裁判書系統

110年度上易字第1790號

上  訴  人 

即  被  告  柯智翔

選任辯護人  陳美娜律師

上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第234號，中華民國110年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第30233號、108年度偵字第19069號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、柯智翔之妻李偉慈於民國105年至106年間，出名擔任宜誠鉑金苑社區（址設桃園市○○區○○○路000號，下稱本案社區）管理委員會（下稱本案管委會）第4屆、第5屆主任委員，實際由柯智翔執行主任委員職務，負責管理本案社區各項事務，對於本案社區交付其採購物品之款項，具有業務上持有關係，且因受本案社區委託管理社區各項事務，屬為他人處理事務之人。詎柯智翔竟分別為下列行為：

  ㈠本案管委會於105年10月24日召開第4屆管委會10月例行會議，決議採購本案社區之照明設備後，柯智翔以循例先行支領採購費用為由，指示不知情之本案社區總幹事黃建閔轉請亦不知情之本案社區財務人員，製作「申請單代支出傳票」1份（請核日期「105年12月16日」、科目名稱「螺旋燈泡」、摘要「梯廳螺旋燈泡*150顆（半年份）」、支出金額合計「＄24,000」，下稱本案申請單A），並經柯智翔、李偉慈、本案社區監察委員、財務委員用印後，財務人員即提領新臺幣（下同）24,000元交付柯智翔。經柯智翔於106年1 月26日以每顆68元價格，向水電師傅賴廷忠採購23瓦黃光螺旋燈泡150顆，並給付款項10,200元(計算式：68×150＝10,200)。柯智翔明知採購金額如有剩餘即應繳回本案社區，不得占為己有，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將所餘採購金額13,800元(計算式：24,000－10,200＝13,800)，以變易持有為所有之意思，而予以侵占入己。

  ㈡本案管委會又於106年5月15日召開第5屆管委會5月例行會議，決議本案社區之照明設備後，柯智翔復以循例先行支領採購費用為由，指示不知情之黃建閔轉請亦不知情之本案社區財務人員，製作「申請單代支出傳票」1份（請核日期「106年6月6日」、科目名稱「螺旋燈泡」、摘要「梯廳螺旋燈泡*200顆（半年份）、LED燈泡*10顆」，支出金額合計「＄34,800」，下稱本案申請單B），並經柯智翔、李偉慈、本案社區監察委員、財務委員用印後，財務人員即提領34,800元交付柯智翔。經柯智翔於106年7月7日以23瓦黃光螺旋燈泡每顆單價68元、16瓦LED 燈泡每顆單價150元之價格，向水電師傅賴廷忠採購23瓦黃光螺旋燈泡200顆、16瓦LED 燈泡10顆，並給付款項15,100元（計算式：68×200＋150×10＝15,100）。柯智翔復意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將所餘採購金額19,700元(計算式：34,800－15,100＝19,700），以變易持有為所有之意思，而予以侵占入己。

  ㈢柯智翔欲使本案社區為其支付購買型號ID－5100之無線電基地臺系統（含配件，下稱本案ID－5100無線電基地臺）之價金，竟意圖損害本案社區之利益，基於背信之犯意，明知本案社區未決議採購本案ID－5100無線電基地臺，竟指示不知情之黃建閔轉請亦不知情之本案社區財務人員，製作「申請單代支出傳票」1份（請核日期「106年10月5日」、科目名稱「社區用無線電」、摘要「社區用無線電基地臺系統（依第五屆八月份管委會決議辦理）、支出金額合計「＄24,480」，下稱本案申請單C），並經柯智翔、李偉慈、本案社區監察委員、財務委員用印後，財務人員即提領24,480元交付柯智翔。而柯智翔隨即於同日以上開款項購買本案ID－5100 無線電基地臺1組，並裝置於自己之汽車上使用，違背其受本案社區委託忠實處理社區管理事務之任務，使本案社區受有支出24,480元之財產上積極損害。嗣柯智翔為防免他人發覺其前揭背信犯行，竟將其個人舊有之型號IC－2820H無線基地臺（下稱本案IC－2820H無線基地臺）充作本案ID－5100 無線電基地臺安裝於本案社區地下室。

二、案經本案社區住戶黃靜蓮告訴暨法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項：

一、本院審理之範圍：

　　本件檢察官起訴上訴人即被告柯智翔（下稱被告）㈠就起訴書犯罪事實欄一、㈠㈡㈤部分，均涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（共3罪）；㈡就起訴書犯罪事實欄一、㈢㈣部分，均涉犯刑法第342條第1項之背信罪（共2罪）。嗣經原審審理就上開㈠部分均判處罪刑（起訴書犯罪事實欄一、㈤部分改論以刑法第342條第1項之背信罪），就上開㈡部分則判決被告無罪，被告不服原判決有罪部分提起上訴，檢察官則未提起上訴。從而，本件原判決關於被告無罪部分業經判決確定，本院審理範圍則係原判決關於被告有罪部分，先予說明。

