臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1324號
上 訴 人
即 被 告 吳有日
張必昇律師
上列
上訴人即被告因過失傷害案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第722號，中華民國110年4月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第29623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
事 實
一、吳有日為日嘉生物科技有限公司（址設桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號，下稱日嘉公司）之負責人，實際經營該公司，對於施工地點之設置、安全有監督或管理之權責，為從事業務之人。日嘉公司自民國106年10月中旬某日起，承攬國家中山科學研究院（下稱中山科學研究院）「二三院區給水及消防管路（第二期）修繕工程」（下稱本案工程），吳有日已知本案工程施作地點即中山科學研究院331館至673A館前之溝坑（下稱本案溝坑），因係沿著人行道之外緣、露天開挖，應在本案溝坑開挖起點與終點緊鄰之人行道側處（下稱人行道開口處），或人行道鄰本案溝坑一側沿途，設置三角錐、警示繩、安全圍籬或其他警告標誌，禁止與工作無關之行人因沿人行道行走，而誤自人行道開口處進入本案溝坑之施工範圍內，或跌落本案溝坑，且依當時情形，應無不能注意之情事，竟疏未注意在人行道開口處、人行道鄰本案溝坑一側沿途，設置
適當之三角錐、警示繩、安全圍籬或其他警告標誌，適中山科學研究院材料
暨光電研究所員工廖金榮（
嗣於110年1月19日死亡）於107年1月9日晚間8時前某時許，欲前往中山科學研究院673A館西邊之停車場開車時，因沿人行道行走而自該人行道開口處走進本案溝坑之施工範圍，於同日晚間8時許跌入本案溝坑內，因而受有頭部外傷併腦震盪、外傷性蜘蛛膜下腔出血及硬腦膜下出血、頭皮撕裂傷、硬腦膜下積水、腰椎第三四節、腰椎第四五節和腰椎第五節（
起訴書及原審判決記載腦椎第四五節有誤，應予更正）及薦椎第
一節椎間盤突出併神經根病變之傷害。
二、案經廖金榮
告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用
上訴人即被告吳有日（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人對於
證據能力無爭執，
迄於本院
言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或
證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌
人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非
供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行
調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承其為日嘉公司之負責人，實際經營該公司，日嘉公司並有承攬中山科學研究院之本案工程
等情，惟
矢口否認有何業務過失傷害之
犯行，辯稱：觀中山科學研究院職業安全衛生法處分書
所載，本案工程除由日嘉公司承攬，中山科學研究院亦雇用勞工協助對舊有設施拆裝
鑑定、既有地下管線調整埋設方式、銜接之同意施工、現場安全衛生巡察、管理、監督、指揮，中山科學研究院實際上處於
保證人地位，而日嘉公司就本案工程另設有工地主任、人員，本案溝坑施作、安全設施設置現場非我實際指揮或監督之業務；另證人即
告訴人廖金榮（下逕稱姓名）稱在人行道自己跌倒，後腦杓受傷並非因掉落本案溝坑施工範圍，停車場與辦公室緊鄰，若真的受傷可以就近處理，我質疑廖金榮究竟在何處受傷云云(見本院卷第33至47、78、82頁)；辯護人辯稱：本案溝坑寬度60公分，依護理紀錄廖金榮手腳無傷，又廖金榮案發時為何遠繞到後面人行道，而跌落本案溝坑？至證人即廖金榮同事江建德（下逕稱姓名）為何恰巧要搭乘廖金榮車輛，江建德稱到場時已見廖金榮坐在車上，案發
