臺灣高等法院刑事判決
109年度金上易字第3號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張雨洲
上列
上訴人因被告違
反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院108年度金簡上字第10號，中華民國108年12月31日第一審判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張雨洲共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，處
有期徒刑參月，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未
扣案之
犯罪所得新臺幣參佰伍拾肆萬貳仟陸佰元
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，
追徵其價額。
事 實
一、張雨洲明知證券商須經
主管機關之許可及發給許可執照，方得營業，且非證券商不得經營證券業務，竟自民國102年5月間起至103年9月下旬止，基於非法經營有價證券行紀、居間業務之單一犯意，於陸銘祥等如附表二編號1至14所示不特定民眾，欲購買未上市之長泓能源科技股份有限公司（下稱長泓公司）股票，而向張雨洲洽詢時，張雨洲即為其等之計算，先以自己名義，向如附表一編號1至9所示之沗采投資股份有限公司（下稱沗采公司）等出賣人取得長泓公司股票，再移轉登記予附表二編號1至14所示買受人，並賺取買賣價差作為報酬（各次交易之日期、對象、張數、每股價格及成交總價，詳如附表一編號1至9、附表二編號1至14所示）。張雨洲復知悉成年人游維民（其違反證券交易法
犯行，業經臺灣新北地方法院判處罪刑確定）不具證券商身分，僅係透過網路向不特定民眾販售長泓公司股票之地下盤商，仍與游維民基於非法經營證券業務之
犯意聯絡，並承前單一犯意，自103年7月間起，於游維民因不特定民眾洽購長泓公司股票而有需求時，或以自己名義，向姜尚述購入長泓公司股票後轉售予游維民，以賺取買賣價差作為報酬（各次交易之日期、張數、每股價格及成交總價，詳如附表一編號10至12、附表二編號15至19所示），或為游維民、姜述尚居間聯繫，由姜述尚直接將長泓公司股票移轉登記予游維民（詳如附表三各編號所示），張雨洲則可分得姜述尚所獲價差4分之1之款項作為報酬，再均由游維民將所取得之長泓公司股票，販售予不特定民眾牟利（游維民販售長泓公司股票之對象、日期、股數及成交價格，詳如附表四各編號所示）。張雨洲因此非法經營證券業務，獲取犯罪所得共3,542,600元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官
偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；又當事人、
代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張雨洲已分別於本院
準備程序或審理時，表示同意有
證據能力等語明確（本院卷第47、48、166至168頁），本院審酌上開
傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及
證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非
供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理
期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承其與游維民均非證券商，確曾向附表一所示之出賣人購買長泓公司股票，出售予附表二所示之買受人，亦曾多次為游維民、姜述尚居間聯繫，由姜述尚於附表三所示日期，將長泓公司股票販賣並登記予游維民
等情不諱，惟
矢口否認有何非法經營證券業務犯行，辯稱：伊看好長泓公司前景，為了投資才購入長泓公司股票，
嗣因生意失敗資金週轉困難，才將長泓公司股票售予游維民，但伊是賣斷，不知游維民
嗣後轉賣之情事，並未與游維民共同販售長泓公司股票予不特定人云云。經查：
㈠被告不具證券商資格，其自102年5月間起至103年9月下旬止，向附表一所示之出賣人購得長泓公司股票，並出售予附表二所示之買受人，另於附表三所示日期，為游維民、姜述尚居間聯繫，而由姜述尚直接出售長泓公司股票並過戶登記予游維民，各次買進、賣出之交易日期、對象、股票張數、每股價格及成交總價，依卷附之長泓公司股票交易紀錄，彙整如附表一至三
