年2月13日蘆警分刑字第1060001648號函
暨所附勘察紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書可按（見原審105年度訴字第760號卷㈡第12至21頁反面）。是此部分事實，可以認定。
㈡曲○偉前揭受圍毆攻擊後，於當日夜間10時37分送敏盛醫院急救，到院前呼吸心跳停止，經診斷出背部有2處10公分以上深處撕裂傷(深可見內臟)、左側第三、四肋骨骨折、肺部撕裂傷併大量氣血胸、顱骨骨折併顱內出血、腹腔內大量出血，經急救後恢復生命現象，仍處於昏迷狀態，翌（22）日凌晨2時5分許，轉入林口長庚醫院加護病房，住院診斷為大腦及小腦多處顱內出血、蜘蛛膜下出血、大腦水腫合併腦中線偏移及脫疝、多處顱骨骨折、深度昏迷合併雙側瞳孔放大、腹部穿刺傷合併左側橫隔膜破裂、後腹膜腔水腫、左肺撕裂傷合併左側血胸，當日先接受肺部橫隔膜修補及開顱移除腦內血塊手術，又分別於7月25日、8月2日接受腹部手術。於11月16日，轉至長榮醫院加護病房住院治療，當時呈現呼吸衰竭依賴呼吸器、肺炎、腦部傷口感染、貧血、尿崩症。於106年1月11日，轉至林口長庚醫院第二外科加護病房，接受氣切及小腸灌食管置放手術，斯時仍呈現深度昏迷合併雙側瞳孔放大、顱內出血術後合併部分顱骨缺損及頭皮傷口癒合不良、無自主呼吸合併呼吸器依賴、長期臥床、長期昏迷需鼻胃管灌食、疑似肺炎狀態，需接受藥物及呼吸器使用治療，於同年1月13至14日病情快速惡化，經積極治療，仍於106年1月14日上午10時53分死亡等情，有長榮醫院診斷證明書、敏盛醫院診斷證明書、林口長庚醫院診斷證明書、敏盛醫院急診啟動外傷小組紀錄單及急診病歷、中壢長榮醫院106年2月14日長榮醫字第10602022號函暨所附病歷、林口長庚病歷影本、106年1月24日敏總（醫）字第20170383號函暨所附意見表、林口長庚醫院106年3月1日（106）長庚院法字第0106號函等附卷
可稽（見臺灣桃園地方檢察署106 年度相字第140號卷第19至21、46-1至57頁反面、59至80頁，林口長庚醫院病歷影卷第1至189頁反面，原審105年度訴字第760號卷㈡第8至9、22頁）。經檢察官協同法醫
相驗、解剖，並調取病歷作死因鑑定結果：曲○偉因遭人毆打，造成頭部外傷併顱骨骨折與硬膜下出血，併發腦死與支氣管炎，導致中樞神經性休克及呼吸性休克而死亡，死亡方式為他殺，且曲○偉背部刺創併肺部、橫隔膜刺創與氣血胸經治療後，留下局部沾黏現象，嚴重程度雖不如頭部，但仍會損及呼吸功能，對死因也是要負少部分責任等情，有臺灣桃園地方檢察署106年1月14日相驗筆錄、106年1月19日解剖筆錄、檢驗報告書及照片、法務部法醫研究所106年3月8日法醫理字第10600004920號函暨所附解剖報告書暨鑑定報告書可稽（見106年度相字第140號卷第17、22、27至44、82至86頁）。依
鑑定人己○○於本院審理時所述：因為這剛開始有頭部外傷加上背部刺傷，兩種同時作用，可能會造成休克並引起中樞神經問題，伊的意思是這兩種同時都有引起他後來腦部的病變，（意思是背部及橫隔膜刺創傷也是造成腦部病變以及中樞神經休克死亡的原因嗎？）對…在前階段
