裁判書系統

109年度侵上訴字第251號

上  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  蔡志雄

選任辯護人  陳雅萍律師

上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院108年度侵訴字第34號，中華民國109年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第8055號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：被告乙○○與被害人代號0000-000000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○）於106年6、7月間，透過網路遊戲「正宗勁舞團」認識，雙方因而交換社群網站Facebook（以下簡稱臉書）附設通訊軟體「Messenger」之聯絡方式，並在遊戲中頻繁聊天、交流，被害人甲○因而對被告心生情愫，並告知被告自己就讀國小六年級等語，而被告平日即有於網路遊戲、臉書上與年輕女子聊天、調情之慣習，於知悉被害人甲○為未滿14歲之女子後，仍基於與未滿14歲女子為性交行為之故意，於106年11月間起，於前開網路遊戲聊天系統中力邀被害人甲○見面，被害人甲○對被告亦有好感，表示可在其住家附近即新竹縣○○市○○公園見面，被告遂於107年1月3日15時至16時許，搭乘其年籍姓名均不詳之男性友人所駕駛車牌號碼不詳廠牌為Nissan之自小客車，前往上揭公園與被害人甲○見面。被告抵達後，邀被害人甲○上車，該年籍姓名不詳之男性友人即自行下車離開，雙方短暫閒聊後，被告即經被害人甲○之同意，脫去被害人甲○之衣物，由被告將其生殖器進入被害人甲○之陰道內直至射精而為性交行為1次，結束後被害人甲○自行下車返回家中。嗣於107年4月間，經被害人甲○之小學導師發現被害人甲○有學業成績退步及交友異常情形，經檢視被害人甲○與被告間「Messenger」聊天內容，並詢問被害人甲○事件始末，被害人甲○始對導師坦白上情，並於107年4月7日至東元綜合醫院進行驗傷，發現被害人甲○處女膜有裂傷情形，始為警查悉上情，因認被告乙○○涉犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告於偵訊時之供述、證人即被害人甲○於偵訊時之證述、證人即被害人甲○之二姑姑代號0000-000000A號女子（真實姓名年籍均詳卷）於偵訊時之證述、證人即被害人甲○所就讀學校之輔導教師乙○○於偵訊時之證述、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、證人即被害人甲○與被告間自107年1月4日起至107年3月間發現被告真實年齡止之「Messenger」全部聊天紀錄列印資料、證人即被害人甲○之友人丙○○與被告之「Messenger 」聊天紀錄列印資料、新竹縣政府警察局婦幼警察隊職務報告、警詢影音檔截圖、新竹縣○○市○○國民小學108年6 月11日豐國教字第1082100010號函、真實姓名對照表等為主要論據。

四、訊據被告固不否認於106年6、7月間透過網路遊戲「正宗勁舞團」認識被害人甲○，有和被害人甲○交換社群網站臉書附設通訊軟體「Messenger」之聯絡方式，並在遊戲中頻繁聊天、交流之事實，惟堅決否認有何與未滿14歲之女子為性交犯行，辯稱：伊未跟被害人甲○見過面，也沒有與甲○發生性交行為，107年1月3 日當天全日伊在位於新北市萬里區之金鍛工業股份有限公司上班，上班時間是從早上8 點到下午4 點半，當天不可能至新竹縣○○市○○公園與甲○見面等語。經查：

　㈠被告與被害人甲○於106年6、7月間透過網路遊戲「正宗勁舞團」認識，並交換社群網站臉書附設通訊軟體「Messenger」之聯絡方式，在遊戲中頻繁聊天、交流持續至107年3月，並成為網路上之男女朋友，且被告於106年8、9月間知悉被害人甲○就讀國小六年級，為未滿14歲之女子等情，業據被告於原審審理時自承不諱，並為證人即被害人甲○於警詢及偵查時證述甚明（見107年度偵字第8055號偵查卷第4、5、8頁、第41頁背面），且有被害人甲○之真實姓名對照表1份在卷足稽（見前揭偵查卷外放資料卷第1頁），此部分事實，首堪認定。

