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110年度上易字第1097號

上  訴  人 

即  被  告  林東鴻

上列上訴人即被告因贓物案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第39號，中華民國109年12月25日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26028號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

林東鴻犯故買贓物罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。

一、緣林東鴻前曾為偉赫股份有限公司（址設桃園市○○區○○○街00○0號，下稱偉赫公司）處理廢鐵，因而得悉偉赫公司存有金屬鉭，其後並因與友人聚餐之故，結識在偉赫公司擔任生產主任，負責偉赫公司之合成金屬進、出貨及除膜業務而因此持有偉赫公司存放金屬鉭倉庫鑰匙之陳宗義，遂向陳宗義表示其有管道可供銷贓金屬鉭，之後再於不詳時、地告知陳宗義可撥打其所持用門號0000******號行動電話（申登人為林東鴻，正確號碼詳卷）聯繫銷贓金屬鉭之事宜。嗣因陳宗義需款孔急，乘持有偉赫公司前開倉庫鑰匙之便，於民國105年4月14日13時37分、4月28日14時23分（追加起訴書誤載為14時21分）許，陸續將偉赫公司所有之金屬鉭侵占入己，並於105年4月底某日時許與林東鴻聯繫銷贓金屬鉭事宜。林東鴻明知陳宗義所欲出售之金屬鉭為贓物，竟基於故買贓物之犯意，與陳宗義相約見面，並於約定之105年4月28日陳宗義下班後至同年月30日間之某日17時30分許，在桃園市蘆竹區海山路2段某處路邊，以每公斤新臺幣（下同）2,500元價格，向陳宗義收購金屬鉭50公斤。

二、陳宗義於105年6月14日16時48分至49分許，因續將偉赫公司所有之金屬鉭侵占入己，遂於105年6月15日某時許再與林東鴻聯繫銷贓金屬鉭一事（陳宗義業務侵占犯行，業經原審法院以108年度易緝字第55號判決處有期徒刑1年2月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時義務勞務，暨參加法治教育6場次；且諭知未扣案犯罪所得332.972公斤金屬鉭沒收、追徵確定）。林東鴻竟另基於故買贓物之犯意，於105年6月15日陳宗義下班後某時許，在桃園市蘆竹區海山路2段某處路邊，以每公斤2,500元價格，向陳宗義收購金屬鉭50公斤。嗣因偉赫公司於105年7月7日盤點金屬鉭庫存時發覺數量短少，經調閱該公司存放金屬鉭之倉庫監視器錄影畫面，發覺陳宗義進入該處搬運金屬鉭，經詢陳宗義坦認有侵占金屬鉭犯行，且稱係將金屬鉭交予林東鴻銷贓，斯時偉赫公司負責人范進乾乃於105年8月2日要求陳宗義以范進乾所持用門號0000******號行動電話（正確號碼詳卷）撥打予收贓之人，陳宗義遂於該日15時7分致電林東鴻所持用另一門號0000******號行動電話（申登人為林東鴻之配偶王鳳雪，正確號碼詳卷）並錄得相關對話譯文，偉赫公司即報警處理，而悉上情。

三、案經偉赫公司訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官追加起訴。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告林東鴻（下稱被告）於本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第77至78、101至102頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告於本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第77至78、102至105頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，自均具有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由　　　

一、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第76、78、100、106至108頁），並經證人陳宗義於警詢、偵查及原審（見偵字第6452號卷第4至7、56至59、79頁正反面、偵字第26028號卷第8至9頁、易字第39號卷二第90至101頁）、證人范進乾於警詢、偵查及原審（見偵字第6452號卷第24頁正反面、偵字第26028號卷第40頁正反面、易字第39號卷二第82至90頁）、證人即偉赫公司業務副理黃家興於警詢及偵查（見偵字第6452號卷第19至20、21頁正反面、第56至59、78頁正反面、偵字第26028號卷第12頁正反面）、證人王鳳雪於警詢及偵查（見偵字第6452號卷第12至14、56至59頁、偵字第26028號卷第13頁正反面）證述在卷，又有偉赫公司監視器錄影畫面翻拍照片、偉赫公司遭竊物品之盤點明細、證人陳宗義手寫自白書、通聯調閱查詢單、被告與證人陳宗義於105年8月2日日15時7分通話之通訊譯文對話內容等（見偵字第6452號卷第35頁正反面、第25、26、30至31、27至29頁、偵字第26028號卷第14至15頁反面、第16至17頁）存卷可考，且經原審於108年7月16日審判時當庭勘驗上開105年8月2日15時7分通訊錄音檔案明確，有勘驗筆錄在卷足憑（見易字第39號卷一第36頁），復經本院調閱原審法院108年度易緝字第55號全案卷宗核閱無誤。是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。

二、追加起訴書犯罪事實欄一雖認被告每次係向證人陳宗義收購50至60公斤之金屬鉭，且第2次係於「105年6月16日」17時30分許，在桃園市蘆竹區海山路2段路邊，向陳宗義收購云云（見追加起訴書第1頁）。然查：證人陳宗義於107年8月16日警詢證稱：「（問：林東鴻向你收購金屬鉭之時間、地點、價格、次數各為何？）……第1次是在105年4月底的某天下班約下午5點30分，我撥打林東鴻之行動電話……，約在桃園市蘆竹區海山路2段的路邊林東鴻開1台福特深藍色的自小客車來載金屬鉭，當時金屬鉭的重量約50-60公斤，林東鴻以1公斤2,500元向我收購，第2次是105年6月15日，下班後，我也是用上述方式將竊取之金屬鉭約50-60公斤賣給林東鴻，一樣是1公斤2,500元……」（見偵字第26028號卷第8頁反面），既無法證述被告向之收購金屬鉭之確切數量為何，依罪證有疑，利歸被告原則，應為被告有利認定，認被告2次向證人陳宗義所購買之贓物數量各為50公斤金屬鉭。再者，觀諸證人陳宗義前開警詢筆錄，業已明確陳稱伊第2次與被告交易之時間為105年6月15日下班後，是追加起訴書認被告第2次係於「105年6月16日」17時30分許收購云云，顯有誤會，均附此敘明。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、法律適用