期間引起腦部昏迷的程度，兩者應該差不多…因為他是從一開始就昏迷了，（導致長期昏迷的原因）伊認為兩個都要負責，因為最後看的時候，腦部大部分都壞死，當然是功能很差，整個腦實質都有缺血現象，會造成缺血一個是頭部外傷，可能會腦壓增加，阻礙心臟血液進來，另外一個是肺臟刺傷造成出血，可能會引起出血性休克，血流多的時候都會休克，休克本身就是組織灌流不好，意思是供給到各臟器的氧或營養、血液減少，與此時也會影響到腦，也就是說一個是頭部外傷，一個是刺傷休克的血壓降低，也是造成大腦缺血原因，這兩者因為是同時表現或同時發生，難以判斷何者，應係兩者共同負責…他在到急診到開刀的那斷時間，就開始的幾天，當時休克已經產生腦部問題…應該是頭部和背部兩者共同造成腦缺血，有點類似腦死的情形，因為他一直靠呼吸器維持生命，絕對是一直在昏迷，若當時將呼吸器拔除他大概也不行了，伊的意思是，這兩個因素共同造成腦死併發吸入性肺炎，伊認為兩個因素對死因是共同，至於孰輕孰重，伊當時僅考慮最後的病變程度，肺臟刺傷處好回來了，該部分程度較輕，腦則一直維持在那個狀態，硬要伊講的話，兩個之間可能腦的傷佔死因百分之55到60，刺傷的程度大約是百分之40到45，伊認為在一開始的那幾天就已經腦死，但型態會慢慢轉變，到後來變成爛爛的，開始時還不是這個狀態，用顯微鏡也可以看出當時的狀況已經不好了，伊看的是最後的結果等語（見本院卷㈡第80至87頁）。是細繹曲○偉前揭診療過程以及死因鑑定結果，可知曲○偉受圍毆攻擊後，即因呼吸心跳停止呈現腦死之昏迷狀態，則前揭持器械猛力重擊造成之頭部外傷併顱骨骨折與硬膜下出血、背部刺創併肺部、橫隔膜刺創與氣血胸，二者相互結合，俱屬造成曲○偉腦死之原因，即使送醫急救，僅係恢復生命現象，但仍處於腦死之重度昏迷，故之後的療程，也僅係維持生命跡象、延遲死亡結果之發生而已。故前揭圍毆攻擊之行為，與曲○偉之死亡結果間，具有相當之
因果關係，至為明確。
㈢按共同
正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要。本件係為處理李○祖放話要與葉○榮「輸贏」之糾紛，葉○榮將此事告知戊○，戊○又告知丙○○、甲○○，已如前述。其等已明知對方要與之「輸贏」，顯然就知道意在挑釁，以戊○與丙○○、甲○○當時在新北市萬里區度假，對此竟無任何閃避之舉，反而是暫停度假，特意驅車前來桃園市處理該糾紛，則其等在討論處理此等糾紛之時，顯然就有要糾眾暴力相向以與對方輸贏之意，也正因此之故，甲○○才會在駕車前往桃園市途中，有如前述撥打電話聯繫丁○○，而由丁○○駕車載人前來會合，以一同處理該糾紛之舉。再者，前揭攻擊行為時，甲○○持鋁製球棒，丙○○持刀，丁○○持木製球棒，王鳴逸持西瓜刀，「阿勇」持球棒、葉○榮持甩棍，已如前述。則若非事先就已經議定好，要糾人持械以暴力方式與對方輸贏，豈會特別備妥上開器械前來。再者，丙○○、丁○○所駕車輛駛抵約定會面地點後，根本未與李○祖等4人有何交談動作，甲○○、丙○○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」、葉○榮等人即持上開器械朝見李○祖等4人衝去，已據李○祖、林○俊、林志杰等人於原審審理時陳述明確如前。則若非本件已經議定要糾集數人持械與對方輸贏之犯罪計畫，豈會一駛抵會面地點，即不由對方辨明分說，參與之人就立刻持械衝下車向前，而有如前述要與對方暴力相向之輸贏舉措。也正因此之後，即使未能包圍到本件糾紛之主要對象李○祖，而係與李○祖在場之友人曲○偉，甲○○、丙○○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人，仍按原先議定糾眾持械與對方輸贏犯罪計畫，在前揭短短之20秒時間內，立即動手合力對曲○偉為密集之持械揮打、揮砍等猛力攻擊行為，其理甚明。是甲○○、丙○○、戊○、丁○○均辯稱當天只是找對方談糾紛，並無糾眾持械與對方輸贏之犯罪計畫，前揭器械是
