臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第162號
即 被 告 A1 （真實姓名年籍住居所均詳卷）
鄧傑律師
許惟竣律師
上列上訴人等因被告違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第493號，中華民國108年12月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7474號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
A1無罪。
理 由
壹、
公訴意旨略以：上訴人即被告A1（下稱被告）明知其因感染人類免疫缺乏病毒（Human Immunodeficiency Virus，縮寫為HIV，下稱HIV）而罹有後天免疫缺乏症候群（Acquired Immunodeficiency Syndrome，縮寫為AIDS，即俗稱「愛滋病」），而為人類免疫缺乏病毒之感染者，亦知男同性戀者間未戴保險套所進行之口交或肛交行為，屬未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，將可能造成與其為危險性行為之人感染HIV，或若與其為危險性行為之對方原已感染HIV，則因
彼此感染之HIV病毒株類型及抗藥性未必相同，可能導致交互感染不同病毒株之HIV病毒，竟隱瞞上情，於民國106年5月22日至24日，在其臺北市○○區住處（地址詳卷），數次為吳○○（真實姓名年籍均詳卷）口交，或由吳○○為之進行口交，被告並另對吳○○為肛交行為，以此方式進行危險性行為，吳○○事後自行前往醫療院所進行愛滋病篩檢，結果呈陰性反應，而未罹患後天免疫缺乏症候群。
嗣因被告與吳○○於進行上開危險性
行為期間，亦有提供
第二級毒品甲基安非他命予吳○○施用情形（所犯轉讓禁藥
犯行，另經
原審法院判處罪刑確定），而經吳○○前往警局
自首，經警就被告違反毒品危害防制條例案件移送臺灣臺北地方檢察署偵辦後，始於
偵查中查知上情，因認被告涉犯違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項明知自己為人類免疫缺乏病毒之感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人而未遂罪嫌云云。
貳、
按犯罪事實應依
證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為
不罰者，應
諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依
積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號
判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以
直接證據為限，
間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例
可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之
實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之
心證，基於無罪
推定之原則，自應為被告
無罪判決之
諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有
證據能力，且須經合法之
調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與
經驗法則、
論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之
傳聞證據，亦非不得資為
彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自
無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析。
肆、公訴意旨認被告涉犯明知自己為人類免疫缺乏病毒之感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人而
未遂犯行，
無非以被告之供述、
證人吳○○之證述、吳○○之高雄市立凱
旋醫院（下稱凱旋醫院）生化檢驗報告單等為主要論據。
訊據被告對於其罹患後天免疫缺乏症候群，並於前開時、地為吳○○口交及由吳○○為其口交
等情固坦認在卷，惟堅決否認有何違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例犯行，辯稱：我沒有和吳○○肛交，因為當天並沒有勃起；當天要發生性行為時，因雙方不合意，所以都未勃起，也未射精，只有口含部分生殖器，因未勃起就停止了，我不認為這有構成危險性行為等語（見上更一字卷第153、446頁）。
伍、本院之判斷
一、被告罹患後天免疫缺乏症候群，並於上開時、地為吳○○口交及由吳○○為其口交，2人均未射精等情，
業據被告於偵查、原審、本院前審、本院
準備程序及審理時
坦承不諱（見偵字卷不公開卷第61至65頁、訴字卷第329頁、上訴字卷第188、402頁、上更一字卷第153、445至446頁），並經證人吳○○於偵查及原審證述明確（見偵字卷公開卷第11至12頁、偵字卷不公開卷第49至51頁、訴字卷第98至111頁），且有國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）106年7月17日校附醫秘字第1060903657號函及所檢附病情查詢及病歷影本、108年7月15日校附醫秘字第1080903715號函及檢附病歷影本、108年7月30日校附醫秘字第1080904053號函及檢附參考文獻等（見他字卷第29至216頁、訴字卷第219至292頁）附卷
可考；又吳○○於106年10月26日就診經檢驗並未檢出感染HIV乙情，亦有凱旋醫院所檢送吳○○病歷在卷可查（見偵字卷公開卷第17至27頁），此部分事實
堪以認定。公訴意旨固認被告另對吳○○為肛交行為云云，然被告於原審、本院前審、本院準備程序及審理時均否認有為肛交行為（見訴字卷第329頁、上訴字卷第188、402頁、上更一字卷第153、446頁），且此部分除證人吳○○於偵查及原審之證述外（見偵字卷公開卷第11至12頁、偵字卷不公開卷第49至51頁、訴字卷第102頁），別無其他積極證據可資補強，尚無從僅以證人吳○○單一指述，即認被告有對吳○○為肛交行為之情。是本案應審究者，
厥為被告與吳○○互為口交之行為，是否屬人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條所指之「危險性行為」。
二、被告於本案所為，尚難認屬人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條所指之「危險性行為」
(一)按刑法上
所稱空白
構成要件，係指犯罪構成要件雖有罪名、
法律效果與部分的構成要件，但其具體的禁止內容，則另由其他法律、行政規章或命令補充，整體評價後，始成為完整的構成要件。而
適用空白構成要件，亦不得違反「
罪刑法定原則」，而其衍生意義之具體內涵包含禁止
類推適用、禁止習慣法、禁止溯及既往以及要求明確性原則。觀諸人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項、第4項規定分別為：「明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行『危險性行為』或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5年以上12年以下
