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109年度上訴字第4639號

上  訴  人 

即  被  告  夏志明

選任辯護人  吳孟哲律師(法扶律師)

上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第446號，中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第4724號），提起上訴，暨檢察官移送併辦審理（案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第21068號），本院判決如下：

原判決關於沒收部分撤銷。

扣案之偽造「大吉利」刮刮樂彩券壹張，沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣參萬肆仟捌佰元、犯罪工具筆刀、膠水，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

其他上訴駁回。

一、夏志明意圖供行使之用，基於偽造有價證券之犯意，先於民國109年2月28日前數日，在不詳地點，購買臺灣彩券公司所發行未中獎之「大吉利」刮刮樂彩券1 張（下稱系爭彩券，彩券號碼：0000-0-000000-000- 0-0-00000000-0 號），復於109年2月28日上午某時許，至新竹市中山路城隍廟旁，向彩券商黃炳基購買「大吉利」刮刮樂彩券1 張，因此知悉黃炳基所販售「大吉利」刮刮樂彩券序列為「0000-000000」、本號為「137981」後，即於當日中午12時57分許，入住位於新竹市○○路000號之「心園生活旅店」703號房，並在該房內以筆刀、膠水等工具，將系爭彩券中如附表「原本內容」欄所示之號碼、字樣刮除後，剪貼上如附表「偽造內容」欄所示之號碼、字樣，偽造系爭彩券為刮中新臺幣（下同）5萬元彩金之有價證券（下稱偽造彩券），再於當日下午3時29分許，持該偽造彩券，在新竹市中山路城隍廟旁，利用黃炳基因係路邊擺攤之彩券商無法即時以電腦查證之機會，向黃炳基佯稱該偽造彩券中獎5 萬元，黃炳基因見偽造彩券之本號是「137981」確為其所販售，乃陷於錯誤，誤信夏志明所行使之偽造彩券業已中獎，而以扣除稅金後之價值39,800元，兌換現金7,800元及等值之刮刮樂彩券共32,000元（1千元「大麻將」17張、1千元「大吉利」5張、500 元「贏家對決」10張、500元「新年快樂」5張、500元「5000同慶」5張）予夏志明。嗣黃炳基持該偽造彩券前往彩券行兌獎，始知悉該彩券係遭偽造，報警處理而查知上情。

二、案經黃炳基訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

    本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），

    並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被

    告夏志明及辯護人於本院準備、審理程序中，均同意有證據

    能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作

    為證據之情形，審酌各該證據資料製作時之情況，無違法不

    當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予

    檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力

    。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備及審理程序訊問時坦白承認（偵查卷第5-8、77-79頁、原審卷第61-67、119-126頁、本院卷第72頁、第128頁），核與證人即告訴人黃炳基於警詢之證述情節大致相符（偵查卷第21-23、24-25頁），並有臺灣彩券公司所出具之彩券驗證處理報告1 份、偽造彩券及電腦查詢翻拍照片共7張、新竹市警察局第一分局北門派出所109年4月1日、109年4月15日查訪報告表2 紙、心園生活旅店帳單明細表及住宿旅客名單各1紙、立即型彩券批售收據3張、案發現場及監視器畫面翻拍照片共38張、本院109年度院保字第404號扣押物品清單（物品名稱：偽造刮刮樂彩券1 張）等件在卷可資佐證（偵查卷第36-38、9-10、12、26-27、28-29、30、10-11、13- 20頁、原審卷第39頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：