原本就放在車內防身云云，顯然與上開客觀實情不符，委無足取。本件持與對方輸贏犯罪計畫所使用之器械，屬質地堅硬之鈍、銳器，為足以對人之生命產生威脅之兇器，參與該等犯罪計畫謀議之甲○○、丙○○、戊○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人，均為智識正常之成年人，有相當社會經歷，當可預見集眾人之力，分持上開器械朝人體毆打、揮砍，因被害人被眾人包圍，難以脫逃，故遭眾人在密集時間內，合力以球棍、刀具等器械猛力攻擊相加，極可能傷及身體重要器官導致死亡之結果，自為其等犯罪計畫內可預期之範圍。是依前揭共犯理論之說明，參與此等糾眾持械猛力攻擊以與對方輸贏犯罪計畫謀議之甲○○、丙○○、戊○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人，自應就前揭對曲○偉之圍毆攻擊行為所致之死亡結果，負
共同正犯之責。
㈣丙○○、丁○○雖辯稱前揭持刀猛力揮砍造成之背部刺創併肺部、橫隔膜刺創與氣血胸，以及持球棒猛力毆打造成之頭部外傷併顱骨骨折與硬膜下出血，係王鳴逸、甲○○個人之行為，其等僅需就自己前揭個別之持械攻擊傷害行為負責云云。戊○則辯稱並未要求甲○○處理，是甲○○自己糾眾前來之個人行為云云，而否認有共同參與上開犯罪計畫之謀議。然查：
⒈按行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於
著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心理上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯
嗣後遂行犯罪結果之
相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最高法院刑事100年度台上字第5925號判決要旨參照）。
⒉經本院勘驗現場監視器畫面結果：（22：08：57）曲○偉蹲坐在地後，丙○○持刀朝曲○偉手臂部位由上往下揮砍一下，丙○○因重心不穩跌坐在地，曲○偉遭丙○○持刀揮砍後，有舉起左手阻擋之舉動。（22：08：58）「阿勇」持球棒揮擊曲○偉手臂部位一下，曲○偉有舉起左手阻擋之舉動。（畫面時間22：08：59）曲○偉頭部右轉、身體貼近地面並舉起左手阻擋，遭丁○○、「阿勇」各持球棒朝手臂及背部部位揮擊一下。（畫面時間22：09：00）曲○偉挺身坐地後遭「阿勇」持球棒揮擊背部部位一下。（畫面時間22：09：01至22：09：03）王鳴逸持刀具朝曲○偉下背部揮砍一下，並以腳踹踢曲○偉身體下背部二下，踢第二下時，踢出鞋子，朝畫面左方跑去撿拾，曲○偉身體呈向右傾斜姿態。（畫面時間22：09：04）「阿勇」及丁○○各持球棒朝曲○偉身體，「阿勇」先朝腰部，接著丁○○朝頭部各揮擊一下，曲○偉身體呈向右傾斜姿態。（畫面時間22：09：05）丁○○及「阿勇」各持球棒朝曲○偉揮擊，丁○○朝背部揮擊一下，接著丙○○腳踹曲○偉下肢部位一下，「阿勇」朝背部揮擊一下。（畫面時間22：09：06）甲○○手持球棒自畫面左方出現。（畫面時間22：09：07）曲○偉挺身坐地後遭「阿勇」持球棒揮擊背部一下。（畫面時間22：09：08）甲○○持球棒由上而下朝曲○偉頭部揮擊一下，曲○偉上半身向左傾倒、左手貼地。（畫面時間22：09：09）甲○○持球棒揮擊曲○偉頭部一下，曲○偉倒地。（畫面時間22：09：10至22：09：13）甲○○於10、11、12、13秒，持球棒揮擊曲○偉頭部各一下，共計四下。（畫面時間22：09：14至22：09：17）甲○○於14、16、17秒持球棒揮擊曲○偉背部各一下，共計三下。在曲○偉倒地不動後，除甲○○外，王鳴逸、丁○○、丙○○、「阿勇」等人陸續離開畫面。（畫面時間22：09：22）甲○○消失於畫面右方。曲○偉倒地，至影片結束均未再起身（見本院卷㈠第298至300、305至318頁）。