有期徒刑」、「危險性行為之範圍，由『中央
主管機關參照世界衛生組織』相關規定訂之」，可知人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第4項規定，
乃屬於空白構成要件，須待中央主管機關以其他法律、行政規章或命令補充之。
(二)次按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第2條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條、第8條第1項，刑法第1條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂
法律變更範圍之內，自無本條之適用。再行政機關依據委任立法而制定具有填補
空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，
縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以
適用法律（最高法院106年度台上字第371號判決意旨參照）。查行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下稱衛福部）依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第4項規定授權訂定之「危險性行為之範圍標準」，業於97年1月10日以行政院衛生署署授疾字第0960001319號令訂定發布，並自發布日起施行，該標準第2條原規定為「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」，嗣於110年7月2日以衛福部衛授疾字第1100100972號令修正為：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，且經醫學評估有重大傳染風險造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」。其修正理由為：「一、依據聯合國愛滋病規劃署（The Joint United Nations Programme on HIV and AIDS；UNAIDS）指引，對未造成實際傳染仍要課予刑事責任，應僅限於涉及重大傳染風險之行為；是否構成重大傳染風險，應依照最佳可得知之科學及醫學證據綜合判定。二、依據現有最佳可得知之科學及醫學證據顯示，人類免疫缺乏病毒感染者穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態（病毒量200copies/mL以下），無透過性行為傳染人類免疫缺乏病毒予其伴侶之案例發生。三、綜上，修正危險性行為之範圍標準。危險性行為之要件除有未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者外，並應符合經醫學評估有重大傳染風險」，
揆諸前開說明，此乃屬事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，亦即應依修正前「危險性行為之範圍標準」第2條規定認定「危險性行為之範圍」。
(三)聯合國愛滋病規劃署為聯合國所轄統籌全球愛滋防治策略制定之重要機構，該署於102年5月間出版之「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量【Ending overly broad criminalization of HIV non-disclosure,exposure and transmission:Critical scientific, medical and legal considerations】」，係各國關於愛滋病防治計畫參考之重要依據。其中明白揭示（見訴字卷第221至276頁、上訴字卷第69至122頁）：
1.因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過度寬泛刑法應用引起了嚴重的
人權和公共衛生問題，由於這些關切，聯合國愛滋病規劃署敦促各國將刑法的任何應用限制在需要實現正義的真正應受譴責的案件中。……正如聯合國愛滋病規劃署和聯合國開發計畫署97年發布的「關於HIV傳播定罪的政策簡報」（下稱「政策簡報」）所述，未披露HIV、HIV暴露和傳播過於寬泛的刑事定罪所引起的關注可以部分上通過將刑法的應用限制於
故意傳播的案件（即一個人知道自己的HIV陽性狀態，作出有意傳播HIV的行為，並確實傳播了HIV）來解決。儘管聯合國愛滋病規劃署堅持這一立場，但它仍然關注的是，除了故意傳播之外，還繼續將刑法應用於涉及非故意HIV傳播、未披露HIV狀況或暴露於HIV但HIV未傳播的情況。因此，此文件不僅重申了該署的立場，而且還提出了具體的考量和建議，以解決在將刑法應用於未披露、暴露或傳播HIV的所有情況所引起的關切。它提供這些幫助政策、政策制定者、執法官員和民間社會，包括HIV
攜帶者，實現限制並儘可能結束將刑法過於寬泛的應用於HIV領域的目標，這些考量和建議還可有助於確保在HIV領域裡，刑法的任何應用都能以最佳程度實現公正，並且不會破壞公共健康。……在下列情況之一存在的情況下，不得對未披露、暴露或傳播HIV進行起訴：該人採取合理措施減少HIV傳播的風險，例如使用安全套實行更安全的性行為，或進行非插入式性行為或口交；該人認為，由於他（她）的有效治療或低病毒載量，不能傳播HIV【The overly broad application of criminal law to HIV non-disclosure, exposure and transmission raises serious human rights and public health concerns. Because of these concerns, UNAIDS urges States to limit any application of criminal law to truly blameworthy cases where it is needed to achieve justice....As stated in the Policy brief on criminalization of HIV transmission—issued in 0000 by UNAIDS and the United Nations Development Programme(UNDP)—the concerns raised by the overly broad crimina-lisation of HIV non-disclosure, exposure and transmission can be addressed in part by limiting the application of criminal law to cases of intentional transmission (i.e. where a person knows his or her HIV-positive status, acts with the intention to transmit HIV, and does in fact transmit it). Though UNAIDS stands by this