二、證據能力之認定部分：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承於105年、106年間實際執行本案社區主任委員職務，負責管理本案社區各項事務，且有於事實欄一、㈠㈡所示時間，將事實欄一、㈠㈡所示採購之剩餘款項據為己有未歸還社區；另有於事實欄一、㈢所示時間，以本案社區之名義出資購買本案ID－5100無線電基地臺安裝於自己車上使用，而將個人舊有之本案IC－2820H無線基地臺裝置於本案社區地下室等事實，然矢口否認有何業務侵占及背信犯行，辯稱：我當主委的前幾屆就是如此採購燈泡模式，各委員都有權利去訪價，購買決定權並非在我，所以我以為「轉售獲利」為合法之採購模式，不知道這樣是違法；另購買無線電確實經過管委會開會全數通過同意，且我將本案ID－5100無線電基地臺與本案IC－2820H無線基地臺交換有經過總幹事同意等語。

二、經查：

  ㈠被告之妻李偉慈於105年、106年間，出名擔任本案管委會第4屆、第5屆主任委員，實際由被告執行主任委員職務，受本案社區委託處理社區管理各項事務。本案管委會如事實欄一、㈠㈡所示決議採購照明設備後，被告即分別以為本案社區購買梯廳螺旋燈泡150顆、螺旋燈泡200顆及LED燈泡10顆為由，自本案社區分別支領採購費用24,000元、34,800元，且隨後均以未載明單價金額、採購總金額之出貨單交回本案管委會，作為採購前揭燈泡之憑證，而將所餘採購金額13,800元、19,700元據為己有；另以社區採購名義向本案社區支領採購款項24,480元，用以購買本案ID－5100無線電基地臺，進而供己使用，而將個人舊有之本案IC－2820H無線基地臺裝置於本案社區地下室等事實，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第76至77頁），且經證人即告訴人黃靜蓮、證人黃建閔、房黃鈞、趙明燈、賴廷忠及林榮宏分別於偵查及原審審理時證述明確（見偵字第30233號卷一第100至104頁反面、118至121頁、卷二第7、280頁；原審易字卷第124至126、135至136、156、188至207頁），並有宜誠鉑金苑社區管理委員會申請單代支出傳票、本案申請單A、本案申請單B、本案申請單C、出貨單、宜誠鉑金苑社區第4屆管理委員會10月份例行會議紀錄、第5屆管理委員會5月份例行會議紀錄、亞宏電通有限公司估價單、本案IC－2820H無線基地臺照片、行動式業餘無線電臺執照申請書暨聲請資料及執照等件附卷可稽（見偵字第30233號卷一第22至23、47、61、151至155頁、卷二第274至276頁），是上開事實自堪認定。

　㈡事實欄一、㈠㈡之業務侵占部分

  ⒈經查，被告於本院審理時已供認確將事實欄一、㈠㈡所示採購剩餘款項13,800元、19,700元據為己有，未歸還社區等情，參以證人趙明燈於警詢時證稱：出貨單A是我任職的北部允晟照明股份有限公司（下稱允晟公司）開給鉦峰水電材料行（下稱鉦峰材料行），因為是直接出到鉦峰材料行指定的客戶即本案社區，所以沒有寫單價和總金額，不寫單價是不想讓本案社區知道實際售價；出貨單B也是允晟公司開給鉦峰材料行，也沒有寫單價和總金額，允晟公司賣給鉦峰材料行的單價，黃光螺旋燈泡是48元、LED燈泡是100元等語（見他字第3630號卷二第138頁反面至139頁），證人賴廷忠於警詢及偵訊中則證稱：本案犯罪事實一、㈠㈡部分所示2 次燈泡採購，是被告用LINE或電話與我聯繫，請我代購燈泡，我向鉦峰材料行老闆娘詢價過後，再以老闆娘給我的成本價直接報價給被告，黃光螺旋燈泡單價68元、LED燈泡單價150元等語（見偵字第30233號卷一第15頁反面、101 頁），另有證人賴廷忠與被告之通訊軟體LINE對話紀錄1份在卷可稽（見偵字第30233號卷一第17至18頁），足認被告如事實欄一、㈠㈡所示向鉦峰材料行採購黃光螺旋燈泡及LED燈泡之單價分為68元、150元，則其為事實欄一、㈠㈡所示採購後，就本案社區交付持有之採購款項確實分別餘有13,800元、19,700元無誤。

