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109年度上訴字第3683號

上  訴  人 

即  被  告  葉忠翮

上  訴  人 

即  被  告  林宇菫

上二人共同

選任辯護人  胡峰賓律師

上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第660號，中華民國109年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第1921號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

林宇菫緩刑貳年。           

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告葉忠翮、林宇童均犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪，被告葉忠翮另成立累犯，各判處有期徒刑6月、4月，並均諭知以新臺幣1,000 元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告葉忠翮、林宇堇上訴意旨（略以）：被告2人就本件犯行均坦承不諱，應認其等犯後態度良好，且告訴人吳承駿並無受到任何損失，被告2人與告訴人在原審曾試行調解，告訴人已接受被告2人之道歉，但被告2人並未接受出庭指證案外人馮芊晴之和解條件，該日調解並未成立。其等形式上雖未與告訴人達成和解，然告訴人事實上亦無追究被告責任之意，應認其等與告訴人實質上已達成和解等語。

三、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

四、查原審經詳細調查，並因被告葉忠和林宇菫均就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告2人之意見後，依法裁定依簡式審判程序進行審理。並以被告2人所為均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪（在售屋網路平台行使原判決附表編號二所示「售屋網路廣告」部分）、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（向原審法院民事庭行使原判決附表編號三所示「售屋網路廣告影本」部分）及同法第339條第2項之詐欺得利罪。又被告林宇菫偽造原判決附表編號一所示準私文書，屬偽造原判決附表編號二所示準私文書之部分行為，而偽造原判決附表編號二準私文書之低度行為，復為行使該偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論偽造準私文書罪；被告葉忠翮將原判決附表編號二所示之「售屋網路廣告」列印後，而偽造完成原判決附表編號三所示之「售屋網路廣告影本」私文書後，交予馮芊晴提交法院以行使，其偽造原判決附表編號三所示私文書之低度行為，為行使該偽造私文書之高度行為吸收，不另論偽造私文書罪。被告2人以基於一個取得法院假扣押裁定之意思決定，而先後為之行為，評價為一犯罪行為，其等以一行為觸犯行使偽造準私文書、行使偽造私文書及詐欺得利等3項罪名，均依刑法第55條規定，想像競合，各從一重之行使偽造私文書罪處斷，被告葉忠翮另構成累犯，惟所犯前案與本案之罪質不同，犯罪情節、動機、目的、手段有異，原不予加重，均犯行明確。量刑部分，審酌被告2人為聲請假扣押，而偽造如附表所示準私文書及私文書，而詐得原審法院假扣押裁定，已嚴重影響司法公信，並破壞人民對法院之信賴，惟念被告2人犯後坦承罪行，非無悔意，並斟酌其等犯罪動機、情節、生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，原審因而分別量處被告葉忠翮有期徒刑6月、被告林宇菫有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準。另就沒收與追徵部分，原審易詳細調查並闡明被告林宇菫持以拍攝照片、連結網路之行動電話機、電腦設備，均係供被告2人犯罪所用之物，另如原判決附表編號一所示偽造之「售屋廣告單照片」電磁紀錄均未扣案，兩者是否尚存未滅失，檢察官均未釋明，為免執行困難與耗費資源，爰均不予宣告沒收或追徵；原判決附表編號二所示偽造之「售屋網路廣告」電磁紀錄已不存在，而如原判決附表編號三所示「售屋廣告影本」私文書已交付原審法院民事庭行使，非屬被告2人所有，均不予宣告沒收；至案外人馮芊晴持被告2人偽造如原判決附表編號三所示「售屋網路廣告影本」而聲請獲准之假扣押裁定，業經本院以108年度抗字第302號裁定廢棄，該假扣押裁定之不法利益既已不存在，無從宣告沒收或追徵。本院經核原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就應否宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審上述不予沒收之宣告均稱合法妥適。被告2人上訴意旨所稱其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯後態度、違反義務之程度、所生之危險或損害等，均經原審考量在內，堪認原審認事用法並無違誤，量刑亦稱適當，均符憲法比例原則及平等原則之要求。又被告2人上訴意旨固稱其等與告訴人間已實質和解，並提出將和解金捐助社福機構之證明，惟被告2人所提出和解金額2萬4,000元，與告訴人求償15萬元之數額相差甚遠，業據告訴代理人於本院審理期日陳稱在卷（參見本院卷第141至142頁），且卷內並未見被告2人與告訴人簽立的和解筆錄。雖辯護人於辯論終結後來電稱已與告訴人達成以10萬元和解賠償的共識，待匯款與告訴人後陳報本院，有本院公務電話來電紀錄表在卷可證（參見本院卷第215頁），惟其後又傳真陳報狀表示告訴人於簽署和解書前夕又表示不願和解等語（參見本院卷第217頁以下）。足認被告等與告訴人已無和解可能，被告葉忠翮雖另提出於109年12月9日捐款家扶基金會3萬元的劃撥收據（參見本院卷第213頁），作為因告訴人不願和解的替代方式，以示與告訴人和解的誠意及決心，惟終究未能獲得告訴人的原諒。而被告等所犯本罪，實屬欺瞞法院的妨害司法公信的訴訟詐欺案件，本質上的被害人尚包含國家司法權，被告等既與告訴人無成立和解之可能，原審量刑的基礎事實並未改變，被告等上訴請求從輕量刑即無理由，應予駁回。