⒊依上開勘驗結果，可知前揭對曲○偉圍毆攻擊時，丙○○、丁○○始終在場，則王鳴逸前揭持刀猛力揮砍時，結果造成曲○偉深處撕裂傷，依前揭驗傷診斷結果，已經深可見內臟，此時曲○偉已經重創而倒地，甲○○又加入進一步為前揭持球棒朝頭部猛力毆打，此等攻擊行為，在在可見就是使人生死亡之結果為目的，若真屬王鳴逸、甲○○個人之行為，依上開說明，在場參與圍毆之丙○○、丁○○等人，自應有積極阻止之行為，以阻斷死亡結果發生才是，怎會任令王鳴逸、甲○○持續為之。再者，王鳴逸前揭持刀具朝曲○偉身體下背部揮砍一下後，已深可見臟器，曲○偉受此重創已經身體呈向右傾斜姿態，此時曲○偉傷勢極為嚴重，在場之丙○○、丁○○顯然都明知此等傷勢足以致死，何以丁○○仍有如前述加入持球棒朝曲○偉身體揮打，接著又朝頭部揮擊，曲○偉身體呈向右傾斜姿態後，丁○○又持球棒朝曲○偉背部揮擊，而丙○○又加入以腳踹曲○偉下肢部位等積極侵害行為舉措。更遑論曲○偉遭圍攻重創倒地，已經明顯可見死亡之危害結果，丙○○、丁○○也無任何積極協助救治行為，以防止死亡結果發生，反而是逕自離去現場。綜上客觀情事，在在可見本件係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人行為，以達到糾眾持械猛力攻擊以與對方輸贏之犯罪計畫目的，丙○○、丁○○並無任何切斷其他共同正犯遂行犯罪結果之積極行為，按上說明，其等仍應就圍毆攻擊曲○偉致生死亡結果之行為，負共犯之責。
⒋依甲○○於原審審理時所述：（你之前曾於105年7月22日偵訊中稱，是戊○找你到現場，因為當時你在海邊，戊○說李○祖要找他弟弟葉○榮的麻煩就要你們幫忙，陪他們一起過去，是否正確？）是等語（見原審卷㈠第162頁反面），即已表明本件係因戊○表弟葉○榮與李○祖之糾紛，戊○要甲○○幫忙，甲○○當天才會一起陪同戊○一起前來處理該糾紛等情明確。參以甲○○、丙○○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人均與葉○榮無任何交情，與李○祖間又無利害糾葛，若非因戊○要求甲○○幫忙，其等豈會在當天攜械驅車前來，無端介入葉○榮與李○祖之糾紛，也正因此之故，戊○才會暫停度假，一起搭車前來。故戊○辯稱本件是甲○○自己要找人協助處理該糾紛云云，顯然悖於實情，委無足取。是以本件甲○○糾眾持械前來處理糾紛之起因係源於戊○，且甲○○當時與戊○一同在新北市萬里區度假，之後又一同搭車返回桃園市與葉○榮會合，而在搭車途中，甲○○有前揭撥打電話與丁○○聯繫，並要其駕車載人前來會合處理糾紛，則此過程中始終在場之戊○，豈能諉稱
毫無所悉。更遑論丙○○當天是持刀，甲○○是持鋁棒上車，與葉○榮會合時，葉○榮也有攜帶甩棍，在丁○○駕車前來會合時，車上之人也有攜帶前述器械。則始終在場之戊○，怎能諉稱不知有看見此等攜帶而來之器械。是以在兩車人馬會合後，對此等糾眾持械與對方輸贏之犯罪舉措，已經甚為顯然，依葉○榮於原審少年法庭時之陳述：（上車後有沒有問戊○，這麼多人要去哪裡？）上車後表姊戊○就叫伊打電話給李○祖，叫他下來好好跟伊講清楚等語（見105年度少連偵字第160號卷第215頁反面），若非戊○就此糾眾持械與對方輸贏之犯罪計畫有共同參與之意思，何以戊○仍會執意要葉○榮約李○祖出來會面。