翌日在本案溝坑內見眼鏡及血跡等語，然無證據證明江建德所述之真實性，尚難單憑本案溝坑內發現眼鏡或血跡，遽認廖金榮係在本案溝坑內受傷，其次，本案工程日嘉公司均有派工地領班處理相關安全維護、中山科學研究院亦有維護人員每日巡察現場，被告雖為日嘉公司負責人，僅對外代表公司，未實際負責工地現場施作、管理、指揮或監督，另依證人即日嘉公司員工廖國忠（下逕稱姓名）證稱，案發前幾天已停工，停工最後一天還有檢查安全設施是否擺設完備、拉紅色警示旗幟到人行道對面樹木將該人行道封閉，且中山科學研究院107年1月5日安全衛生巡察處理紀錄表並未記載1月5日其他警示防護不足等語（見本院卷第78、82至83、85至99、135頁）。經查：
一、被告為日嘉公司之名義及實際負責人，且日嘉公司有於106年10月中旬起承攬中山科學研究院之本案工程，而於107年1月間在本案溝坑處施工等情，有被告名片影本1紙（見他4708卷第10頁）、中山科學研究院工程採購契約1份（見偵29623卷第35至120頁），復為被告所坦認（見易722卷第38至39頁）。又本案溝坑係沿該人行道之外緣開挖，本案溝坑兩側分別為人行道及馬路等情，有本案溝坑之現場照片1份（見偵29623卷第33至34頁）在卷
可稽，上開事實核先認定。
二、廖金榮有於前述時間，因跌落本案溝坑而受有事實欄所載之傷勢：
㈠廖金榮證稱：案發時，我沿著人行道走，因為當時（應指人行道開口處）沒有圍籬，我看到告證1相片（即他4708卷第5頁上方，與偵29623卷第34頁反面上方所示之相片1相同，以下提該張照片均稱「相片1」）所示之三角錐後事情就發生了；隔天組長有去本案溝坑看，有在本案溝坑內找到我的眼鏡，本案溝坑內也有血跡等語（見他4708卷第23、123頁反面）。
㈡江建德證稱：當天晚上廖金榮
原本要載我去搭客運，所以先去停車場取車，我等了10、20分鐘一直等不到人，廖金榮電話也沒接，後來廖金榮打電話過來，說他受傷了、在本案溝坑內受傷，我就衝下去找廖金榮，之後找到廖金榮，我就和同事一起載廖金榮去醫院；當時看到廖金榮在他車子後座，頭上都是血，很多衛生紙，他用衛生紙壓著頭，身體、衣服都是泥巴；隔天我有去現場即本案溝坑看，有看到廖金榮的眼鏡掉在下面，本案溝坑還有一點流血、血漬等語（見他4708卷第123頁，易722卷第229至231、239頁）。
㈢證人即中山科學研究院材料及光電研究所工安環保組員工邱應鐘（下逕稱姓名）到庭證述：案發當晚約9時許，我的所長通知稱廖金榮跌落本案溝坑受傷送醫，於同日晚上10至11時許，經廖金榮同組成員林家賢告知確認廖金榮需住院，我隨即通報勞動部，於翌日（即107年1月10日）我前往本案溝坑看察看、拍照，我見到疑似血跡之紅色血跡等語明確（見易722卷第297至298、303頁），復有本案溝坑內之紅色血跡照片1紙（見偵29623卷第34頁反面下方相片2，下稱「相片2」）在卷
可佐。
㈣廖金榮於案發當日107年1月9日晚上8時49分至國軍桃園總醫院急診並住院迄107年1月26日出院，經診斷受有頭部外傷併腦震盪、外傷性蜘蛛膜下腔出血及硬腦膜下出血、頭皮撕裂傷、硬腦膜下積水、腰椎第三四節、腰椎第四五節和腰椎第五節及薦椎第一節椎間盤突出併神經根病變之傷害等情，有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書影本2紙（見他4708卷第8頁正反面）、該院107年9月27日醫桃企管字第1070003752號函暨檢附之病歷資料1份（見他4708卷第25至104頁）附卷
可考。
㈤廖金榮、江建德、邱應鐘與日嘉公司或被告均素無怨隙等情，為被告所不否認，其等無設詞誣陷被告之可能，其等證述具備相當可信度，又勾稽廖金榮、江建德、邱應鐘之證述，及上開診斷證明書等，可知江建德接獲廖金榮來電後，隨即尋得廖金榮，並發現廖金榮頭部流血，身體、衣物上均沾上泥巴，並將廖金榮送醫，廖金榮受有上開傷害，隔日在本案溝坑內發現廖金榮眼鏡及疑似血跡，經核與一般人跌落施工中之溝坑內導致頭部受傷、眼鏡跌落、身體、衣物上沾染泥巴之情狀相吻合，另上開診斷證明書上所載，廖金榮之傷勢部位大致在於「頭部」，此與江建德前述其於尋獲廖金榮後，即已看到廖金榮「頭部流血」之傷勢部位、情狀一致，足見廖金榮所受上開傷害結果，確因跌落本案溝坑所致。