  ⒉次查，被告於事實欄一、㈠㈡所示時間為本案社區辦理上開燈泡採購，既已知悉採購款項分別餘有13,800元、19,700元，即應交回本案社區，然被告竟未回報本案社區前揭採購尚有餘款，反將該採購餘款據為己有，且嗣後亦持未載明燈泡價格之出貨單A、B作為核銷憑證，足認被告意圖為自己不法之所有，而具備業務侵占之主觀犯意甚明。從而，被告如事實欄一、㈠㈡所示之業務侵占犯行，實可認定。

  ⒊被告雖辯稱：我當主委的前幾屆就是如此採購燈泡，所以我以為「轉售獲利」為合法之採購模式，不知道這樣是違法等語。惟查，依卷附宜誠鉑金苑社區管理委員會申請單代支出傳票及出貨單所示（見偵字第30233號卷一第22至23頁），被告如事實欄一、㈠㈡所示採購燈泡後，均係持允晟公司開立予鉦峰材料行之出貨單交回本案管委會，作為採購前揭燈泡之憑證，並非被告以自己名義開立單據交予本案管委會核銷金額，自無被告上開所辯其向鉦峰材料行採購燈泡後，再由其轉售予本案管委會而賺取其中差價之情，且參諸證人賴廷忠於偵查中證稱：我沒有向被告說外面行情價23W燈泡1顆賣160元，LED燈賣280元等語（見偵字第30233號卷一第104頁），證人即告訴人黃靜蓮於偵查中證稱：我有去鉦峰水電行買同型號的燈泡，107年4月2日去買23瓦螺旋燈泡每個110元、16瓦的LED每個買150元，這是我路人進去買的零售價等語（見偵字第30233號卷一第117頁），而觀之被告上開交予本案管委會作為採購燈泡憑證之出貨單，其上亦均未載明單價金額及總金額，則被告所辯轉取之差價亦僅係任憑其主觀認定，猶見其確有侵占該採購所餘款項之犯意無疑，是被告上開所辯，核係犯後飾卸之詞，無足採信。

  ㈢事實欄一、㈢之背信部分

  ⒈經查，證人房黃鈞於原審審理時證稱：我有出席本案管委會第5屆9月份例行會議，我沒有印象當時有討論添購無線電設備採購案件，也沒有印象開會最後1 分鐘的時候主委請大家留下來討論要不要增加無線電設備採購案等語（見原審易字卷第154頁），而證人房黃鈞確有出席本案社區第5屆管理委員會9月份例行會議乙情，有會議簽到表1紙在卷可稽（見偵字第30233號卷一第150頁），參以證人即本案社區總幹事黃建閔於偵查中亦證稱：106 年10月本案社區採購無線電基地臺系統，我記得沒有開會等語（見偵字第30233號卷一第119 頁背面），另觀諸卷附本案社區第5屆管理委員會9月份例行會議紀錄（見偵字第30233號卷一第78至79頁，下稱9月份會議紀錄A），其上亦未記載該次會議有討論無線電設備採購乙案，是本案管委會於106年9月份例行會議並未決議本案社區購買無線基地臺設備一情，應堪認定。

　⒉復參酌被告於偵查中先供稱：我先買本案ID－5100無線電基地臺做測試，結果發現沒辦法用，但錢已經給店家，我只好再買收訊更好的本案IC－2820H無線基地臺裝在社區等語（見偵字第30233號卷二第8頁），嗣經檢察官向國家通訊傳播委員會調取本案IC－2820H無線基地臺之行動式業餘無線電臺執照申請書及執照等資料（見偵字第30233號卷二第274至276頁），而知本案IC－2820H無線基地臺早於104年10月22日經被告申請執照使用後，被告始改辯稱係拿舊有之本案IC－2820H無線基地臺裝在社區使用等語，可知被告欲掩飾本案IC－2820H無線基地臺為其舊有，實見其情虛。且若如被告所稱依本案管委會決議購買之本案ID－5100無線電基地臺無法安裝於社區使用，其理應向採購之廠商換用可供社區使用之機型，亦非逕拿取其舊有之本案IC－2820H無線基地臺裝在社區，而將新購之本案ID－5100無線電基地臺據為己用。再參以證人黃建閔於原審審理時證稱：購買本案ID－5100無線電基地臺係由被告一個人決定，我在106年9月11日第5屆管理委員會9月份的例行會議之前，就知道被告有無線電相關執照，也知道被告有他自己的無線電設備等語（見原審易字卷第204至205頁），可知被告於採購本案ID－5100無線電基地臺前，業已具備操作無線電基地臺相關執照，並持用無線電基地臺設備，當已具備操作無線電基地臺設備之能力。而被告既然具備前揭設備、能力，竟仍特意於本案管委會不知情下，購買不符合本案社區需求之本案ID－5100無線電基地臺供己所用，足見被告係因自己欲購買本案ID－5100 無線電基地臺，而利用為本案社區採購之機會，使本案社區為其支付購買本案ID－5100無線電基地臺之價金，致本案社區受有支出24,480元之財產上積極損害，是被告為自己利益，違背其應忠實處理本案社區管理事務之之背信犯行，已足認定。