　㈡證人即被害人甲○於警詢、偵查中及原審審理時均證稱有與被告在新竹縣○○市○○公園附近自小客車上發生性交之行為，茲分述如下：

　⒈於107年4月19日偵查中證稱：伊在網路遊戲認識被告，107年1月第一次見面，約在公園，後來有在被告車上發生性行為等語(見107年度他字第1253號偵查卷第6頁)。

　⒉於107年4月19日警詢時證稱：伊與被告於107年1月3日下午在新竹縣○○市○○公園，被告車上發生性行為，伊等上車先聊網路遊戲20多分鐘，之後被告先脫去外、內褲，被告叫伊也脫掉褲子，伊自己脫去外、內褲，被告直接用生殖器插入陰道，隔著衣服有摸伊胸部等語在卷（見107年度偵字第8055號偵查卷第4頁）。

　⒊於107年5月12日警詢時證稱：伊在新竹縣○○市○○公園外面，自小客車上後座內與被告發生性行為，當天被告是別人開車載去的，當天被告沒有脫衣服，褲子沒有全脫，只脫到腳踝，被告性器有進入伊陰道內等語（見前揭偵查卷第8頁）。

　⒋於偵查中證稱：伊與被告第一次見面，約在家附近的○○公園，被告朋友載被告來，伊上車，被告朋友就離開，伊與被告在車上發生性行為，說一下話就下車離開回家等語（見前揭偵查卷第41至42頁）。

　⒌於原審審理時證稱：伊於107年1月3日下午與被告見面發生性行為等語（見原審卷一第141、144頁）。

　⒍依被害人甲○上開證述內容，被告在107年1月3日下午在新竹縣○○市○○公園附近自小客車上對被害人甲○涉犯本案對未滿14歲女子為性交之犯行。惟按被害人關於被害經過之陳述，常意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。是本院仍應調查是否有補強證據可資佐證被害人甲○前揭證述與被告發生性行為與事實相符。

　㈢惟被告在107年1月3日當時在設於新北市○○區○○里○○○0號之4處之金鍛工業股份有限公司任職，於107年1月3日當日自上午7時51分上班迄同日下午5時16分下班，且被告上下班均採指紋辨識方式；而被告為現場作業員，每日工作前由組長職前安排，故離開工作崗位可明顯看出機台無人操作，不可能不假外出，若上班中要離開公司，需先跟組長或課長請假，再由組長或課長填寫員工請假單，再依員工請假之核決權限送簽；人事單位每日核對員工出勤狀況，故當日即可察覺是否有員工不假外出等情，有經濟部109年4月17日經授商字第10901063600號函1份及所檢附金鍛工業股份有限公司變更登記資料1份、金鍛工業股份有限公司所回覆之被告出勤資料1份、原審公務電話紀錄表1份、金鍛工業股份有限公司109年12月21日金鍛法字第109122101號函等件附卷足憑（見原審卷一第84至108、188至248頁、本院卷第85頁），而新北市萬里區距離新竹縣○○市○○公園百餘公里，駕駛自小客車之車程近2個小時，則在被告無法自金鍛工業股份有限公司不假外出之情形下，於107年1月3日下午5時16分許方下班之被告如何能於同日下午時段出現在公訴意旨所指案發地點即新竹縣○○市○○公園內與被害人甲○為前揭性交行為？從而公訴意旨所指被告於107年1月3日在新竹縣○○市○○公園內有為本案對未滿14歲女子為性交犯行，已難採信。

　㈣公訴人於原審論告時陳述本案發生之犯罪時間應更正為107年1月初某日或於本院審理論告時陳述本案發生之犯罪時間為星期三，是否為107年1月3日確實有斟酌空間等語，然：

