110年度上易字第901號

上  訴  人 

即  被  告  何錦題

上列上訴人因違反嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第650號，中華民國110年2月24日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8189號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

甲○○犯散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之不實訊息罪，累犯，處罰金新臺幣拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、甲○○明知嚴重特殊傳染性肺炎（又稱COVID-19，下稱新冠肺炎）為衛生福利部於民國109年1月15日公告，並刊登於行政院公報之第五類法定傳染病，亦明知新冠肺炎疫情係現今新聞媒體、社群軟體、通訊軟體高度關注之事件，對於有關疫情之不實訊息不得散播，卻於109年3月6日晚間僅聽聞友人江東梵告知其聽朋友說錢櫃SOGO店（址設臺北市○○區○○○路0段00號）有人發燒，未詳加查證是否確有人確診新冠肺炎，竟基於散播有關新冠肺炎流行疫情不實訊息之犯意，於翌(7)日晚間8時27分許，在其位於臺北市信義區信義路5段之住處內，使用手機連結網際網路至社群軟體Facebook，並以暱稱「Archer Her」發文：「sogo……錢櫃 聽說有人確診……好兄弟們 盡量避免安全第一」之不實訊息，使其Facebook好友共1,156人得以見聞上開發文，並有人見其發文後，即持該發文截圖向錢櫃SOGO店求證，足生損害於錢櫃SOGO店及公眾。嗣經錢櫃SOGO店副理楊淳惠發覺後報警處理，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告甲○○，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序均表示就證據能力沒有意見等語（見本院卷第86至87頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、被告雖爭執其於Facebook發文截圖之證據能力等語，惟錢櫃SOGO店取得上開Facebook發文內容，係因被告之朋友持其發文截圖詢問錢櫃SOGO店之櫃檯，錢櫃SOGO店因而取得其發文內容等情，為被告所自陳(見原審易字卷第92頁)，足見並無私人不法取證之情事，是上開發文截圖應有證據能力。又本案認定事實所引用之其餘卷內非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠訊據被告固坦承有於上開時間、地點於Facebook上張貼「sogo……錢櫃 聽說有人確診……好兄弟們 盡量避免安全第一」之發文，惟否認涉有散播有關新冠肺炎流行疫情不實訊息之犯行，並辯稱：我有向朋友查證，我只是為提醒朋友注意，為言論自由之範疇，並無散播不實訊息之犯意等語。

  ㈡經查：

  1.被告於前揭時、地於Facebook張貼「sogo……錢櫃 聽說有人確診……好兄弟們 盡量避免安全第一」之發文，使被告Facebook朋友共計1,156人均可見聞，錢櫃SOGO店因而遭客人詢問是否確實有人確診，然錢櫃SOGO店實際上並無人確診新冠肺炎等情，業據被告供承明確(見偵卷第7、8、32頁，原審易字卷第62至64頁)，且經告發人楊淳惠指述明確(見偵卷第9、10頁)，並有被告上開Facebook發文截圖、客人詢問錢櫃SOGO店是否確有確診一事之LINE對話紀錄截圖附卷可憑(見偵卷第11至14頁)，此部分事實，應堪認定。

  2.江東梵於原審中證述：當時有女性友人提醒我，因她們姊妹及友人去錢櫃唱歌，她們之中有人有發燒的症狀，要我小心一點；這消息來源沒有說有人確診，只說有人發燒，我於109年3月6日傍晚5、6點在住處樓下遇到被告，便將此訊息告知被告等語明確(見原審易字卷第85至89頁)；被告於原審亦供承：我的消息來源是江東梵，109年3月6日晚上6點多他口頭跟我說的，我有問他是從哪裡聽來的，它說是以前當公關還是夜店的妹妹說的，他說可能是商務活動麥格理的員工續攤去錢櫃，其中有一個人發燒等語(同原審易字卷第62頁、第95頁)相符，足見被告所獲知之訊息僅為錢櫃SOGO店「有人發燒」。至江東梵於原審雖曾證稱：「我是跟被告說好像有人確診」等語，然又改證稱：「我沒有辦法百分之百確認我們當面講的內容，當時我的出發點是好意提醒、消息來源沒有說有人確診，只有說有人發燒」等語(見原審易字卷第88頁)，是江東梵所告知被告之內容係至錢櫃SOGO店消費之客人中有人發燒而已。綜上以觀，被告所獲知之訊息僅為錢櫃SOGO店「有人發燒」，被告卻自行臆測、演繹為「有人確診」，並進而於Facebook為上開「sogo……錢櫃 聽說有人確診」之發文，顯已與其所獲知之訊息內容截然不同，而為虛構，其發文內容客觀上自屬有關新冠肺炎疫情之不實訊息甚明；而其主觀既明知該訊息為虛構，卻進而於Facebook上傳遞予其朋友知悉，實堪認定具散播不實訊息之故意。