  ⒊被告固辯稱購買無線電基地臺確實經過管委會開會全數通過同意等語，且亦有記載「臨時動議三、大廳無線電設備採購案。決議：因社區地下室2層，尤以較為角落區域無線電皆無法與大廳管理中心聯繫，造成機動性不足建議採購功率較強之設備，費用約2萬多元出席委員7票同意，請主委進行採購並與社區經理進行設備架設工程。」等語之本案社區第5 屆管理委員會9月份例行會議紀錄1份在卷可考（見偵字第30233號卷一第80至81頁，下稱9月份會議紀錄B）。然證人房黃鈞上開已證稱本案管委會第5 屆9月份例行會議確無討論無線電設備採購案，其於偵查中復證稱：9月份會議紀錄A上只有2個臨時動議，沒有無線電的項目，9月份會議紀錄B卻多了無線電設備採購案，上面只有被告黃建閔、柯智翔的章，公告的會議紀錄是9月份會議紀錄A，社區管委會也沒有留存9月份會議紀錄B，是我查帳時才發現9月份會議紀錄B 夾在採購單等語（見偵字第30233號卷一第119頁），而經比對上開2份會議紀錄，前揭9月份會議紀錄A如同本案管委會歷次會議紀錄所示（見偵字第30233號卷一第25至77、80至86頁），其上均有主任委員、監察委員及財務委員之核章，然前開9月份會議紀錄B則僅有主任委員及社區經理黃建閔之章，該9月份會議紀錄B是否為該次會議之真實紀錄，即屬可疑，實難遽採。

  ⒋至證人黃建閔於原審審理時雖證稱：購買無線電設備在會議中有提出來、有決議過，會議結束我製作會議紀錄時，我漏寫了這項決議，我有補上一個會議紀錄以表示負責，我有請當時的主委即被告蓋章等語（見原審易字卷第189頁），然審酌證人黃建閔於偵查中先證稱：106 年10月本案社區採購無線電基地臺系統，我記得沒有開會，我忘記106年9月例會會議紀錄為何有2個版本等語（見偵字第30233號卷一第119頁反面），嗣於偵查中復證稱：主委看完之後說無線電為何漏打，我認為會議上將結束時有提起，會議紀錄有補上去等語（見偵字第30233號卷二第8頁反面），可知證人黃建閔於偵查中初始先證稱本案社區採購無線電基地臺系統沒有開會，且忘記為何有9月份會議紀錄B，嗣於偵查中亦僅證稱係經被告質問方認該次會議有提起，遂製作9月份會議紀錄B，是證人黃建閔於偵查中從未證述該次會議有決議無線電採購一案，然證人黃建閔於距106年9月已逾3年之原審審理時竟能為上開詳實證述，即非無疑，審諸證人黃建閔本案亦遭檢察官列為被告追訴，其上開於原審審理時所證顯係為掩飾自身犯行，而為迴護被告之詞，自無從採認執為有利於被告之認定。

  ⒌證人黃建閔於原審審理時雖又證稱：被告購得本案ID－5100 無線電基地臺後，有進行測試，是因測試結果不佳，被告拿出其所有之本案IC－2820H無線基地臺測試，結果測試結果很好，所以最後才使用本案IC－2820H無線基地臺等語（見原審易字卷卷第190至192頁）。然如上述，被告購買本案ID－5100無線電基地臺前，既已具備操作無線電基地臺設備之能力，復有持用本案IC－2820H無線基地臺，其明知本案社區未決議採購本案ID－5100無線電基地臺，仍領用社區公款逕自購買，縱其嗣後有與證人黃建閔在本案社區測試本案ID－5100無線電基地臺，當係防免其前揭背信犯行嗣後遭追責之舉，無從遽認被告即無上開背信犯行。