所載；又游維民並非證券商，卻從事證券交易業務，其非法銷售長泓公司股票之情形，詳如附表四所示等情，均據被告
自承在卷（
原審法院108年度金簡上字第10號卷《下稱原審簡上卷》第62頁，本院卷第169、170頁），核與
證人游維民、姜述尚證述之情節相互吻合（法務部調查局臺北市調查處104年7月20日北妨字第10443614130 號移送
書證據卷《下稱調詢卷》第2至10頁，104年度偵字第21733號卷《下稱偵查卷》第16至18頁，原審簡上卷第159至182頁，本院卷第172至181頁），另據證人即向游維民承購長泓公司股票之陳祈佑、楊仕民、王雅蕙分別供述明確（調詢卷第12至20頁），並有姜述尚之星展商業銀行第000000000000號帳戶交易明細、被告之臺灣中小企業銀行第00000000000號帳戶存款交易明細查詢單、取款憑條、匯款申請書、游維民之國泰世華商業銀行第000000000000號帳戶交易明細及對帳單、臺灣新北地方法院105年度金易字第4號刑事判決、被告提出之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、自財政部財政資訊中心所檢送光碟列印之長泓公司股票交易紀錄等件在卷
可稽（調詢卷第21至59頁，108年度金簡字第19號卷第87至92頁，原審簡上卷第11、13、87至153頁，本院卷第87至93、108至118、123至141頁），上開事實首
堪認定。
㈡按證券交易法
所稱之證券業務，主要包括有價證券之「承銷」、「自營買賣」及「行紀」、「居間」、「代理」，證券交易法第15條訂有明文。又所謂行紀，係指「以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或為其他商業上之交易，而受報酬之營業」，居間則指「當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」，民法第576條、第565條復已分別明訂。觀諸附表二所示之長泓公司股票買受人，包括陸銘祥、劉家翔等10餘名自然人，亦有
法人性質之福臨投資有限公司（下稱福臨公司），可見被告出售長泓公司股票之對象，人數不少，且非特定。又比對如附表一、二所示之買進、賣出紀錄，可知被告通常在買進長泓公司股票之當日或數日內，即轉手售出，例如102年5月15日被告向沗采投資股份有限公司（下稱沗采公司）購入50張長泓公司股票，
旋於同日出售予陸銘祥20張、劉家翔30張；102年5月24日向沗采公司購入之30張長泓公司股票，於同日全數出售予王本樵；103年7月3日向姜述尚購入之300張長泓公司股票，亦於同日全數出售予福臨公司等等；且被告自102年5月15日起至103年7月18日起，共購入887張長泓公司股票登記自己名下，於103年7月29日即已全部賣出。被告亦不否認確有上開情事，更稱：「股票買賣的目的是為了要賺錢，既然有錢可以賺，為何不賣掉」、「（為何102年5月15日、5月24日會向沗采公司購買長泓公司股票？）因為股票的價格會浮動，如果它價位比較低，當然我就會跟它買」、「（為何102年10月11日、103年2月26日至103年3月28日共分4次向游維民買進長泓公司股票？）因為姜述尚當時沒有長泓公司股票，而我需要股票，所以我就向游維民買，那時剛好游維民手上有股票」、「因為剛好有朋友找我問有無長泓公司股票，當時我、姜述尚手上都沒有股票，…我有時候會跟游維民電話聯絡，我就問游維民手上有無長泓公司股票，他說有，我就請他賣給我」及「（依你方才所述，你買進賣出長泓公司股票的情形，都是有人向你洽購後，你就以自己的名義，先為他人買進之後再轉售給洽購之人，以此方式賺取價差，是否如此？）是」等情在卷（本院卷第184至186頁）。綜合上開證據，足見被告就附表一、二所示交易，係受不特定人委託，為賺取價差報酬，故「以自己名義，為他人之計算，從事有價證券之交易，而受報酬之營業」之行紀業務，已甚為明確。
㈢再者，證人即非法經營證券業務之地下盤商游維民於調詢中供陳：「（你既然也認識姜述尚，為何不直接向姜述尚或長園公司購入，而要再透過張雨洲？）我其實不認識姜述尚，我只認識張雨洲，他們都一層一層的，所以我只是跟我的上一層交易」、「（經查，除了張雨洲直接過戶長泓公司股票予你外，姜述尚亦曾直接過戶長泓公司股票予你，原因為何？）這是張雨洲和姜述尚之間的約定，我不清楚原因」（調詢卷第5頁）；偵查中證稱：「（經查，你於103年7月間多次匯款給張雨洲，是否就是向他購買長泓公司之股票？）是，我們有在合作，他有股票，透過我去網路出售這樣，我是透過張雨洲取得長泓公司股票」、「（你如何跟張雨洲聯絡？）網路有人要的話，我就跟張雨洲聯絡」等語明確（偵查卷第16至18頁）；再於原審審理時