三、被告具業務上過失：
按刑法上之
過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件，亦即行為人具有防止結果發生之注意義務，且客觀上無不能注意之情事，竟疏未注意，違反注意義務，即應令其就該有
預見可能性之結果負過失犯罪責。又對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；因自己行為，致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。而行為人具有保證人地位，即在法律上對於結果之發生負有防止之作為義務者，其
不作為亦將構成過失
不作為犯；其保證人地位，不唯依法令負有作為義務者，他如自願承擔義務、最近親屬、
危險共同體、違背義務之
危險前行為及對危險源之監督義務（對於危險源負有防止發生破壞
法益結果之監督義務）者，亦具有保證人地位。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，
構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即
堪認與構成要件該當結果間具有相當
因果關係。換言之，行為人有防止結果發生之注意義務，且無不能注意之情事，竟疏未注意而違反注意義務，即應就結果負過失之責。經查：
㈠被告為日嘉公司之名義及實際負責人，日嘉公司承攬本案工程等情，業經認定如前，觀卷附中山科學研究院工程採購契約1份（見偵29623卷第35至120頁），契約第9條第6項規定：「工作安全與衛生依附件3辦理」，又附件3第1條規定「契約施工
期間，乙方（即日嘉公司）應遵照職業衛生法及其施行細則...營造安全衛生設施標準....等有關規定確實辦理，並隨時注意工地安全及災害之防範。如因乙方疏忽或過失而發生任何意外事故，均由乙方負一切責任。」又按110年1月6日修正前營造安全衛生設施標準第78條規定：「雇主對於露天開挖作業之工作場所，應設有警告標示，禁止與工作無關人員進入。」況依卷附中山科學研究院106年10月3日會議紀錄1紙、本案工程承攬業前危害因素告知單1份（見易722中山科學研究院提供資料卷二第399至405頁），該會議紀錄決議事項欄第5條記載「工區及周邊人車通行道路、請承商做好必要防護及通行標示（誌）」，該危害因素告知單項次四、5.3記載「施工區域應標警示牌及警示帶」，並均由被告在其上簽名，是被告既為日嘉公司之名義及實際負責人，對於施工地點之設置、安全有監督或管理之權責，自應擔負露天開挖作業之工作場所，應設有警告標示，禁止與工作無關人員進入之責，於施工過程中，當存有因露天開挖作業之工作場所，可能發生與工作無關人員進入造成死傷，屬可能侵害他人法益之危險源無疑，而依當時情形，並無不能注意防範之情事，被告自負有防止發生破壞法益結果之監督義務而立於其保證人地位，就露天開挖作業之工作場所，所引起與工作無關人員進入造成死傷之危害，應有提供符合前述規定之設置適當之三角錐、警示繩、安全圍籬或其他警告標誌之作為義務。
㈡邱應鐘證稱：案發當日晚上9點多我接到所長告知廖金榮掉入本案溝坑受傷送醫一事，隔天早上約8時10分左右，我就到達本案溝坑察看、拍照，偵29623卷第34頁的照片都是我依當時狀況拍照的、沒有去調整或更動，人行道開口處原本是沒有封起來【如偵29623卷第34頁上方之相片3（下稱「相片3」）】，後來我有看到人行道開口處被放置三角錐、警示桿【如偵29623卷第34頁下方之相片4（下稱「相片4」）】，只是我不知道是誰架上去的；於拍到「相片4」、人行道開口處有遭警示欄圍起來之前，我看到的現場狀況就如同「相片3」所示；另我在本案溝坑內沒有看到掉落之三角錐、警示繩及警示桿等物等語（見易722卷第297至302頁）。