三、綜上所述，被告前揭所持之辯解，均無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按刑法第2條第1項規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，刑法第336條第2項業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，經比較修正前、後刑法第336條第2項規定，其修正內容僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，刑法第336條第2項併有文字之修正（即該項中段原係「六月以上、五年以下」，修正為「六月以上五年以下」），然上開修正結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬刑法第2條第1項規定所指之「法律有變更」，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第336 條第2 項規定論處。

二、按刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言，亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論為全(專) 職或半（兼) 職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條件為必要（最高法院86年度台上字第6405號判決意旨參照）。次按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年度台上字第402號判決意旨參照）。再按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。而違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院108年度台上字第778號判決意旨參照）。

三、核被告就事實欄一、㈠㈡所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就事實欄一、㈢所為，係犯刑法第342條第1 項之背信罪。公訴意旨雖認被告就事實一、㈢部分係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，然被告此部分係利用為本案社區管理事務之機會，使本案社區為其支付本案ID－5100無線電基地臺之價金，當屬濫用其受託處理社區管理事務之權限，並致本案社區受有支出24,480元之財產上積極損害，而違背其任務，尚非以易持有為所有之意思侵占價金24,480元，應屬背信行為。是公訴意旨容有誤會，然起訴之基本事實同一，且本院業於審理時告知被告上開罪名，已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條，原判決就此部分漏未敘及，應予補充。

四、被告利用不知情之證人黃建閔及本案社區財務人員遂行前揭犯行，為間接正犯。

五、被告上開所犯業務侵占罪2罪及背信罪1罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、至辯護人主張被告上開侵占犯行於行為時欠缺不法意識，請依刑法第16條規定減輕其刑等語。然按「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信者，始足當之。查被告為智識正常之成年人，於調詢時且供稱：我曾開設通訊行、中古車行2至3年等語（見偵字第30233號卷一第5頁），自有相當之社會歷練，其對於本案社區採購金額如有剩餘即應繳回，不得占為己有等情，應有相當程度之認識，參諸被告於原審審理時亦供稱：我是從中賺取差額等語（見原審易字卷第73頁），足見被告確有從中獲利之意，自難認其有何不知法律之客觀上正當理由，並無免除刑事責任或減輕其刑之事由，無從依刑法第16條規定減輕或免除其刑。

七、辯護人雖又以被告上開侵占犯行犯罪情狀堪資憫恕，懇請依刑法第59條規定減輕被告之刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告將本案社區上開採購燈泡所餘款項任意侵占入己，所為已致生損害於本案社區，並非犯罪本身存在特殊原因與環境，而有情輕法重之情形，本院認被告之行為，犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，是本院認並無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人此部分所請，尚非足取。　　

肆、沒收部分：　　

    本件被告因遂行上揭事實欄一、㈠㈡所示犯行，而分別侵占採購餘款13,800元、19,700元；就事實一、㈢所示背信犯行，則獲有本案社區為其支付價金24,480元之利益，其性質均屬於被告之犯罪所得，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，於被告所犯各罪項下宣告宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第336條第2項、第342條第1項、第41條第1項前段、第8 項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定為依據，並審酌被告於本案時間執行主任委員職務，負責本案社區對外採購之業務，竟罔顧本案社區全體住戶之信賴與委託，為前揭業務侵占及背信之犯行，且於偵查、審理中均未見被告有何悛悔彌過之意，客觀上亦未與本案社區或管委會達成和解或取得諒解，應予非難；並衡酌被告本案犯行致本案社區損失之金額，以及被告之素行、犯罪動機、目的、手段，於原審審理中自述案發時之學歷、工作所示之智識程度及家庭經濟狀況，以及告訴人之量刑意見（見原審易字卷第147頁），檢察官及被告本案量刑之意見（見同上卷第289頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、6月、5月，並定應執行有期徒刑1年，及諭知如易科罰金，以1,000元折算1日。另就沒收部分說明：被告如事實欄一、㈠㈡所示分別侵占採購餘款13,800元、19,700元，因事實欄一、㈢所示背信犯行，獲有本案社區為其支付本案ID－5100無線電基地臺價金24,480元之利益，當屬被告本案犯罪所得，惟考量被告犯行時間迄今已久，及利益之性質，認無原物沒收之可能及必要，自應於各該犯行下依法宣告追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，均無理由，業如前述，而被告提起上訴不服原審判決復指稱：請諭知被告較原審判決刑度為輕之判決等語，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指各節，難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王齡梓提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　17　　日

                  刑事第二十二庭審判長法  官  王美玲

                                      法  官  汪怡君

                                      法  官　葉韋廷

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官　李逸翔

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　17　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第342條

（背信罪）

為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。