position, it is concerned by the continued application of criminal law beyond intentional transmission to cases involving unintentional HIV transmission, non-disclosure of HIV status, or exposure to HIV where HIV was not transmitted. As a result, this document not only restates UNAIDS’position, but it also provides specific considerations and recommendations to address the concerns raised in all cases where criminal law is applied to HIV non-disclosure, exposure or transmission. It offers these to help governments, policy-makers, law enforcement officials, and civil society—including people living with HIV—to achieve the goal of limiting and hopefully ending the overly broad application of criminal law to HIV. These considerations and recommendations are also provided to help ensure, to the best degree possible, that any application of criminal law in the context of HIV achieves justice and does not undermine public health....In no case should prosecution for HIV non-disclosure, exposure or transmission proceed when one of the following circumstances exists: the person took reasonable measures to reduce the risk of HIV transmission, such as practicing safer sex through using a condom, or engaging in non-penetrative sex or oral sex; the person believed that he or she could not transmit HIV given his or her effective treatment or low viral load.】。
2.97年（即2008年）聯合國愛滋病規劃署/聯合國開發計畫署「政策簡報」建議「不應將刑法適用於沒有重大HIV傳播風險的案件」，然而，在許多司法管轄區，有關未披露HIV、HIV暴露和傳播的刑法和起訴繼續應用於無HIV傳播風險或傳播風險非顯著的行為和性行為。這種刑法的適用過於寬泛，因為它無視有關HIV傳播風險性質和程度的科學和醫學證據。……不同性行為下單次行為產生HIV感染的估算風險：口交（生殖器接觸）從0至0.04%。……一般而言，如果HIV感染者採取有效的預防措施以防止HIV傳播（例如，陰道或肛門性交時使用安全套，或進行其他形式的安全性活動，如非插入式性活動和口交），或者他或她正在接受有效的HIV治療或病毒載量低，則不應因此人HIV未披露、暴露或傳播而受到起訴或定罪。這些情況中的任何一種（有效保護、有效治療或低病毒載量）應足以排除因HIV未披露、暴露或傳播受到刑事起訴和擔負責任【The 2008 UNAIDS/UNDP Policy Brief recommends that“criminal law should not be applied to cases where there is no significant risk of HIV transmission”. However, in many jurisdictions, criminal laws and prosecutions for HIV non-disclosure, exposure and transmissioncontinue to be applied to acts and sexual practices that represent either no risk or an insignificant risk of HIV transmission. Such application of criminal law is overly broad, as it disregards scientific and medical evidence on the nature and level of risk of HIV transmission....Estimated per-act risk of HIV infection from various sexual acts: oral sex (orogenital contact) From 0 to 0.04%....In general, a person living with HIV should not be subject to prosecution or conviction for HIV non-disclosure, exposure or transmission if he or she took effective precautions to prevent HIV transmission (e.g. used condoms for vaginal or anal sex, or engaged in other forms of safer sex, including non-penetrative and oral sex), or if he or she was on effective HIV treatment or had a low viral load. Any one of these circumstances (effective protection, effective treatment, or low viral load) should be sufficient to preclude criminal prosecution and liability for HIV non-disclosure, exposure or transmission.】。