　⒈被害人甲○於107年4月19日最早接受訊問時，於偵查時證稱：於107年1月第一次與被告見面後發生性行為等情（見107年度他字第1253號偵查卷第6頁）；於同日稍後即下午4時45分至5時46分警詢時證稱：於107年1月3日下午與被告發生性行為等語在卷（見前揭偵查卷第3、4頁）。

　⒉證人即製作被害人甲○107年4月19日警詢筆錄之員警吳怡貞於原審審理時證稱：減述作業通報表案情摘要提及「107年1月3日下午4時許，於○○○○公園週邊」是由社會處移辦的資料去填寫，製作筆錄時被害人甲○回答性行為發生之時間107年1月3日下午是直接回答，製作筆錄時甲○的姑姑有陪同，有提到之前在家有問過被告與被害人甲○的事情，時間都是有確定的等語（見原審卷一第276至277頁）。

　⒊則被害人甲○於同日被詢問同樣問題時，其回答狀況為先係講述大約的時間，之後陳述具體之時日，且並非經過誘導詢問下，自行講述具體之時間，應認107年1月3日此具體時日確係證人即被害人甲○所指述被告對其為上揭性交行為犯行之犯罪時間。從而公訴人於原審審理論告時陳稱：107年1 月3日是被害人甲○記憶有誤，本案犯罪時間應為107年1月間等語或於本院審理論告時陳稱本案犯罪時間為星期三，是否為107年1月3日確實有斟酌空間等語，難認有據。

　㈤又觀諸卷附被害人甲○與被告自107年1月4日起至107年3月27日以通訊軟體「Messenger」聊天之內容（見前揭偵查卷不公開卷第35至151頁、原審卷二第20至136頁）：

　⒈於107年1月6日被害人甲○傳送訊息予被告：我真不可以喝酒等語，被告回稱：為什麼，會失身哦等語，被害人甲○即稱：會一直想睡覺。會一直想睡覺的話，我就不可以陪你和聽廣播了等語（見前揭偵查卷不公開卷第54、55頁），被告和被害人甲○聊天間已言及會失身此有關發生性行為之話題，然並未談論彼此曾發生性交行為之內容。

　⒉於107年1月19日被告要求被害人甲○傳送裸露胸部之照片，被害人甲○依此傳送外，彼此間並未提及有關性交行為之相關事項。

　⒊於107年1月31日被害人甲○傳送訊息予被告：好冷哦，我需要溫暖等語，被告回稱：什麼樣的溫暖等語，被害人甲○言：抱抱等語，被告回稱：抱哪裡等語，被害人甲○回稱：我要抱你等語，被告稱：真的抱抱哦等語，被害人甲○言：對等語，被告回稱：只有抱抱吖等語，被害人甲○言：加親等語，被告回稱：好哦等語，被害人甲○言：好哦，上線等語，被告卻稱：不太想上線等語（見前揭偵查卷不公開卷第101、102頁）。被害人甲○與被告間已論及抱抱、親及給予溫暖等攸關身體親暱接觸之話題，然亦未進一步提到渠等有為性交行為之相關內容。

　⒋於107年2月19日被害人甲○傳送訊息予被告：我還沒有初吻等語，被告即傳送愛心貼圖，被害人甲○則回傳親吻貼圖等情（見前揭偵查卷不公開卷第119、120頁）。倘被告確已對被害人甲○為前揭性交行為，何以被害人甲○如此表示？被告又為何僅傳送愛心貼圖，而均未言及渠等已發生較初吻更為親暱之性交行為？

　⒌依上開聊天之內容，除前揭所述有恐會失身、抱抱、親、給予溫暖及初吻等字眼，暨被害人甲○曾傳送裸露胸部之照片予被告外，雙方並無更進一步談論更私密內容，其餘或為被害人甲○自拍後傳送照片、問及哪張照片好看、或被害人甲○與被告間彼此互傳愛心及我愛你貼圖暨閒話家常等內容，倘被告與被害人甲○於107年1月3日即已發生性行為，何以在後續雙方長達近3個月且尚屬密切聯繫之過程，聊天及交流之內容卻完全未觸及或談論兩人曾發生之性交行為等相關之情事？