五、被告林宇菫併諭知緩刑之說明

　　經查被告林宇菫於本案行為前，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可查。而刑罰不外應報與預防兩大目的的調和，應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是負數，因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，換言之，刑罰的功能重在對受刑人之矯治、教化，使之獲取教訓，日後不再重蹈覆轍，對法威信產生侵害即足。觀諸被告林宇菫因受雇於被告葉忠翮，犯罪動機全係受被告葉忠翮的指示，且偵查中坦承犯行並詳細交代其與被告葉忠翮的犯罪分工，誤信被告葉忠翮所言此為有效討債手段，未加思索而一味聽令被告葉中翮而誤觸法網。以被告林宇菫自始坦承犯行並願積極與告訴人和解等情，本院寧信被告林宇菫經此偵、審程序，當能自本案中獲得教訓，尚無再犯之虞，是以執行本案刑罰，並無絕對必要，本案無論自一般或特別預防之刑罰考量目的，本院認對被告林宇菫所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，期被告林宇菫經此次刑之宣告後，能學得教訓，謹慎行事。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　24　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  周盈文

                                      法　官  謝梨敏

                                      法　官  錢建榮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  許俊鴻

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　24　　日

                                    109年度審訴字第660號

公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官

被　　　告　葉忠翮   

                    

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人  胡峰賓律師

被      告  林宇菫 

                    

　　　　　　　　　　