㈢觀卷附「相片3」、「相片4」各1張（見偵29623卷第34頁）上所示拍攝時間，分別為107年1月10日上午8時28許、上午8時55分許，「相片3」所示人行道開口處或人行道鄰本案溝坑一側沿途，均未見任何三角錐、警示繩及安全圍籬等安全設施，僅於本案溝坑靠馬路側放置三角錐、警示繩；「相片4」所示人行道開口處已放置三角錐及安全圍籬；兩相對照可知「相片4」所示於人行道開口處放置之三角錐、安全圍籬，應係於拍攝日（案發翌日）即107年1月10日上午8時28分許後至同日上午8時55分之間方加裝。又觀「相片1」、「相片2」，未見三角錐、警示繩及安全圍籬等物品掉落本案溝坑內，或倒落或散落在本案溝坑附近，更未見該處附近有多餘或
未被正確擺放位置之三角錐、警示繩及安全圍籬等安全設施；參以「相片1」（拍攝時間107年1月10日上午8時29分許）顯示該人行道除其中段開挖一長方形坑四周設有三角錐、警示繩外，鄰本案溝坑（自本案溝坑開挖起點至終點）一側，亦未設有三角錐、警示繩及安全圍籬等安全設施，依常情而言，行人順勢沿該人行道步行，經呈開放狀態之人行道開口處、進入本案溝坑施工範圍內，沿人行道鄰本案溝坑一側行走，始會到達上開長方形坑旁所設三角錐、警示繩，且案發時，人行道開口處或人行道鄰本案溝坑一側沿途，均未設置適當之三角錐、警示繩及安全圍籬等安全設施。
㈣又證人即時任中山科學研究院技術員之邱垂鳳（下逕稱姓名）證稱：我受長官交代才會去巡檢工程，我現在想不起來本案案發前去巡視本案工程時，人行道開口處有無用警示桿圍起來之狀況，且就我印象所及，在107年1月3日或同年月4日去巡視本案工程時，有發現該處警示錐不足之狀況等語（見易722卷第330至331頁、第345至348頁）。
㈤以廖金榮證稱其係因人行道開口處未遭封閉，方沿人行道行走，行至本案事故地點進而跌入本案溝坑等語（已如前述），及江建德證稱：廖金榮跌落的本案溝坑，在靠近馬路邊（即本案溝坑左邊）有拉紅色繩子、三角錐，而人行道是在本案溝坑的右邊，廖金榮沿人行道走，走到前面遇到路障就是三角錐（指「相片1」所示之三角錐），因右邊是草叢，自然往左邊走後就掉進本案溝坑等語（見易722卷第230頁、第238頁）而言，倘被告確已在人行道開口處或人行道鄰本案溝坑一側沿途，設置三角錐、警示繩及安全圍籬等安全設施，僅因該等安全設施遭他人或廖金榮移開、或廖金榮係自行撞擊、絆到設置之安全設施方跌落本案溝坑，衡情因會在本案溝坑內或附近之馬路、人行道上發覺原設置於人行道開口處之安全設施倒落或散落，或遭人移置於旁之情事。然現場均未見類似之情狀，益徵人行道開口處於本案案發之際，即無任何三角錐、警示繩及安全圍籬等警告標示之存在。
四、中山科學研究院院區內之人員，均得沿人行道行走，並自人行道開口處走進本案溝坑之施工範圍內，復因本案溝坑係沿人行道之外緣開挖，則行人進入本案溝坑之施工範圍內後，自有跌落本案溝坑之風險。而被告身為日嘉公司之負責人，本應注意上情，確實在人行道開口處或人行道鄰本案溝坑一側沿途，設置完整、適當之三角錐、警示繩及安全圍籬等安全設施，用以提醒、避免行經該處之行人誤入本案溝坑施工範圍或跌入本案溝坑；且依當時狀況，亦無證據可認有何不能注意之情事，則被告竟疏未注意，致廖金榮自人行道開口處誤入本案溝坑之施工範圍，進而跌入本案溝坑，其行為自有過失。又其過失與廖金榮上開傷害結果，具有
相當因果關係乙節，亦甚明確，被告自應就廖金榮所受上開傷害負責。
五、被告、辯護人所辯不予採納之理由：
㈠被告就本案工程具有保證人地位，就防免露天開挖之本案溝坑所引起與工作無關人員進入造成死傷之危害，應有設置適當之三角錐、警示繩、安全圍籬或其他警告標誌之作為義務。縱日嘉公司另派工地領班處理相關安全維護、中山科學研究院亦有維護人員巡察現場，亦無礙被告之保證人地位及作為義務，故被告、辯護人辯稱，被告未實際負責工地現場施做、管理、指揮或監督云云均不可採。
㈡廖金榮於107年1月9日晚上8時49分許到達國軍桃園總醫院（已如前述），就醫時點與案發時點已相當密接，且廖金榮當時即向醫生主訴「不小心掉到水坑，約1公尺高，頭部流血」等語，有國軍桃園總醫院急診病歷0紙（見他4708卷第96頁反面）在卷