一、核被告所為，均係犯刑法第349條第1項故買贓物罪。

二、被告所犯上開2犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

肆、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第349條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。然查：(1)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告於本院準備程序及審理時業已坦承犯行，堪認有悔悟之心，其犯後態度與原審判決時難謂相同；再者，被告已與告訴人偉赫公司（下稱告訴人）以100萬元達成和解，且已依約給付70萬元【給付方法為：於110年9月14日當庭給付70萬元，剩餘30萬元於111年1月28日以前給付，並匯入原告（即偉赫公司）指定帳戶內；原告其餘請求則拋棄】，告訴人復表示同意給予被告自新並建請給予輕判及緩刑機會等情，有告訴代理人江欣澤（下稱告訴代理人）所提刑事陳報狀及所附原審法院110年度訴字第1251號民事事件言詞辯論筆錄影本、和解筆錄影本等在卷可按（見本院卷第113至131頁），是被告業已彌補告訴人部分損失，且已獲得告訴人諒解，原審就上開事項未及審酌，亦與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當；(2)被告既已與告訴人達成和解，原審未及審酌此情而諭知未扣案犯罪所得金屬鉭各50公斤（合計100公斤）沒收、追徵，尚有未洽（詳後述）。被告以其坦承犯行，業已知錯，願意與告訴人和解，請求從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，原判決復有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、量刑及定應執行刑

(一)爰審酌被告2次故買贓物金屬鉭，顯然漠視他人財物所有權，非但助長財產犯罪發生，復造成告訴人取回失物之困難，影響社會治安，且被告2次故買贓物金屬鉭之數量各高達50公斤，數量、價值均鉅【證人黃家興於警詢及偵查證稱：當時金屬鉭每公斤市價約為8,000多元等語（見偵字第6452號卷第19頁反面、第56頁反面）】，所為應予非難，惟被告業於本院坦承犯行，知所悔悟，並已與告訴人以100萬元達成和解，且已給付70萬元，參諸告訴代理人於本院審理時陳稱：公司希望以100萬元和解，若有達成和解，公司應該會原諒被告等語（見本院卷第108至109頁），嗣並具狀表示偉赫公司同意給予被告自新並建請給予輕判及緩刑機會等情，此觀告訴代理人所提刑事陳報狀及所附原審法院110年度訴字第1251號民事事件言詞辯論筆錄影本、和解筆錄影本等自明（見本院卷第113至131頁），已彌補告訴人部分損失並獲得諒解，兼衡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，其犯罪動機、目的、手段，於本院自陳國中畢業之智識程度，目前在工地工作，日薪2,000元，尚有小孩、太太待撫養之生活狀況（見本院卷第80頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

(二)按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。審酌被告所為本案2次故買贓物犯行之犯罪時間分別為105年4月、6月間，相距非遠，行為態樣、犯罪動機均相同，侵害法益類型相同，且為同一被害人之財產法益，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，是就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性為適當裁量後，定其應執行有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收　　

(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。又如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院109年度台上字第4062號判決意旨參照）。

(二)被告為本案2次故買贓物犯行，因而分別取得金屬鉭各50公斤（合計100公斤，均未扣案），此固為被告犯罪所得，然查：

　1.被告已與告訴人以100萬元達成和解【給付方法為：於110年9月14日當庭給付70萬元，剩餘30萬元於111年1月28日以前給付，並匯入原告（即偉赫公司）指定帳戶內；原告其餘請求則拋棄】，有前開刑事陳報狀及所附原審法院110年度訴字第1251號民事事件言詞辯論筆錄影本、和解筆錄影本等存卷可考（見本院卷第113至131頁），均如前述，是告訴人就本案因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲部分滿足，行為人就70萬元部分不再享有因犯罪取得之財產利益，財產利益已獲回復，與已經實際發還無異，此部分依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。

　2.至其餘部分，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告已與告訴人達成和解，且僅餘30萬元尚未給付，告訴人並願拋棄其餘請求，業如前述，若被告日後能繼續依前開和解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，若被告未能切實履行，告訴人亦得以上開和解筆錄為民事強制執行名義，對被告財產強制執行。是本院認被告與告訴人就本案所達成和解方案，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

伍、緩刑宣告

　　被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第39至40頁），其業於本院坦認犯行，且與告訴人以100萬元達成和解，並已給付70萬元，告訴代理人於本院審理時陳稱：公司希望以100萬元和解，若有達成和解，公司應該會原諒被告等語（見本院卷第108至109頁），且告訴人嗣亦已表示同意給予被告自新並建請給予輕判及緩刑機會等情，有上開刑事陳報狀及所附原審法院110年度訴字第1251號民事事件言詞辯論筆錄影本、和解筆錄影本等（見本院卷第113至131頁）存卷可憑，顯已彌補告訴人部分損失並獲得諒解，因認被告經本案偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，應無再犯之虞，所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第349條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條之1第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美追加起訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　29　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  何俏美

                                      法  官  葉乃瑋

                                      法  官  黃紹紘

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。 

                                      書記官  顏淑華

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　4 　　日

中華民國刑法第349條

收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。