上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵

字第1921號），被告等於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之

陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及辯護人之

意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理

，判決如下：

葉忠翮共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易

科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

林宇菫共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金

，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、犯罪事實：葉忠翮係址設桃園市○○區○○○街00號0 樓「鉅祿聯合徵信有限公司」（嗣更名為東橋管理顧問有限公司，下稱鉅祿公司）之負責人，林宇菫為其員工。緣葉忠翮之友人馮芊晴（原名馮采翎，所涉偽造準私文書、詐欺得利等罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）與吳承駿有債務糾紛，葉忠翮受馮芊晴委託代為催討債務。詎葉忠翮、林宇菫明知吳承駿並無出售其所有址設桃園市○○區○○路000 號0 樓房屋之舉，然為向法院民事庭聲請就吳承駿名下所有財產進行假扣押，2 人共同意圖為第三人不法之所有，基於詐欺得利、行使偽造準私文書及行使偽造私文書之犯意聯絡，於民國107 年11月16日晚間6 時9 分許前某時，由林宇菫先依葉忠翮指示，將以電腦繕打內容為「急售內洽吳先生」之廣告單黏貼在上址1 樓信箱處，並以行動電話機拍攝，而偽造完成如附表編號一「文書名稱」欄所示售屋廣告單照片電磁紀錄（下稱「售屋廣告單照片」），偽以「吳先生」名義表示出售上址房屋，復於107 年11月18日下午5 時30分，在鉅祿公司內，依葉忠翮指示以電腦連接網際網路，並以其申辦之帳號登入房地王有限公司之「免費租售王」網路廣告平台，在該平台售屋廣告之制式表格填寫如附表編號二所示之「文書內容」，同時在照片欄位插入「售屋廣告單照片」，而偽造完成如附表編號二所示之售屋網路廣告電磁紀錄（下稱「售屋網路廣告」）後，旋上傳而刊登在該網路平台以行使之，偽以屋主「吳先生」名義表示出售上址房屋，足以生損害於吳承駿及房地王有限公司。嗣於107 年11月21日下午4 時50分許前某時，葉忠翮先將附表編號二所示之「售屋網路廣告」網頁列印，而偽造完成如附表編號三所示之售屋網路廣告影本（下稱「售屋網路廣告影本」），再將該偽造之「售屋網路廣告影本」交與不知情之馮芊晴，由馮芊晴於同日下午4 時50分許，以吳承駿刊登售屋網路廣告有積極處分名下財產之舉，向本院民事庭聲請就吳承駿名下財產進行假扣押，並檢附上開「售屋網路廣告影本」而行使之，致本院司法事務官陷於錯誤，於107 年11月22日以107 年度司裁全字第1001號裁定，准馮芊晴以新臺幣（下同）65萬元或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保後，得於吳承駿之財產於189 萬9,615 元範圍內予以假扣押，並經本院以108 年度事聲字第4 號民事裁定駁回異議，使馮芊晴因而獲得上開提供擔保後，得對吳承駿名下財產假扣押之不法利益，足以生損害於吳承駿、房地王有限公司及本院。嗣吳承駿就上開民事裁定提出抗告，經臺灣高等法院調查後發覺上情，而以108 年度抗字第302 號裁定廢棄原假扣押裁定。

二、證據名稱：

  ㈠被告葉忠翮、林宇菫分別於檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。

  ㈡證人即告訴人吳承駿、證人馮芊晴分別於檢察官訊問中之證述。

  ㈢民事聲請假扣押狀、附表編號三所示「售屋網路廣告影本」（內含附表編號一所示「售屋廣告單照片」）、房地王有限公司108 年3 月18日函暨檢附之「免費租售王」網頁列印資料及會員資料、房地王有限公司108 年5 月15日函暨檢附之會員資訊、林宇菫與葉忠翮間之通訊軟體LINE對話擷圖、林宇菫與葉忠翮間之錄音譯文、臺灣高等法院108 年度抗字第302 號裁定、本院108 年度事聲字第4 號民事裁定。

三、論罪科刑：

  ㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，以文書論；又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同；所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性、光學或其相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第220 條、第10條第6 項分別定有明文。查被告林宇菫依葉忠翮指示將「急售內洽吳先生」廣告單黏貼於上址房屋1 樓信箱旁後，拍攝而取得附表編號一所示「售屋廣告單照片」圖檔，再利用電腦連結網際網路後，於房地王有限公司之「免費租售王」網路廣告平台，填寫附表編號二「文書內容」欄所示內容，並在照片欄插入上開「售屋廣告單照片」圖檔，佯以上址房屋屋主身分，資為表示欲以690 萬元出售該屋之意，上開經行動電話機、電腦處理螢幕上所示之照片圖檔、文字，性質上均屬電磁紀錄，而其內容具體表彰屋主出售房屋之意，自均屬刑法第220 條第2 項規定之準文書，應以文書論。

  ㈡核被告葉忠翮、林宇菫所為，均係犯刑法第216 條、第210條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪（在售屋網路平台行使附表編號二所示「售屋網路廣告」部分）、同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪（向本院民事庭行使附表編號三所示「售屋網路廣告影本」部分）及同法第339 條第2 項之詐欺得利罪。

  ㈢吸收關係：

  ⒈被告林宇菫先將「急售內洽吳先生」之廣告單黏貼在上址房屋1 樓之信箱處拍攝成照片，而偽造附表編號一所示「售屋廣告單照片」準私文書後，再於售屋網路平台之制式表格電磁紀錄填載屋主及上址房屋資訊，並插入上開「售屋廣告單照片」，而偽造完成附表編號二所示之「售屋網路廣告」後，旋上傳而刊登於上開網路平台以行使，是被告林宇菫偽造附表編號一所示準私文書，屬偽造附表編號二所示準私文書之部分行為，而偽造附表編號二準私文書之低度行為，復為行使該偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論偽造準私文書罪。