具結證述：「（103年間你是否有購買長泓公司股票，並且賣出？）被告有透過我這邊把股票賣給網路的人，買賣經過就是當時他有股票，有人要買」、「（你有無跟被告提過需要購買長泓公司股票，是因為網路上有人在問？）對」、「（你意思是被告知道你有在從事股票的買賣？）是」、「（你指的合作方式是否指被告賣股票，可以讓你拿出去賣？）對，透過網站」及「（所以被告知道賣股票給你，你會拿出去賣？）對」等情明確（原審簡上卷第160、162、175、179頁）。證人即出售長泓公司股票予被告之姜述尚，亦於調詢、本院審理時證述：伊認識被告將近10年，被告是從事未上市股票買賣之仲介，有時伊是將股票過戶登記予被告，附表三部分則是透過被告之居間聯繫，由伊將長泓公司股票賣給游維民，並直接登記於游維民名下，此種方式伊會提供自己獲利之一半給被告及被告哥哥平分，但不論是登記予被告或游維民，都是交易當日由被告出面，與伊逐次談定股票張數及價格等語
綦詳（調詢卷第10頁，本院卷第174至181頁）。
㈣游維民、姜述尚之前揭證詞，
乃互核相符，並無不可採信之處。被告於偵查中亦坦承：「游維民是專門做未上市股票，他那時問我有無長泓公司股票，我就問姜述尚，姜述尚說有，我就拿過來給游維民」、「（游維民向你詢問有無長泓公司股票目的為何？）他知道我跟姜述尚認識，叫我幫他問，如果有他客戶要」等情在卷（108年度偵緝字第738號卷第12頁反面），對於姜述尚有關直接過戶登記股票予游維民之緣由及報酬朋分方式等證詞，復供陳：「（根據證人姜述尚於本院證詞，及原審簡上卷有關長泓公司股票之買賣交易明細，游維民從103年7月15日起至103年9月22日止，陸續向姜述尚購入之長泓公司股票是經由你介紹，姜述尚要分一半的價差給你和你哥哥，有何意見？）沒意見，他說的沒錯」等情不諱（本院卷第169、170頁），益見游維民、姜述尚之上開證詞，均非子虛，足以證明被告除從事如前所述之買賣有價證券行紀業務以外，亦從事如附表三所示「為姜述尚、游維民訂約之媒介，而向姜述尚收得報酬」之居間業務以營利，且就游維民如附表四之非法經營證券業務犯行，復有犯意聯絡及
行為分擔，均
堪予認定。
㈤被告雖辯稱：伊是因資金週轉困難，才會將長泓公司股票售予游維民，賣斷之後就與伊無關，伊不清楚游維民轉賣之情形云云。然被告通常在買進長泓公司股票之當日或數日內，即轉手售出，且均係有人向其洽購，始會購入後轉售以賺取價差乙節，業經本院審認如前，顯然被告並非因看好長泓公司前景而購入股票，亦無因資金周轉困難而予拋售之情形。再者，被告確已知悉游維民購買長泓公司股票，係為轉售予網路上洽詢之不特定人乙節，復如前述，惟被告仍或為游維民買入長泓公司股票，再移轉登記予游維民（附表一編號10至12及附表二編號15至19部分），或為游維民、姜述尚居間聯繫購買長泓公司股票事宜（附表三部分），在在足認被告就游維民如附表四所示之非法經營證券業務犯行，確有犯意聯絡及行為分擔
無訛。況無論是從事行紀或居間業務，被告報酬之計算方式均已明確，復如前述，本即與游維民轉售之利得無關，故游維民於原審證稱：「我給他（指被告）價金後面就是我的事，有虧錢也是我的事」、「（之後你賣出去不管賺多少錢，你一毛都不會給被告？）對」乙節（原審簡上卷第178至180頁），尚無從資為有利於被告之認定。從而被告
上揭所辯，均屬
卸責之詞，委無可採。
㈥
綜上所述，被告不具證券商資格，卻從事長泓公司股票買賣之行紀、居間等證券經紀業務，已違反證券交易法第44條第1項規定，自應依同法第175條第1項規定論處。是以本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪部分：
㈠核被告所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，而犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪。被告就如附表四所示之非法經營證券業務，與游維民有犯意聯絡及行為分擔，此部分為共同
正犯。
㈡刑事法若干犯罪行為
態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪
構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「