3.在許多司法管轄區，HIV感染者可能因未在性行為前披露其HIV狀況而承擔刑事責任，聯合國愛滋病規劃署建議不要過分廣泛的適用刑法。不考慮性行為的性質和情況，就強制要求披露某人的HIV感染狀況，或規定未能這樣做就要自動承擔刑事責任，這是不恰當、不公平的。人們可能由於多種原因，沒有透露他們的HIV狀況，包括他們恰當的認為自己進行的性行為沒有傳播風險，因為他們進行的是非插入式性行為或口交，或他們使用了安全套，或正在進行有效的抗逆轉錄病毒治療，或病毒載量低。……對那些使用安全套或從事其他形式安全性行為（包括非插入性行為和口交）的個人，向他們提起未披露HIV、HIV暴露和傳播的訴訟，不符合HIV相關醫學和科學證據。這種起訴破壞了久經證實的公共衛生戰略，傳播了令人困惑和矛盾的信息，並可能抑制安全的和保護性的行為。……因為科學和醫學證據表明，通過使用安全套和其他形式的安全性行為可以顯著降低愛滋病毒傳播的風險，並且因為這些行為亦公共衛生信息和HIV預防策略所鼓勵，不應受到削弱，使用安全套或其他形式的安全性行為（包括非插入性交和口交）應被視為關於HIV未披露、暴露或傳播指控的辯護理由【In a number of jurisdictions, people living with HIV may be held criminally liable for not disclosing their HIV status prior to sex. UNAIDS recommends against such overly broad application of criminal law. It is inappropriate and unfair to impose a blanket requirement to disclose one’s HIV status or to provide for automatic criminal liability for failing to do so, regardless of the nature and circumstances of sexual acts. People may not disclose their status for a number of reasons, including：They rightly think the sexual acts do not pose a risk of transmission because they are engaging in non-penetrative sex or oral sex, or because they are using condoms, are on effective antiretroviral treatment, or have a low viral load.... Prosecutions for HIV non-disclosure, exposure and transmission against individuals who use condoms or practice other forms of safer sex (including non-penetrative sex and oral sex) are contrary to medical and scientific evidence on HIV. Such prosecutions undermine proven public health strategies, send confusing and contradictory messages, and could act as disincentives to safe and protective behaviour....Because scientific and medical evidence demonstrates that the risk of HIV transmission can be significantly reduced by the use of condoms and other forms of safer sex—and because these behaviours are encouraged by public health messages and HIV prevention strategies that should not be undermined—condom use or the practice of other forms of safer sex (including non-penetrative sex and oral sex) should be recognized as defences to charges of HIV non-disclosure, exposure or transmission.】。
(四)於107年7月25日在荷蘭舉行之世界愛滋大會，由20位全球知名之愛滋病毒學者，在會議期間所發表之「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學【Expert consensus statement
on the science of HIV in the context of criminal law】」，刊載在國際愛滋病學會期刊（Journal of the International AIDS Society，縮寫為JIAS）。其中明白揭示（見上訴字卷第149至178、407至427頁）：
1.全世界至少有68個國家有法律特別刑罰化下述情況：未告知感染愛滋病毒的狀態、愛滋病毒暴露，或傳染愛滋病毒。已知有33個國家將其他刑事規定應用在類似案例中。多數訴訟案件涉及因性行為而感受到的感染愛滋病毒的風險，但是，如咬傷或吐口水的行為也同樣有訴訟的實例。這些法律和訴訟案件並非總是由現有最佳的科學及醫學證據所引導、並未反映關於愛滋病毒及其治療的知識的進展，也可能受到仍持續存在的、與愛滋病毒相關的社會汙名及恐懼的影響。愛滋病毒持續被特殊對待，相關訴訟案件包含了以下情況：非蓄意傷害；傳染愛滋病毒一事並未發生、完全不可能發生或極不可能發生；傳染一事既
未被主張，亦未被證實。在此脈絡下，由於擔心刑法的採用有時並不與當代醫學及科學證據同步（如：過度誇大愛滋病毒的傳染風險及其對個人健康福祉可能造成的傷害），來自世界各地、專精於愛滋相關科學研究、流行病學及病患照護的20位科學家發展出這份《共識聲明》。對現今愛滋相關科學的認識不足，不只強化了汙名，也可能造成審判不公，並可能使愛滋流行病防治工作的努力功虧一簣。……《共識聲明》希望協助科學專家面對涉及以下狀況的個別
刑事案件：當未告知感染愛滋病毒、（感受到的或可能的）愛滋病毒暴露，或傳染愛滋病毒等被主張【At least 68 countries have laws that specifically criminalize HIV non‐disclosure, exposure, or transmission. Thirty‐three countries are known to have applied other criminal law provisions in similar cases. Most prosecutions have related to perceived risk of HIV acquisition associated with sexual activity but prosecutions have also occurred for acts such as biting and spitting. These laws and prosecutions have not always been guided by the best available scientific and medical evidence, have not evolved to reflect advancements in knowledge of HIV and its treatment, and can be