    按公益彩券於實行券面所示之權利時，必須占有該彩券為其特質，自屬有價證券之一種。次按公益彩券之變造，係指該彩券本身原具有價值，僅將其內容加以變造而言；如為未中獎之公益彩券，則其本身已無價值，惟一經改造使與中獎金額相同，即能行使其券面所載之權利，自係偽造，而非變造。查被告將未中獎，本身已無價值之系爭彩券，偽造為中獎之彩券，核其所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，起訴意旨認係變造有價證券，容有誤會，業經本院於審理時諭知變更起訴法條如上述。又其低度之行使行為應為高度之偽造行為所吸收，不另論罪。被告偽造有價證券復持以行使，目的在使告訴人誤認係中獎之彩券而允諾兌換扣除稅金後之現金及等值未刮彩券，其詐欺行為仍屬行使偽造有價證券之行為，亦即其行使偽造屬有價證券之行為當然包含詐欺之性質，自不另成立詐欺取財罪名。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告夏志明犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，判處有期徒刑3年2月，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持認第一審以上訴人即被告夏志明犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪，罪證明確，並審酌被告前已有偽造有價證券之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 件在卷可按，素行不佳，卻又以相同手法，再犯本件偽造有價證券，向辛苦擺攤販售彩券之告訴人詐取不法利益，漠視法律及他人財產權益，所為應予譴責，兼衡其因失業缺錢而為本件犯行之犯罪動機、目的，對告訴人所造成之危害及所獲不法利益、迄今並未賠償告訴人，暨其自承高中肄業之智識程度、未婚、曾從事日本料理師傅、月收入約42,000元之生活狀況及犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，核其認事用法、量刑部分均無不當。且按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時已審酌被告曾有偽造有價證券之前科紀錄、犯罪動機、目的，以及迄今仍未賠償告訴人之損害等各節，均詳如前述，已就刑法第57條各款事由予以審酌，並無上訴理由所指量刑過重之情形。況被告所犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，原審就被告所為本案偽造有價證據犯行，所處有期徒刑3年2月之刑度，已屬相對低度量刑，並無過重。至於被告雖謂其有意願與被害人和解，賠償被害人所受之損害云云，然查，就被害人所述因被告犯罪所受之損害，被告雖於本院準備程序時當庭給付5,000元，並承諾於110年4月5日前償還完畢（本院卷第70、75頁），惟迄未賠償其餘損害，且依告訴人於準備程序陳稱每賣100元的彩券，僅能賺10元，3萬9千多元的損失，需要賣39萬多元的彩券才能賺回來等語（本院卷第75頁），足見告訴人所受之損失仍甚鉅，原審量刑並無罪刑不相當之情，亦無情輕法重，而得依刑法第59條之規定酌減其刑之適用，是認本案量刑基礎未發生重要變化，無從撼動原判決本於裁量權所為量刑之適法妥當性，被告及辯護人請求本院依刑法第57條、第59條酌減其刑云云，均無理由，應予駁回。

四、撤銷撤銷原判決關於沒收部分之理由及沒收：

  ㈠沒收於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。

  ㈡按偽造之有價證券不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條定有明文。本件扣案之偽造彩券，自應依刑法第205條之規定宣告沒收。

　㈢供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條之1第1項、第38條第2 項分別定有明文。經查，未扣案被告所有之犯罪工具筆刀、膠水，均依上開規定宣告沒收之，併依同法第38條第4 項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告被告係以偽造有價證券之方式，取得現金7,800，及未支付32,000元即獲得等值之刮刮樂彩券，是被告之犯罪所得共計39,800元，且未扣案。惟被告於原審判決後，本院審理中，已先賠償告訴人5,000元，而返還部分犯罪所得，有本院準備程序筆錄在狀可憑（本院卷第75頁），堪認部分犯罪所得以賠償告訴人，是就此部分，如未扣除，顯有過苛，是應予酌減，爰依刑法第38條之2第2項規定，予以酌減5,000元不予宣告沒收。原審未及審酌被告賠償5000元部分，未予酌減，自有未洽，自應就沒收部分單獨撤銷，並依法諭知如主

　　文第2項所示，以臻適法。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第

1項前段，並依法諭知如主文第2項所示，判決如主文。

本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官李宗榮移送併辦，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　31　　日

            刑事第七庭          審判長法　官  孫惠琳 

                                      法　官  張育彰

                                      法　官  王惟琪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳怡君

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　1 　　日