可參，與其證稱係因跌落本案溝坑而受傷之案發情節，尚屬相符。再考量廖金榮當時甫歷經本案事故，衡情一般人多處於驚魂未定之狀態，且廖金榮與被告或日嘉公司素無怨隙、當時亦尚未對被告提出刑事告訴而欲究責，難認廖金榮於發生事故之當下、後續前往醫院就醫之短時間內，即有刻意構陷被告，而向醫生虛捏案發經過之動機及必要。況本案除廖金榮指訴外，亦有前述事證得以綜合認定發生事故之經過，是被告、辯護人質疑廖金榮所受之上開傷害非因跌落本案溝坑云云，
難認有理由。
㈢辯護意旨又稱廖金榮當天遠繞行經該人行道至停車場取車，悖於常情，況廖金榮受傷後，可就近就醫，反另找同事自行駕車前往送醫，實令人懷疑廖金榮是否有所隱情云云。查：
⒈江建德證稱：從我工作之大樓沒辦法直接穿過到達停車場，因為前方有草（應指灌木叢），一定要走到人行道再過去，且我看照片，矮的灌木叢處也沒有開口，我相信都會走人行道，不會去穿過灌木叢等語（見易722卷第234至235頁）；邱垂鳳固證稱：上開灌木叢那邊原本沒有路，是被人走到有走過的痕跡，把樹稍微撥開就可以走到停車場等語（見易722卷第337至338頁），可知辯護人
所稱「可以直接穿越灌木叢至停車場」之路線，並非原於灌木叢間即鋪設有供人行走之道路，僅係因遭人行經該處而自然形成之小缺口，且尚須撥開樹叢以利穿越，又細究辯護人所稱之灌木叢照片1份（見偵29623卷第33頁左下方照片），該灌木叢處下方均屬草皮，並未鋪設任何道路，僅因灌木叢茂密、緊密之程度不一，而有部分處稍微稀疏，
可證行人縱得自灌木叢之缺口處穿越灌木叢前往停車場，惟究非原始設計通往停車場之途徑，以廖金榮前往停車場雖係已晚上時分，其未選擇透過前述之灌木叢缺口逕行穿越灌木叢，而係按照原鋪設之人行道步行前往停車場，自屬合理；況廖金榮欲選擇由何種路徑前往停車場，抑或其於本案案發前是否曾沿人行道行走至停車場等節，均屬其個人自由。是被告及辯護人質疑廖金榮之行走路線，係導果為因，委無可採。
⒉江建德證述：中山科學研究院有自己的消防大隊，也有石園診所，但當時我想到已經8點了，診所是不是下班了，所以當然會想到國軍804醫院（即國軍桃園總醫院），那個比較大，隨時會開，至於消防大隊是否有救護車，我不知道等語（見易722卷第232至233頁），江建德考量院內診所恐已關門，且以廖金榮所受之傷在頭部、流血不少之情，選擇搭乘同事車輛將廖金榮送往醫療資源相對充足，且隨時可收治患者之大型醫院，尚合於常情。尚難以廖金榮、江建德未就近在中山科學研究院內診所就醫、通知中山科學研究院內之救護隊，而係將廖金榮自行送醫等節，而認廖金榮有所隱瞞本案事故發生經過之情事。是被告、辯護人
猶執前詞而質疑本案事故之發生經過，顯無所據。
㈣被告、辯護人稱：江建德雖證稱案發翌日有於本案溝坑內發覺廖金榮之眼鏡及血跡，但眼鏡有可能是廖金榮在本案溝坑旁之馬路跌倒，導致眼鏡掉落本案溝坑，而血跡亦無法證明屬人類之血跡，或是廖金榮之血跡，不足以證明廖金榮跌落本案溝坑云云。惟卷附「相片2」所示之血跡照片（見偵29623卷第34頁反面），係於案發翌日上午拍攝，距離案發時間僅相隔一晚，且考量案發地點係在中山科學研究院內，進出人員均經管制，並非開放予不特定多數人隨意進出之空間，故事故現場遭他人刻意汙染或破壞之可能性相對較低。再觀察「相片2」，可見本案溝坑內之血跡旁尚有一根形似鐵棒之物，一併與「相片1」所顯示之該形似鐵棒物之位置相對照，可知該血跡遺留之處，恰好在廖金榮前稱「相片1」所示三角錐處旁之本案溝坑內。亦即，廖金榮所稱其看到「相片1」之三角錐後方跌落本案溝坑因而受傷，其指稱跌落之位置，與本案溝坑內遺留血跡之處所係屬吻合。是從該紅色血跡之外觀、遺留之位置等情綜合判斷，已足認該血跡係廖金榮因本案事故受傷而遺留。況辯護人所稱廖金榮之眼鏡可能是在本案溝坑旁之馬路跌倒而掉落本案溝坑云云，並未有任何積極事證可以
佐證，純屬臆測，不足採信。
㈤辯護人辯稱，案發前幾天已停工，停工最後一天還有檢查安全設施是否擺設完備、拉紅色警示旗幟到人行道對面樹木將該人行道封閉，且中山科學研究院107年1月5日安全衛生巡察處理紀錄表並未記載1月5日其他警示防護不足。惟查：