influenced by persistent societal stigma and fear associated with HIV. HIV continues to be singled out, with prosecutions occurring in cases where no harm was intended； where HIV transmission did not occur, was not possible or was extremely unlikely；and where transmission was neither alleged nor proven. In this context, 20 HIV scientists with expertise in scientific research, epidemiology, and patient care from regions across the world developed this Consensus Statement, prompted by concern that criminal law is sometimes applied in a manner inconsistent with contemporary medical and scientific evidence； including overstating both the risk of HIV transmission and also the potential for harm to a person's health and wellbeing. Such limited understanding of current HIV science reinforces stigma and may lead to miscarriages of justice. It may also undermine efforts to address the HIV epidemic....This Consensus Statement aims to assist scientific experts considering individual criminal cases in which HIV non‐disclosure, (perceived or possible) exposure, or transmission has been alleged.】。
2.愛滋病毒並不容易從一個人傳播至另一個人身上。它是一種相對脆弱的病毒，它經由特定的已知途徑來傳播。它並不會藉由空氣、飛沫、病媒、接觸或蟲媒等傳染途徑來傳播，也不會穿透完好的人類皮膚。特定的基本條件必須存在，才可能發生愛滋病毒傳染：特定體液（即血液、精液、射精前體液、直腸分泌液、陰道分泌液，或乳汁）中必須存在充足的病毒；份量充足的上述體液（至少一種）必須直接接觸到愛滋病毒陰性者身體上能造成感染的部位，這些部位通常是黏膜、受損組織，或正在發炎的潰瘍，但非完好的皮膚；病毒必須克服該宿主的先天免疫抵抗，感染才能完成並擴散【HIV is not easily transmitted from one person to another. It is a relatively fragile virus that is transmitted through specific well‐described routes. It is not passed on through airborne, droplet, fomite, contact or vector‐borne transmission routes and cannot penetrate intact human skin. For HIV transmission to occur, certain basic conditions must exist：There must be a sufficient amount of the virus in particular bodily fluids (i.e. blood, semen, pre‐seminal fluid, rectal fluids, vaginal fluids, or breast milk). A sufficient quantity of at least one of those bodily fluids must come into direct contact with sites in the body of an HIV‐negative person where infection can be initiated. These are usually mucous membranes, damaged tissue or inflamed ulcers, but not intact skin. The virus must overcome the person's innate immune defences so that infection can be established and propagated.】。
3.對愛滋病毒陽性者者進行口交時，即使對方並非低病毒量和/或未使用保險套，依不同情境，傳染愛滋病毒的可能性介於無到可忽略。經由口交而傳染愛滋病毒的可能性遠低於陰道交或肛交。事實上，經由口交而傳染愛滋病毒的風險，低到科學家們一直無法給出一個統計學上合理的估計值。調查口交傳染的少數臨床研究，並未發現有任何傳染愛滋病毒的案例。一項針對異性戀伴侶的研究及一項針對女同性戀伴侶的研究，都未發現口交造成的傳染。第三項涉及男男間性行為者的研究指出，對愛滋病毒陽性或感染狀況不明的男性只進行口交（有射精）的受試者中，並無血清陽轉的案例。將這些研究發現放進統計模型能得出以下結論：單一次的口交接觸風險介於0與0.04%之間（10,000中有4）。這些數值在某些報告中被採用。鑒於研究並未發現任何血清陽轉的案例，0.04%的上限可被理解為傳染可能性的上限。當愛滋病毒陽性者是低病毒量，或正確使用保險套，或愛滋病毒陰性者正在服用PrEP，對愛滋病毒陽性者進行口交，沒有傳染愛滋病毒傳的可能。儘管目前沒有研究在調查抗反轉錄病毒療法或PrEP對於口交傳染可能性的影響，我們的專家意見認為，對正在接受抗反轉錄病毒療法的愛滋病毒陽性者進行口交，或口交者正在服用PrEP的情況下，沒有傳染愛滋病毒的可能性【The possibility of HIV transmission from oral sex performed on an HIV‐positive person, including when the person does not have a low viral load and/or a condom is not used, varies from none to negligible depending on the context. Oral sex is known to involve a much lower possibility of HIV transmission than vaginal or anal intercourse. In fact, the risk of HIV transmission as a result of oral sex is so low that scientists have been unable to establish a statistically sound