裁判書系統

109年度聲更一字第10號

聲  請  人  臺灣高等檢察署檢察官

受  刑  人  謝翔宇（原名謝耀樟）

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第498號），本院裁定後經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：

謝翔宇犯如附表編號1、2所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯如附表編號3、4、5所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年參月。

一、聲請意旨略以：上列受刑人謝翔宇因偽造文書等數罪，先後經判決確定如附表（聲請書附表編號4、5所示偵查案號、編號5所示犯罪日期，應予更正如本裁定附表所示），應依刑法第53條、第51條第5款之規定（聲請書誤載刑法第50條第1項但書、第2項，應予更正），定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查本件受刑人行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並由總統於民國102年1月23日以總統華總一義字第10200012451號令公布，於同年1月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較新舊法結果，修正後刑法第50條之規定使行為人取得易科罰金之利益，參諸法院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法第50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，是應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金與不得易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條及第51條第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，因與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金、不得易科罰金之罪混合時，應繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。

三、再按法律上屬於裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）；而刑事訴訟法第370條第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議參照）。

四、經查，受刑人因偽造文書等案件，經法院先後判處如附表所示之刑，均確定在案，有各刑事判決書、本院被告前案紀錄表附卷可稽。又受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪係得易科罰金之罪，如附表編號3、4、5所示之罪係不得易科罰金之罪，核屬修正後刑法第50條但書第1項第1款情形，依同條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得全部依第51條規定合併定其應執行之刑。茲本件受刑人並不同意就附表編號1至5所示各罪聲請定其應執行刑，有受刑人親自簽名捺印之臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表影本附卷可稽（本院109年度聲字第1267號卷第4頁），是就附表所示各罪，不得逕行併合處罰，自應就得易科罰金之各罪與不得易科罰金之各罪，分別以觀；又附表編號1、2所示得易科罰金之罪與附表編號3、4、5所示不得易科罰金之罪，不論依修正前、後之規定，檢察官均得依職權向法院聲請定應執行之刑，是此部分並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法即為已足。本件受刑人所犯附表編號1、2所示之罪，經法院先後判決如各該編號所示之刑，均確定在案，且附表編號2所示之罪，其犯罪時間在附表編號1所示之罪判決確定日前所犯，而本院為最後事實審法院等情，有各刑事判決書、本院被告前案紀錄表附卷可稽；所犯如附表編號3、4、5所示之罪，經法院先後判決如各該編號所示之刑（其中編號4、5所示之罪，前經本院107年度上訴字第2262號判決應執行有期徒刑1年4月，上訴後由最高法院108年度台上字第2322號判決駁回上訴），均確定在案，且附表編號3所示之罪，其犯罪時間在附表編號4、5所示之罪判決確定日前所犯，而本院為最後事實審法院等情，亦有各刑事判決書、本院被告前案紀錄表附卷可稽。茲檢察官分別就附表編號1、2所示得易科罰金之罪與附表編號3、4、5所示不易科罰金之罪，以本院為犯罪事實最後裁判之法院，向本院聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰於上述裁量之界線範圍，分別定其應執行刑如主文所示，並就附表編號1、2所示得易科罰金之罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

五、末按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪，雖已執行在案，然與附表編號2所示之罪既合於數罪併罰要件，依前揭說明，仍應就各罪所處之刑合併定應執行之刑，至附表編號1所示之罪已執行之有期徒刑，僅係就所定應執行刑執行時之折抵問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8 項，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　18　　日

                  刑事第二十二庭審判長法　官  洪于智

                                      法　官  陳銘壎

                                      法　官  汪怡君

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。

                                      書記官  賴怡孜

中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　19　　日