更遑論在確認葉○榮與李○祖約好會面地點後，戊○對此顯然之犯罪行止毫不避諱，仍然一起搭乘車輛前往現場，在抵達會面地點後，其雖然未一起下車，但在車內也可以看見兩車邀集而來之人馬，是立即持械朝李○祖等4人衝過去，此等集眾人之力持械猛力攻擊要與對方輸贏，極可能造成死亡之結果，戊○卻對此未為任何積極防止死亡結果發生之舉，反而是在圍毆攻擊後，一起搭乘車輛離去。綜上各情，戊○不僅是本件要甲○○為之糾眾攜械與對方輸贏犯罪計畫之始作俑者，也正因為其有就此共同參與犯罪之意思，所以在甲○○糾眾持械到場與葉○榮會合後，其仍要葉○榮邀約李○祖出來會面，藉以實現糾眾持械與對方輸贏之犯罪計畫，且在整個犯罪過程中，戊○始終在場見聞，對此可能造成死亡之危害結果，也無任何積極防果行為，是戊○否認有參與上開犯罪計畫之謀議而否認應負共犯之責云云，顯不可採。
㈤按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，自應審酌當時情況，視其有無持兇器、兇器種類、下手輕重及加害部位等以為判斷之參考。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合
予以研析。復按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2 項定有明文，此即
間接故意，以行為人預見其行為，有發生犯罪事實之可能，雖無必生之確信，但間接容認其結果之發生之謂。本件有如前述糾眾攜帶球棍、刀械前來與對方輸贏之犯罪計畫，已如前述，且所使用之器械，屬質地堅硬之鈍、銳器，為足以對人之生命產生威脅之兇器，參與該等犯罪計畫謀議之甲○○、丙○○、戊○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人均為智識正常之成年人，有相當社會經歷，當可預見集眾人之力，分持上開器械朝人體毆打、揮砍，因被害人被眾人包圍，難以脫逃，故遭眾人合力在密集時間內以球棍、刀具等器械猛力攻擊相加，極可能傷及身體重要器官導致死亡之結果，仍然執意為之。本件在包圍曲○偉後，實際下車實施之甲○○、丙○○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人，在短短20秒內，即合力為如前述之圍毆攻擊行為，且以王鳴逸前揭持刀猛力揮砍，結果造成曲○偉深處撕裂傷，已經深可見內臟，以及甲○○為前揭持球棒朝頭部猛力毆打，丙○○前揭持刀朝曲○偉手臂部位由上往下揮砍一下，丙○○甚至因重心不穩跌坐在地，可見下手力道之猛烈，與本件糾眾持械猛力攻擊以與對方輸贏之犯罪計畫相符，在曲○偉遭此重創後，丙○○、丁○○又有如前述進一步參與之侵害舉措，甚至曲○偉倒地不起後，參與該等犯罪計畫謀議之人，均逕自離去未為任何救助舉措，可見其等對於實施該犯罪計畫後，造成曲○偉發生死亡之結果，也有所容認而不違背其等本意。按上說明，甲○○、丙○○、戊○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人，有共同殺害曲○偉之不確定故意
犯意聯絡與
行為分擔，至為明確。是甲○○、丙○○、丁○○以前詞辯稱其等僅有教訓之傷害犯意云云，顯然與上開客觀實情不符，委無足取。
㈥綜上事證，甲○○、丙○○、戊○、丁○○前揭否認犯罪之辯解，俱不足採，其等共同殺人之犯罪事實已經證明，應
依法論科。
三、查，甲○○、丙○○、戊○、丁○○前揭行為時，均為成年人，而曲○偉係14歲之少年，有各該