estimate. The few clinical studies investigating transmission through oral sex have failed to find any cases of HIV transmission. A study of heterosexual couples and a study of lesbian couples found no transmission resulting from oral sex. A third study involving men who have sex with men showed no seroconversions among participants who reported performing only fellatio (with ejaculation) on men who were HIV‐positive or of unknown HIV status. A statistical model applied to these findings concluded that the per‐contact risk from oral sex was between zero and 0.04% (4 in 10,000) and these values are used in some reports. Given the study found no seroconversions, the upper bound of 0.04% can be understood as an upper boundary of possibility. There is no possibility of HIV transmission from oral sex performed on an HIV‐positive person when the HIV‐positive partner has a low viral load, or a condom is properly used, or the HIV‐negative partner is taking PrEP. While there are no studies investigating the impact of antiretroviral therapy or PrEP on the possibility of transmission during oral sex, it is our expert opinion that there is no possibility of HIV transmission associated with oral sex performed on an HIV‐positive individual on antiretroviral therapy, or performed by a person taking PrEP.】。
(五)前開「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」及「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學」2份文件，係目前國際愛滋病領域最具權威性及可信度之參考資料，有台灣愛滋病學會109年3月9日愛字第10900003093號函存卷可查（見上訴字卷第281至282頁）。又上開「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」
所載「口交之HIV感染風險從0至0.04%」，係引用自國際流行病學期刊（International Journal of Epidemiology）於97年刊登之系統性文獻回顧分析，針對每次口─生殖器之性行為傳染HIV的風險，該論文回顧並收錄3項不同研究整理，第1項為口─生殖器性交之傳染風險為0（95%信賴區間0.00-0.45%），第2項為有射精之口交之傳染風險為0.04%（95%信賴區間0.00-0.17%），第3項為吸吮陰莖（包含有射精或未射精）或舔陰之傳染風險為0（95%信賴區間0-0.02%），該論文結論為從3個研究所呈現的證據，顯示經由口─生殖器性行為傳染HIV之風險極低，為醫學科學上可忽略之風險，由於風險極低，欲精確預估口─生殖器性行為傳染HIV的風險值需要更大規模的研究，考量HIV之傳播需要體液或血液之接觸，未射精或未勃起之感染風險可安全的推論較已射精者（有體液暴露）為低；至上開「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學」所載「傳染愛滋病毒之可能性介於無到可忽略，0.04%的上限可被理解為傳染可能性的上限」，係引用該論文之研究結果，即傳染愛滋病毒的可能性之估計值介於0到0.04%，此估計值較低，需要相當大之樣本數才能精確估計，0.04%之數值來源為追蹤1583為高風險男男間性行為者，經由數理模型所計算出之估計感染風險值，該研究中針對實際僅進行口交之受試者在追蹤過程中，並無任何人感染愛滋病毒；又科學研究在調查疾病發生率時，由於不可能調查群體中之每一個個體，因此必須使用統計抽樣的方法，以群體中之部分個體之調查，來估計整個群體的真值，根據樣本數的大小，估計值會有所謂信賴區間，即實際真值可能座落的範圍，研究樣本數愈大，95%信賴區間越狹窄，也就是越接近真值，所謂95%信賴區間，意指根據該研究之樣本數統計，有95%的機率真值所座落的範圍等情，有台灣愛滋病學會109年3月9日愛字第10900003093號函、109年4月27日第00000000000號函等附卷
可稽（見上訴字卷第282至284、349頁）。
(六)衛福部參照世界衛生組織相關規定而修訂「危險性行為之範圍標準」第2條，立法理由提及「依據聯合國愛滋病規劃署指引」、「最佳可得知之科學及醫學證據」。經本院函詢衛福部該條修訂說明中之「聯合國愛滋病規劃署指引」為何份文件，聯合國愛滋規劃署2013年指引與衛福部所指「聯合國愛滋病規劃署指引」是否相同，該指引是否屬「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」第21條第4項「世界衛生組織相關規定」，及「現有最佳可得知之科學及醫學證據」是否包括2018年世界愛滋大會專家共識聲明，衛福部函覆稱：「二、聯合國愛滋病規劃署（The Joint United Nations Programme on HIV and AIDS；UNAIDS）與世界衛生組織（World Health Organization；WHO）同屬聯合國體系組織，共同協調推動聯合國永續發展目標『確保及促進各年齡層健康生活與福祉』之2030年消除愛滋等傳染病目標，有關本部修訂『危險性行為之範圍標準』說明提及『依據聯合國愛滋病規劃署指引』亦屬『人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例』第21條第4項之『世界衛生組織相關規定』之範疇，其內容建議參照附件1原文」、「三、另有關『危險性行為之範圍標準』修訂說明欄提及『最佳可得知之科學及醫學證據』，貴院所詢之2018年世界愛滋大會專家共識聲明（原文如附件2）綜整最佳可得知之科學及醫學實證，摘述如下：(一)歐洲知名大型觀察性研究Partnerl及Partner2，分別收案888對及782對愛滋病毒（HIV）感染者及其HIV陰性伴侶，追蹤其透過性行為傳染HIV給另一半的情形，發現追蹤期間超過75,000次男同性伴侶無套肛交，及超過36,000次異性伴侶無套陰道交或肛交，沒有任何一位服用抗病毒藥物（以下簡稱ART）且病毒量達良好控制（<200 copies/mL）的HIV陽性個案把HIV傳染給其陰性伴侶（如附件3、4）。(二) 0pposites Attract研究追蹤343對男同性伴侶（其中一位HIV陽性、另一位HIV陰性）將近17,000次無套肛交，沒有任何一位服用ART且病毒量達良好控制（<200 copies/mL）的HIV陽性個案把HIV傳染給其陰性伴侶（如附件5）」，此觀衛福部110年10月15日衛授疾字第1100013545號函及檢附資料（包括附件1-UNAIDS指引、附件2-專家共識聲明、附件3-Partnerl研究、附件4-Partner2研究、附件5-Opposites Attract研究）自明（見上更一字卷第197至304頁）。據此，