集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告自102年5月間起至103年9月下旬非法經營證券業務，具有反覆實施、恃以為生之營業性，為集合犯，應論以1罪。
㈢檢察官雖未就被告自102年5月間起至103年6月底止之非法經營證券業務犯行提起公訴，然此部分與
起訴部分有集合犯之實質上1罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
三、原審未詳加勾稽審究卷內各項事證，即遽為被告無罪之判決，
容有未洽。檢察官
上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非證券商不得經營證券業務，竟仍為不特定民眾行紀、居間長泓公司股票之買賣，有害證券交易之管理及投資民眾之權益保障，所幸經營
期間不長，規模非大，兼衡其自陳專科畢業，具有內政部乙級技術士室內配線執照，現靠修繕零工維生等
智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第170頁），以及虛詞否認犯罪之
犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並
諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束
人身自由之
保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，且被告所犯證券交易法第175條第1項之罪，並無同法第171條第7項沒收特別規定之適用，
揆諸上開說明，即應依刑法沒收新制之規定處理。
㈡就附表一、二行紀長泓公司股票買賣部分，被告係以買進、賣出之價差作為其報酬，
業據被告供陳在卷（本院卷第186頁），而被告每次買進、賣出之金額，經本院依卷附之長泓公司股票交易紀錄，彙整如各編號「張數」、「每股價格」及「成交總價」欄所載，故此部分被告所獲得之報酬，計為3,284,600元（00000000-00000000＝0000000）。
㈢就附表三之居間長泓公司股票買賣部分，被告係分得姜述尚價差利得之4分之1作為報酬，亦據被告及姜述尚供述明確（本院卷第169、170、177、179、186頁）。又姜述尚各次出售長泓公司股票予游維民之金額，亦經本院依前揭資料，彙整如附表三各編號「張數」、「每股價格」及「成交總價」欄所載；至於姜述尚取得股票之進價，姜述尚僅於本院審理時證稱：詳細數字伊已忘記，大概是每股9.2元至9.6元之間等語（本院卷第179頁），參以姜述尚於103年5月8日、同年月21日簽立之買賣交易同意書（調詢卷第65、69、70頁），顯示姜述尚曾以每股9.2元、9.3及9.8元之價格，先後向長園科技實業股份有限公司購入長泓公司股票之情節以觀，認應擇最有利被告之標準，以每股9.8元計算姜述尚之進價，共5,978,000元（610000*9.8＝0000000），則此部分被告獲得之報酬，計為258,000元（《0000000-0000000》÷4＝258000）。
㈣綜上所述，被告非法經營證券業務所取得之犯罪所得，共計3,542,600元，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定
諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君聲請以簡易判決處刑，檢察官林郁璇提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 吳麗英
法 官 劉元斐
本件依修正後刑事訴訟法第376 條第1 項但書之規定，得上訴第
三審法院，如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許
可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、
拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2
準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。
附表一：被告買入之長泓公司股票
（卷證出處：原審簡上卷第137頁）
附表二：被告售出之長泓公司股票
（卷證出處：原審簡上卷第93至147頁）
附表三：被告居間介紹，由姜述尚出售予游維民之長泓公司股票
（卷證出處：原審簡上卷第138頁）
附表四：游維民轉售之長泓公司股票
（卷證出處：原審簡上卷第147、150、152、153頁）