年籍資料可按。甲○○、丙○○、戊○、丁○○前揭行為時，既然知悉是在處理戊○表弟之糾紛，則對於與對方輸贏犯罪計畫所攻擊之對象，極可能是未滿18歲之少年，自有所預見，何況本件實際圍擊之曲○偉，當時僅14歲，身高157公分，明顯一望即知是未滿18歲之少年，其等仍按原定計畫實施犯罪，在在可見對於攻擊對象是少年，也有所意欲及容認。故核甲○○、丙○○、戊○、丁○○上開所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人故意對少年犯殺人罪。甲○○、丙○○、戊○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人就上開殺人行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。前揭在密集之時、地，接續對曲○偉之圍毆攻擊行為，係基於單一殺人之不確定故意接續所為，僅論以
接續犯之一罪。甲○○、丙○○、戊○、丁○○上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就法定本刑中有期徒刑部分
加重其刑，死刑、
無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重。檢察官起訴時，曲○偉尚未死亡，在死亡結果發生後，檢察官以106年度少連偵字第102號就本件同一事實移送併辦，並補充起訴法條為殺人罪，本院就此自應併予審究。檢察官
起訴書認為葉○榮係共犯，惟就甲○○、丙○○、戊○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人間糾眾持械要猛力攻擊對方以輸贏之犯罪計畫，依卷內事證，難認葉○榮有何共同參與謀議，且本件行為時，葉○榮也僅有對糾紛對象李○祖為追擊之行為，並未參與對曲○偉之圍毆攻擊行為，已據認定如前述，自難認有何共犯之意。是檢察官此部分之事實認定，尚有未合，此部分自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段與少年共犯之刑總加重事由。至於檢察官認上開所為係基於殺人之直接故意，然本院衡酌甲○○、丙○○、戊○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人，究非本件糾葛之直接利害關係人，且與曲○偉素不相識，難認有直接之殺人故意，按前所述，應認係基於不確定故意，較合於實情，均附此說明。
四、原審認為甲○○、丙○○、丁○○事證明確，據以論罪
科刑，固非無見。然原審未就上情剖析，查明戊○有共同參與前揭糾眾持械猛力攻擊以與對方輸贏之犯罪計畫，即採信戊○之辯解，以其並未參與持械攻擊為由，認其並非本件共犯而為
無罪判決，此部分事實認定有所不當。又本件糾眾持械猛力攻擊以與對方輸贏之犯罪計畫，參與謀議之人本即得預見有生死亡之結果，而實際下手實施之人，也確實按該計畫猛力攻擊對方，則參與謀議之甲○○、丙○○、戊○、丁○○、王鳴逸、「阿勇」等人，就前揭對曲○偉圍毆攻擊行為所致死亡結果，應負共同殺人罪正犯之責，原審卻僅對持球棒重擊曲○偉之甲○○論以殺人罪，其餘在場實施之丙○○、丁○○，則論以傷害致人於死罪，此部分事實認定及
法律適用亦有未合。本件實施犯罪計畫所欲攻擊之對象，本即可預見有未滿18歲少年之可能，而實際圍擊之曲○偉僅14歲，參與之人仍按該計畫實施，可見對此加重事由有認知及意欲，原審卻認為本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段對少年犯罪之分則加重事由，亦有不當。是原審有如前述事實認定及法律適用不當之處，檢察官