⒈廖國忠固證稱：我在日嘉公司負責本案工程的開挖及設置安全錐，我記得案發前最後一次施工時，是在人行道開口處之人行道上擺一個安全錐，然後從該安全錐往左拉紅色小旗至灌木叢，往右也拉紅色小旗至另一個安全錐上，和「相片3」、「相片4」所示之狀況都不一樣等語（見易722卷第244至245頁），復當庭標註之照片1紙（見偵29623卷第34頁上方相片3上方之手繪註記處）在卷可考，然案發翌日在本案溝坑處附近，均未見散落、倒落或遭移置之三角錐、警示繩及安全圍籬等安全設施乙節（已認定如前），倘人行道開口處確有設置廖國忠所稱之三角錐、警示繩甚至安全圍籬，案發後之人行道開口處卻未見曾經放置相關安全設施之蹤跡，已悖於常情。復考量廖國忠係日嘉公司之員工，且自陳至案發時點已前後受僱10幾年，作證當時亦仍持續受僱等語（見易722卷第247頁），可認廖國忠與被告確有相當之情誼，是其證述內容尚難排除有偏袒被告
之虞，而難僅憑廖國忠之前開證述，遽為被告有利之認定。
⒉又「相片3」、「相片4」均係針對人行道開口處於同一天內所拍攝，僅拍攝之角度不同、時間亦有先後而已，「相片3」拍攝後，人行道開口處始設置「相片4」所示三角錐及安全圍籬（已如前述），辯護人徒憑「相片4」所示內容而稱被告已於人行道開口處設置相關安全措施，仍無可採。
⒊辯護人提出案發後經中山科學研究院所提供予被告之照片（見易722卷第424頁），主張人行道開口處有設置三角錐及安全圍籬封閉云云，然細究上開照片並未見拍攝時間，無從知悉上開照片實際拍攝之日期甚至拍攝之時點，無從為有利於被告之認定。
⒋至辯護人稱邱垂鳳於107年1月5日日嘉公司案發前最後一次施工進行巡檢時，並未見有何安全設施不足云云，然查：
⑴依據卷附由中山科學研究院提供之本院各類工程（含購案施工安裝）及勞務外包等承攬安全衛生巡查處理記錄表（見易722卷第374頁），可知邱垂鳳於107年1月5日巡檢結果為：「（前略）⒍工作區道路遺留泥巴於每日作業終了需清洗；⒎工作區開挖或作業於每日作業結束時，需作好安全防護設備，道路與開挖要鋪滿，所有工區要阻隔」，並註記「⒍⒎安全宣導並告知工地負責人務必作好」等語。
⑵又日嘉公司於本案案發即107年1月9日前，最後1次之施工日應為107年1月4日，因該日有明確記載施工之項目、內容；於其後之107年1月5日則記載「下雨天不計工期1天」；107年1月6日至同年月7日係記載「例假日不計工期2天」；107年1月8日及9日則記載「下雨天不計工期2天」，且於107年1月5日至同年月9日間，「施工項目」之欄位均為空白，未見施工項目之註記等情，此有107年1月4日至同年月9日之公共工程施工日誌1份（見易722中山科學研究院科院提供資料卷一第333至345頁）在卷可考；且被告亦供承：中山科學研究院規定下雨不能施工，六、日也不能施工等語（見他4708卷第22頁反面；見易722卷第39頁），可知日嘉公司於107年1月5日因下雨而應停止施工，然前述巡查處理記錄表卻記載當天日嘉公司有進場施作，並經邱垂鳳巡視，則該巡查時點屬本案案發前、日嘉公司最後一次施作之現場狀況，
即非無疑。
⑶又邱垂鳳證稱：本案工程施工時，有時需將圍籬、警示帶拿到旁邊才可以施工，但施工完有沒有弄回去我不知道；而我去巡檢的時間通常會是早上，好比10點有空就會去看一下，下午也會，但是不可能下班還去巡視，因為中山科學研究院可能4點或4點半下班，但廠商要做到6點等語（見易722卷第334、345頁），可見在本案工程施作之過程中，相關安全設備本有可能因應工程施作之狀況而遭移動或調整，且邱垂鳳巡視之時點，係在日嘉公司員工施工期間，不會於日嘉公司當日施作完畢之時點方進行巡視。縱上開巡查處理記錄表並未提及有何安全設施不足之狀況，亦僅能認定邱垂鳳巡視當下之狀況，無法直接導出該日施工完畢之時點，安全設施仍維持相同狀況之結論。此從上開巡檢處理記錄表提及「每日作業終了」、「每日作業結束時」等用詞觀之，亦
足證明邱垂鳳巡查當時仍處於日嘉公司施工期間，方會為上開每日施工結束時所應注意之安全事項宣導。是此部分仍無從為有利於被告之認定。
㈥另辯護人提出日嘉公司已向廠商購買眾多安全設備擺放在施工現場，並提出多張購買發票，主張已設置三角錐、警示繩及安全圍籬等警告標示云云。然上開發票至多證明被告購買相關安全設施之事實，無從逕認被告已於本案事故發生前，確實已在人行道開口處或人行道鄰本案溝坑一側沿途，設置三角錐、警示繩、安全圍籬或其他警告標誌，無從為有利於被告之認定。