堪認本院於理由欄(三)、(四)所援引之文件，確屬衛福部於110年7月間修訂「危險性行為之範圍標準」之依據，乃屬具有權威性、可信性之文件，不因該條文修訂在本案發生後，即認此等文件不得於本案
予以引用、參考。
(七)經本院函臺大醫院依被告服用抗愛滋藥物、取藥頻率等服藥狀況，就被告於106年5月22日至24日期間，與未感染HIV之男性分別為下列口交行為，評估其於醫學上是否有造成對方感染HIV之可能為
鑑定，臺大醫院於110年11月25日以校附醫秘字第1100905627號函檢附相關資料函覆本院，鑑定結果如下（見上更一字卷第309至400頁）：
1.檢附之附件2聯合國愛滋規劃署2013年終止過度入罪化指引、附件3專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學等文件，兩者為國際承認及遵循之規範，其真實性、可信度及可靠度是沒問題。
2.病人血液中愛滋病毒病毒量於106年4月11日為15,400 copies/mL、106年7月14日為12,100 copies/mL。愛滋病毒存在於感染者之血液及精液中，病人於106年5月22日至24日，與另一名未感染者分別發生以下口交之行為，依醫學臨床見解，敬復如下：
(1)感染者勃起未射精，非感染者為其口交：感染者未射精、未流血，有傳染性的愛滋病毒仍存在感染者體內，非感染者對感染者口交，無法感染愛滋病毒。
(2)感染者未勃起未射精，非感染者為其口交：感染者未射精、未流血，有傳染性的愛滋病毒仍存在感染者體內，非感染者對感染者口交，無法感染愛滋病毒。
(3)非感染者勃起未射精，感染者為其口交：感染者未射精、未流血，有傳染性的愛滋病毒仍存在感染者體內，感染者對非感染者口交，無法對未感染者造成感染愛滋病毒的可能。
(4)非感染者未勃起未射精，感染者為其口交：感染者未射精、未流血，有傳染性的愛滋病毒仍存在感染者體內，感染者對非感染者口交，無法對未感染者造成感染愛滋病毒的可能。
(5)上述情況，沒有造成非感染者感染愛滋病毒之可能。
(6)如有造成非感染者在口交後感染愛滋病毒的可能，在感染者有定期服用三恩美藥物，是否有感染可能，敬復如下：
①上述的相互口交，在未勃起、未射精之情境下，在醫學上並沒有造成非愛滋病毒感染者感染愛滋病毒之可能。
②上述的相互口交，在有勃起，有射精或者流血的情境下，愛滋病毒感染者如果已經定期穩定服用組合式的抗愛滋病毒藥物【例如三恩美（Triumeq，abacavir/lamivudme/dolutegravir）】，同時血漿中愛滋病毒量低於200 copies/mL，在醫學上也沒有造成非愛滋病毒感染者感染愛滋病毒的可能，前述判定係依累計超過10萬次以上的臨床觀察研究所獲得之科學證據。
(八)本案中被告與吳○○互為口交，2人均未射精之事實，業經本院認定如上，
參諸上開規定及說明，被告與吳○○間縱互為無射精之口交行為，亦沒有造成非感染者即吳○○感染愛滋病毒之可能，
易言之，被告於本案所為顯與修正前「危險性行為之範圍標準」第2條「未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估『可能』造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」之危險性行為範圍之要件不符。至前述醫學研究結果，雖認無射精之口交實際傳染HIV之風險為0（95%信賴區間0-0.02%），惟信賴區間係因實證研究時採用抽樣方式估計數值，在統計學上產生研究成果可信度之誤差值，
而非指研究結果實際發生之感染風險，尚無從以信賴區間之上限為0.02%
一節，逕自取代積極證據，率認無射精之口交實際傳染HIV之風險為0.02%，而作為被告有罪之認定依據，
附此敘明。
(九)被告於106年4月11日、106年7月14日檢測之HIV病毒量雖高，但無從為不利被告認定之理由
1.被告於本院供稱：我在106年4月份時的確測到病毒量偏高，但是我之後有規律吃藥，到同年5月這個案件發生之後，因憂鬱症發作，所以服藥規律性又被打亂，而我之前在使用三恩美藥物時，1個月就可以測不到病毒量，所以我認為我5月案發當時，病毒量是測不到的等語（見上更一字卷第447至448頁），是被告否認其於本案發生時病毒量有偏高情事。
2.被告於106年4月11日檢測之HIV病毒量為15,400cp/ml，於106年7月14日檢測之HIV病毒量為12,100cp/ml，HIV的感染力和病毒量有關，目前證據指出若病毒量測不到，則幾乎無傳染力，被告之門診處方為三恩美即高效力抗病毒藥物，有可能服藥1個月即讓病毒量無法測量到，故雖然106年4月11日之HIV病毒量為15,400cp/ml、106年7月14日之HIV病毒量為12,100cp/ml，但因無被告於106年5月至6月之病毒量檢測數據，無法推論106年5月至6月口交之性行為有無傳染HIV之風險等節，有臺大醫院107年12月31日校附醫秘字第1070906587號函
暨檢附回復意見表附卷可考（見訴字卷第131至133頁）。
3.證人即被告之主治醫師莊祐中於原審證稱：如果給HIV感染者服用三恩美藥物，就是病毒量降到undetectable的程度，我們會認為該感染者的病毒控制良好，因為這是我們的治療目標，如果HIV感染者服用三恩美，有可能在兩週內，他的病毒量就可以下降100倍，我們的實務經驗是第1個月就有機會降到測不到，文獻上的發表是兩週就有機會下降100倍；因為病人服用三恩美之下，前面的狀況他們到底是怎麼使用我不知道，以前曾經有些病人的吃法就是interrupt的吃法，即吃一陣子、一陣子沒吃，如果病患每天有好好吃藥，如果在第1個月沒有達到undetectable，雖然我們覺得三恩美效果很好，只要好好吃還是會慢慢下降，只是會不會