　3.按刑法上之構成要件可分為實害犯及危險犯，而危險犯之立法設計目的在於使保護法益尚未進入實害階段就提早介入，將可能使保護法益遭致危險的行為予以犯罪化，避免所欲保護法益實際受害導致無法承受的損害。且參考嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第14條關於處罰散布嚴重特殊傳染性肺炎防治謠言或不實訊息之立法理由在於「鑒於散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之謠言或不實訊息，足生損害於公眾或他人者，易引發民眾恐慌，對社會及經濟造成衝擊」，是最新立法意旨已清楚說明旨在避免關於疫情的謠言或不實訊息引起人民恐慌，致社會、經濟造成莫大衝擊，故有處罰之必要，保護法益是抽象的社會安全法益，提前就該等散布行為認為有相當危險性，不容許更大實害的發生故予以提前入罪化，屬危險犯之性質，關於構成要件故意之認識應參考刑法公共危險罪章而為相類似之解釋，不應與個人法益之誹謗罪等同視之。蓋兩者性質有別，危險故意通常不容許行為人自行判斷其行為有無危險，因構成要件本身已經擬制一定危險性，縱然能提出信賴行為無危險之基礎亦同，必須極其例外的情形下，提出是因信賴嚴格法律意義下之專家意見方為構成要件行為，始有可能阻卻故意，否則人人皆可自行判斷其行為有無危險，危險犯之構成要件恐會失去立法上之必要性；而實害故意行為人若能提出信賴行為無危險之合理基礎，則有可能阻卻其故意。準此，被告雖辯稱其有再三向其消息來源即江東梵查證，而已盡查證義務等語，然被告亦自陳其本身並非係醫療專業背景，亦未向1922專線求證（見原審卷第95至96頁），其僅向其友人江東梵確認，但江東梵並非國家所認可之新冠肺炎研究權威專家，亦非疾管署建議之查證名單。揆前所述，被告所為之查證尚難阻卻本案之危險故意。

  4.至被告固辯稱：上開發文係非公開發文，限定僅其好友才可以閱覽，而非不特定多數人均可閱覽，與散播之要件不符合等語。惟嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第14條之立法目的已詳如前述，從其立法意旨以觀，考量現今通訊媒體發達，不實資訊得以經由多數人、多次轉傳、快速擴散之風險，被告之發文雖係限制僅其Facebook朋友始能觀看，然被告之Facebook朋友高達1,156人，為被告供述明確(見偵卷第7頁)，其訊息傳遞之對象顯為多數人，自堪認其發文行為該當於散播之構成要件。又因被告傳遞訊息之人數之眾，再從被告發文數分鐘後，已有客人持被告上開發文之截圖向錢櫃SOGO店確認是否屬實一節以觀(見偵卷第13頁)，顯見上開不實訊息傳遞甚快且廣，衡諸109年3月臺灣社會當時對於新冠肺炎疫情風聲鶴唳之情形，自足認被告上開發文將影響民眾前往錢櫃SOGO店消費之意願，並致那段時間曾前往錢櫃SOGO店消費之民眾以及與其等接觸之民眾，乃至於不知是否曾與上開民眾接觸之其餘社會大眾心生畏懼，而足認上開發文已足生損害於公眾或他人。

  5.被告雖另辯稱：其所為言論是為了提醒朋友，應受言論自由之保障而免責等語，惟言論自由固屬憲法所保障之基本人權，然而並非不得以法律加以限制，而嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第14條規定即係立法者權衡國內經濟、社會秩序維護及言論自由保障後，對於有關疫情之不實言論所為之立法選擇，而以國內經濟、社會秩序之維護為重，而限制人民言論自由之範圍，是被告之發文既屬不實訊息，業如上述，自已非言論自由所欲保護者，前揭所辯，自不足憑採。

  6.綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

  ㈠核被告所為，係犯嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第14條之散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之不實訊息罪。

  ㈡又被告前因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第2053號判決判處有期徒刑6月，上訴後經本院以103年度上訴字第2912號判決駁回確定，並於104年5月11日徒刑易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，成立累犯。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，觀諸被告前開構成累犯之前案係犯剝奪他人行動自由罪，而與本案罪質不同，且非入監執行，與本案犯行相距已近5年，故尚難據此認被告對刑罰反應力已有薄弱之情事，經本院審酌上情，爰裁量不予加重其最低本刑。

三、撤銷改判理由、量刑審酌事項：

  ㈠原審認被告所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟查，案件情節之嚴重程度，攸關並相應於被告所應受之刑責，且刑事犯罪所描述之事實應力求其忠實性之呈現，以期刑罰相應於行為人之違法程度，不致輕重失度，而法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。觀諸本案尚無證據顯示被告除於Facebook發文外，有何其他持續散播不實訊息之行為，是具體審酌被告所為之犯行，原審就被告所犯散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之不實訊息罪犯行量處罰金新臺幣30萬元，確屬過重，難謂符合比例原則及罪刑相當原則，則被告上訴以原審量刑過重為由而指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。

  ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知新冠肺炎疫情期間有任何關於該疫情之不實訊息，均極可能引發群眾恐慌，增加民眾間因擔憂疾病傳染所導致之不信任，竟於上揭時、地使用臉書對之貼文功能，發布上揭有新冠肺炎確診者之不實訊息，誠屬不該，應予非難，併衡酌被告所用之資訊傳播媒體、方式及傳播對象，雖散播之對象人數眾多，但尚限定於被告Facebook之好友始為上開不實資訊之接收者，其散播方式之危害程度應屬偏輕，而應為其量刑有利之考量，而被告自始否認犯行之犯後態度，尚無從對其量刑為更有利之判斷；另兼衡被告自陳大學畢業之智識程度，目前無業，家有父母及二位未成年子女需扶養之家庭經濟狀況（見本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　17　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  遲中慧

                                      法　官  楊志雄

                                      法　官  邱筱涵

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官   鄭巧青

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　17　　日

嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第14條

散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之謠言或不實訊息，足生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三百萬元以下罰金。