  ⒉被告葉忠翮將附表編號二所示之「售屋網路廣告」列印後，而偽造完成附表編號三所示之「售屋網路廣告影本」私文書後，交予馮芊晴提交法院以行使，是被告葉忠翮偽造附表編號三所示私文書之低度行為，復為行使該偽造私文書之高度行為吸收，不另論偽造私文書罪。

  ㈣按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（大法官會議解釋釋字第109 號意旨參照）。查被告2 人就上開犯行間，事先同謀，有犯意聯絡，並由被告林宇菫偽造完成並刊登附表編號二所示「售屋網路廣告」準私文書後，由葉忠翮將該網路廣告頁面列印而偽造完成附表編號三所示「售屋網路廣告影本」私文書，再交給不知情之馮芊晴用以聲請假扣押，是被告2人就刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪、同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第2 項之詐欺得利罪，均為共同正犯。

  ㈤被告2 人利用不知情馮芊晴行使附表編號三所示偽造私文書之犯行，為間接正犯。

  ㈥查被告2 人所為，係基於一個取得法院假扣押裁定之意思決定，而先後為行使偽造準私文書、行使偽造私文書及詐欺得利之行為，自應評價為一個犯罪行為，被告2 人以一行為觸犯上開3 罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

  ㈦被告葉忠翮前於106 年間因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度中簡字第1437號判決處有期徒刑4 月，上訴後，經臺灣臺中地方法院以105 年度簡上字第485 號判決駁回上訴確定，於106 年9 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之行使偽造私文書罪，固為累犯，惟經本院審酌被告葉忠翮前案所犯者與本案所犯行使偽造私文書罪之罪質不同，犯罪情節、動機、目的、手段均有異，尚難認其有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不加重其最低本刑。

  ㈧爰審酌被告2 人為聲請假扣押，而偽造如附表所示準私文書及私文書，而詐得本院假扣押裁定，實已嚴重影響司法公信，並破壞人民對法院之信賴，所為顯值責難，惟念被告2 人犯後坦承罪行，非無悔意，並斟酌被告2 人之犯罪動機、情節、生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

  ㈠犯罪所用及犯罪所生之物：

  ⒈查被告林宇菫持以拍攝照片、連結網際網路之行動電話機、電腦設備，雖係供被告2 人犯上揭行使偽造私文書罪所用之物，並未扣案，現是否尚存，未據檢察官釋明，為免執行困難，爰不予宣告沒收或追徵。

  ⒉附表編號一所示偽造之「售屋廣告單照片」電磁紀錄並未扣案，現是否尚存而未滅失，未據檢察官釋明，又該「售屋廣告單照片」電磁紀錄沒收或追徵與否，對於被告2 人不法行為之非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，欠缺刑法上之重要性，且若另外開啟執行程序顯不符經濟效益，為免執行困難及耗費資源，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不宣告沒收或追徵。

  ⒊附表編號二所示偽造之「售屋網路廣告」電磁紀錄已不存在，有房地王有限公司108 年3 月18日函在卷可考（見108 年度他字第3099號卷第20頁），爰不宣告沒收。

  ⒋附表編號三所示偽造之「售屋網路廣告影本」私文書雖屬犯罪所生之物，然已交付本院民事庭以行使，非屬被告2 人所有，自無從宣告沒收。

  ㈡犯罪所得：查訴外人馮芊晴持被告2 人偽造如附表編號三所示「售屋網路廣告影本」而聲請獲准之假扣押裁定，業經臺灣高等法院以108 年度抗字第302 號裁定廢棄，該假扣押裁定之不法利益既已不存在，自無從宣告沒收或追徵。

五、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，刑法第28條、第210 條、第216 條、第220 條第2 項、第339 條第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項，判決如主文。

六、如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本案經檢察官陳建勳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 109　　年　　7 　　月　　24　　日

                  刑事審查庭  法　官　馮浩庭

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

                              書記官　陳佩伶

中　　華　　民　　國　 109　　年　　7 　　月　　27　　日

中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有

期徒刑。

中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不

實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220 條（準文書）

在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足

以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論

。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影

像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰

金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。