  ㈥又證人即被害人甲○之友人丙○○為測試之目的，於107年3 月利用社群網站臉書附設通訊軟體「Messenger 」聯絡方式與被告聯絡，並告知被告其為小學六年級，期間被告曾向丙○○表示：會討厭男友親熱的愛你嗎、會討厭色色的男友嗎、如果男友想愛你或愛你的全部勒～可以嗎、如果他想愛你看你的內在美勒、就是你可愛迷人的曲線、那會想交往男友嗎等及傳送愛心貼圖等內容一節，固為證人即被害人甲○於偵訊時證述甚詳（見前揭偵查卷第42頁），並有證人丙○○與被害人甲○及與被告間之通訊軟體「Messenger 」之聯絡資料1份在卷足憑（見前揭偵查卷不公開卷第45至47頁），然此係被告與證人丙○○間之聊天內容，亦未提及被害人甲○，尚難以此逕認被告有於前揭時地對未滿14歲之被害人甲○為性交行為。

　㈦又被害人甲○於107年5月12日警詢時固證述被告右手掌有1顆痣，且可辨識被告之聲音等情（見前揭偵查卷第7頁背面）。證人即新竹縣政府警察局婦幼警察隊小隊長姜文隆於原審審理時證稱：製作筆錄時，曾放嫌疑人的音檔給被害人甲○聽，被害人甲○在前段聽一段不知道幾分鐘，就很肯定是被告，伊問被害人甲○有無發覺嫌疑人的特定特徵，被害人甲○說左手還右手哪邊有1顆痣等語甚明（見原審卷一第288、292頁），且有職務報告檢附之被告照片等件附卷足佐（見前揭偵查卷第10、11頁）。然：

　⒈被告與被害人甲○認識後，雙方聊天交流並成為網路上之男女朋友之際，被告曾與被害人甲○有語音通話一節，業據被告於原審審理時供述在卷，且為被害人甲○於偵查中證述明確（見前揭偵查卷第41頁背面）。則在僅特定播放被告一人之錄音檔，且證人即被害人甲○又曾與被告以語音通話過之情形下，證人即被害人甲○因此於警詢時證述警方所播放音檔就是乙○○的聲音沒錯等語，亦屬常情。

　⒉又被告於106年6、7月間結識被害人甲○，雙方即透過社群網站臉書附設通訊軟體「Messenger」聯絡方式聯繫，並在遊戲中頻繁聊天交流等情，已如前述，衡諸常情尚無法排除被害人甲○是否在與被告密切聯絡且閒話家常之過程中，知悉被告自己右手掌有痣此情之可能，尚難僅憑被害人甲○於107年5月12日警詢時所陳述聽到被告接受警詢之錄音檔可確定係被告，及被告右手掌有1顆痣此內容，即據以認定被害人甲○所證述其有與被告於前揭時地為性交行為。

五、綜上所述，卷內除了被害人甲○之單一指述外，並未有其他事證足資作為被害人甲○證述之補強證據，自難認被告有何公訴意旨所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指之犯行，揆諸前揭說明，應為被告無罪之諭知。　

六、維持原判決之理由

    原審就上開部分同此認定，以檢察官所提事證不足以證明被告犯罪，諭知被告無罪，經核並無違誤。檢察官就此部分提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認。從而，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周文如提起公訴及上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　23　　日

                  刑事第十一庭  審判長法　官  張江澤

                                      法　官  梁志偉

                                      法　官  章曉文

以上正本證明與原本無異。

被告不得上訴。

檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，

於前項案件之審理，不適用之。

                                      書記官  賴又瑄

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　23　　日