六、辯護人
聲請調查下列事項：㈠調閱廖金榮案發當日於中山科學研究院之出入紀錄，以確認案發之際廖金榮是否確實於中山科學研究院內（見審易1405卷第61至62頁）；㈡
勘驗現場，以確認廖金榮工作之大樓與停車場間之相對位置（見易722卷第43頁）；㈢調閱廖金榮之病歷資料，以釐清廖金榮是於何時罹患癌症，以致因其固有疾病而掉落本案溝坑等情（見易722卷第255頁）。經本院審酌後認上開㈠、㈡部分卷內事證已甚明確，而無調查之必要；至㈢部分，江建德已證述廖金榮係於107年11月因健康檢查方發覺罹癌等語（見易722卷第236至237頁），本院認亦無調查之必要，均附此說明。
七、
綜上所述，本案
事證已臻明確，被告、辯護人前揭所辯，要屬
卸責之詞，不足採信。是被告所為上開犯行
洵堪認定，應
依法論科。
一、被告行為後，刑法第284條已於108年5月29日修正公布，並自同年5月31日起施行。修正前刑法第284條原規定：「（第1項）因過失傷害人者，處6月以下
有期徒刑、
拘役或5百元以下
罰金，致
重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。（第2項）從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金」；修正後刑法第284條則規定：「因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，業已刪除原刑法第284條第2項對於從事業務之人所犯過失傷害、過失傷害致重傷等行為應論處業務
過失傷害罪、業務過失傷害致重傷罪，亦即刑法第284條修正之後，對於行為人所犯過失傷害行為，不論行為人是否從事業務之人，均論以過失傷害罪、過失傷害致重傷罪，惟提高
法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金」、「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。是經比較新舊法後，修正後刑法第284條之法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前刑法第284條第2項之規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。
肆、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用修正前刑法第284條第2項前段，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告身為日嘉公司之負責人，其承攬本案工程疏未注意在人行道開口處以三角錐、警示繩及安全圍籬等警告標示加以封閉，使廖金榮誤入本案溝坑之施工範圍，進而跌落本案溝坑而受有事實欄所述之傷勢，對其身體法益產生之損害非輕，應予非難；復兼衡被告
犯後否認犯行之犯後態度，以及其雖曾與廖金榮之
訴訟代理人洽談調解，然因雙方對於賠償金額未達共識，致未能成立調解等情；再考量本案被告過失之情節、
態樣，以及廖金榮所受之傷勢部位、範圍、程度，暨被告之生活狀況、
智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並
諭知以新臺幣1,000元折算1日之
易科罰金標準，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告執上開辯解、否認犯罪，並無理由，已說明如上，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇提起公訴，檢察官孫冀薇、羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
不得上訴。
書記官 宗志強
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
修正前中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。