上訴意旨指謫及此，為有理由，應予撤銷改判。至於甲○○上訴意旨，辯稱其僅構成
傷害致死罪云云，丙○○上訴意旨，辯稱其僅構成傷害罪云云，丁○○上訴意旨，辯稱其僅構成傷害致死罪，原審就此量刑過重云云，則均無理由。
五、量刑審酌：本件所犯殺人罪，
法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，又有如前述對少年犯罪之加重事由（死刑、無期徒刑部分不得加重），自應嚴加問責。但念及本件並非出於直接殺人故意，且本件行為時甲○○20歲、丙○○27歲、戊○22歲、丁○○23歲，當係逞一時血氣為幫人出頭，以致思慮未周而犯，本院綜合上情，認為尚屬青壯之甲○○、丙○○、戊○、丁○○等人，仍有復歸社會之可能性，故擇法定刑為有期徒刑，以為本件量刑之裁量基準。併審酌甲○○、丙○○、戊○、丁○○等人，係為了幫人出頭而犯，與曲○偉無何深仇大恨之
犯罪動機，前揭共同圍毆手無寸鐵之曲○偉，手段惡劣，王鳴逸前揭持刀猛力刺擊後已深可見臟器，丙○○、丁○○仍加入持續攻擊，甲○○甚至持球棍朝頭部猛擊，手段兇殘，戊○則係共謀本件犯罪計畫之起頭，甚至在確認糾集而來之人均已經持械到場，明顯可見持械重擊對方有發生死亡危害結果，仍執意要葉○榮約對方見面，以實施本件犯罪計畫，且在圍毆過程中始終在場等犯罪參與程度，又曲○偉受創甚鉅，以致到院前即呈現呼吸心跳停止狀態，雖經醫師救治，也僅係恢復生命跡象，但仍呈現腦死重度呼迷，延遲死亡結果之發生，曲○偉所受痛苦巨大，不難想像，因此照顧之家屬，所造成負擔、精神上之痛苦及遺憾，實永難抹滅，本件犯罪所生之危害甚鉅，且於本院審理時，甲○○、丙○○、戊○、丁○○仍否認共同殺人犯罪，而甲○○前於本院行
準備程序期間，第1次準備
期日無故未到庭，第2次準備期日則是無故遲到，又辯稱因生病發燒，本院命其補具診斷證明，並未遵期陳報，之後即無故不到庭，丁○○前經原審
具保並
限制住居後，於本院審理期間即逕自出國未到庭，以及於原審審理時，甲○○、丙○○僅各給付新臺幣（下同）6萬元，丁○○僅給付3萬元之喪葬費，之後即未再積極與被害人家屬協調賠償等犯罪後態度，兼衡被害人家屬於本院審理時所陳：他們的行為沒有辦法真的原諒，請求重判之意見（見本院卷㈡第119頁）等一切情狀，分別量處如主文第2至5項所示之刑。扣案之西瓜刀為甲○○所有，且係王鳴逸持以砍殺曲○偉後放置丁○○車內，最終係因甲○○之供述，才自丁○○處起出，
業據甲○○、丁○○陳述在卷（見105年度少連偵160卷第19至20頁，105年度偵字第18349卷第30頁），並有如前述鑑定報告可按，爰依刑法第38條第2項前段之規定，在甲○○所犯之罪項下
宣告沒收。其餘扣案丙○○所有之西瓜刀、鋁棒，並無證據可認係本件犯罪所用之物，另甲○○所持用之鋁棒，丙○○所持用之刀，丁○○所用之木製球棒，「阿勇」所持用之球棒，因均未扣案，且甲○○、丙○○、丁○○均供稱案發後已遺失或丟棄，可見已然滅失而不存在，爰不為宣告沒收，附此說明。
六、本件甲○○、丁○○經合法傳喚，於審理期日，無正當理由而未到庭，爰不其等陳述，逕為
一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官王文咨移送併辦，檢察官崔秉君提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。