原本都沒有下降的很好，突然之間下降，我實在不敢預期它會有這樣效果，但是如果他自己的吃法是interrupt的吃法，只要我跟他衛教說這種吃法是不好的，他只要能夠好好按著每天吃藥的吃法，我覺得改變用藥的習慣上是有機會改變病毒量下降的速度，所以要看病患他到底是怎麼使用這個藥物；依病歷記載我是在105年10月21日開始換藥成三恩美，在105年10月21日換藥後，在105年11月7日的病毒量是48，我覺得控制的還可以，這是服藥的第1個月，在106年4月11日的病毒量是15400，接下來在106年7月的病毒量是12100，我覺得在最一開始吃藥的時候，被告對於三恩美是有反應的，只是在106年4月及7月的病毒量確實比較不理想；我印象中這個病人我有幫他驗抗藥性的報告，我不記得他有抗藥性的結果，在105年5月17日基因型檢測結果報告那時候，我好像是在這個時間點看到病人的病毒量是高的，所以我有給他驗抗藥性，在105年11月時因為沒有抗藥性的問題，所以我給他換藥，之後在106年4月及7月病毒量從原本的48高起來的時候，以我一般實務上的做法，我在那個時間應該會給病人再驗過抗藥性，我想像中應該是有，但我不是很確定，我會這樣講是因為當病人的病毒量沒有下降的很好的時候，我們會擔心抗藥性的問題，如果沒有下降的很好，我會先驗抗藥性，若我記得沒錯，這個病患最後到現在事實上還是吃三恩美，所以我應該有一個抗藥性的報告，但因為現在我手上沒有報告，所以這部分我現在沒辦法確認，如果是沒有抗藥性的狀況下，病毒量進步的不是很好，那就要看病患吃藥的狀況，我們最擔心病患的吃藥狀況是有的時候吃，有的時候沒有吃，或是他就根本不吃，就是我剛才所說的interrupt，我自己印象中後來我還是給被告吃三恩美處方，想像中我應該是沒有看到他的抗藥性報告，我才會讓他繼續吃三恩美；我只能說在我們監測的那個時間點病毒量確實沒有減少，我們不能太常抽血，因為健保局只給我們1年抽4次血的時間，所以我最多平均是3個月抽1次血，或是頂多病人剛換藥的1個月後看第1個月的反應，所以我能夠抽血的時間點是有限的，我只能說在抽血的那個時間點，病毒量確實是不理想，其他時間點我實在是講不上來說他回去是怎麼吃或是有沒有吃；U＝U即undetectable=untransmittable，照字面上就是HIV測不到就不會傳染，undetectable字面上雖然指的是測不到，但它的原意是指很低就不會傳染，就這個病患本身，我能夠講的是在106年4月11日抽血當下，我覺得他確實可能沒有辦法達到所謂的undetectable，我可能無法在那個時候跟他講說他沒有傳染的風險；上開臺大醫院函文是我回復的，我記得來函時是問我在106年5月到6月期間，因為我確實是沒有這個時間點的數字，我回函的意思是如果是在5月到6月當中，因為我沒有這個時間點的檢測，我實在是沒有辦法知道這個時間點的病毒量，另外病患拿三恩美回去之後是怎麼服用的，這個也不是在門診可以知道的，我只能說服病患說要好好的吃、要每天吃、按時吃，但病患回去後是否真的有從頭吃到尾，他是怎麼樣的吃法，這是我無法知道的，三恩美不管在我們自己的經驗上，1個月可能會讓病毒量測不到，或是兩週國外的文獻就會下降100倍，如果病患是在這當中有想到，又開始好好的吃，這個時間點的病毒量我實在是無法去推測，如果都沒有吃，我相信應該就是差不多這個數字，如果有吃，我覺得他應該是可以進步的很好；就被告回診的時間溝通上，多數狀況被告還蠻願意配合我們安排回診，只是我一直擔心的事情確實是我沒有看到病毒量有很好的下降，病患願意乖乖的回診，我只能假設說他願意回來花時間回診，他的藥應該就會有好好的吃，如何確定病人有沒有意願好好吃藥或是有無好好吃藥，實務上是沒有辦法做，但間接的作法是我強迫病人要很短的時間回診，我就會認為說病人是有心要好好吃藥，如果連安排回診的時間他都不回來，我覺得他在藥物服用的順從性上的問題就會很大；（問：假設被告的檢驗報告結果確實沒有抗藥性的問題，是否可以反推回來病毒數量沒有急速降低的情況，應該就是沒有好好吃藥所造成的？）我覺得沒有辦法確定，每一個病人的藥物吃法不一樣，有些人是否真的是按著每天吃，這倒不一定，有些人會相信說一直吃下去會有所謂的副作用會更大，所以有些人是interrupt，因此中間的那個時間點我實在是無法推測；如果病患在第一個時間點跟第二個時間點都測不到，我會很放心覺得他中間可能是很沒有問題，但頭尾有，中間有沒有問題，我想像中比下面這種狀況來的有問題，但是在那個時間點我實在無法推測；吃藥兩週病毒量就可以下降兩個零，停藥後隔10天病毒量就會上升兩個零，所以實務上是否真的不會出現V字型，倒也沒有說一定不會出現等語（見訴字卷第189至210頁）。
4.上開「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」記載「如果HIV感染者正在接受有效的HIV治療或病毒載量低，則不應因此人HIV未披露、暴露或傳播而受到起訴或定罪」，上開「專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學」則記載「對正在接受抗反轉錄病毒療法的愛滋病毒陽性者進行口交，或口交者正在服用PrEP的情況下，沒有傳染愛滋病毒的可能性」，足見上述2份文件已
肯認「測不到病毒即不具傳染力」（U=U，即undetectable=untransmittable）之觀念，此參聯合國愛滋病規劃署於107年所發表之「測不到病毒即不具傳染力（undetectable=untransmittable）」一文即明（見上訴字卷第429至442頁）。又未射精之口交傳染HIV風險極低，服用三恩美抗病毒藥物即能快速降低病毒量，病毒量與傳染力顯著相關，因此服用三恩美藥物會更加降低傳染之風險，故若感染一方有服用三恩美藥物，在雙方未射精的狀況下互為口交，應不存在實質傳染HIV之風險等節，亦有台灣愛滋病學會109年3月9日愛字第10900003093號函存卷可查（見上訴字卷第284至285頁）。
5.依臺大醫院前開函文及證人莊祐中之證述，固堪認被告於106年4月11日及106年7月14日之HIV病毒量均高，惟在缺乏其他積極證據之情形下，仍無法率認被告於本案案發期間即106年5月間之病毒量亦高。另觀諸被告在臺大醫院之門診紀錄，其分別於106年4月11日、5月9日、6月9日回診各拿取28天份之三恩美藥物（見他字卷第166、169、176頁），倘被告於106年4月至6月間並未按時服用三恩美藥物，當無定期回診拿藥之理，
堪信被告所辯其於案發前有按時服藥，係因106年5月25日為警
逮捕後精神狀況不佳始未服藥等情，應非虛妄。參以證人莊祐中所證服用三恩美藥物後兩週病毒量就會明顯下降，服用1個月病毒量就可能測不到等情，業如前述，是縱令被告於106年4月11日病毒量尚高，惟被告於106年4月11日、5月9日回診後均有按時服藥之情形下，其於106年5月間與吳○○口交時之病毒量因而下降到測不到之情形，非無可能。
6.被告於案發前有按時服用三恩美藥物，其於案發時之病毒量因而可能下降到測不到之情形，已如前述，是其於案發時與吳○○互為口交且未射精之行為，依照目前醫學研究結果，在醫學評估上不具有造成人類免疫缺乏病毒感染之風險。況經本院將本案送臺大醫院鑑定結果，鑑定結果已認：感染者與非感染者相互口交，在未勃起、未射精之情境下，在醫學上並沒有造成非愛滋病毒感染者感染愛滋病毒之可能，業如前述，且本案並無被告與吳○○為口交行為時有流血或被告當時血漿中愛滋病毒量過高之事證，自無造成吳○○感染HIV之可能。
三、綜上，本案無從僅以證人吳○○之單一證述，即推認被告有對吳○○為肛交行為之情；至被告與吳○○間雖互為無射精之口交行為，然此無造成吳○○感染HIV之可能，難認屬醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為，均如前述，本院
審酌檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，無從使本院形成被告有為本案犯行之有罪確信，復無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告犯罪。
原審審理後，認被告明知自己為人類免疫缺乏病毒之感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人而未遂犯行而對被告判處罪刑，尚有未洽。被告執前詞否認犯罪並提起上訴，指摘原判決判處其罪刑不當，為有理由。至檢察官以原審依刑法第59條規定
酌減其刑為不當云云為由提起上訴，則為無理由。原判決既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受
送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院」。
書記官 顏淑華
中 華 民 國 111 年 1 月 17 日