裁判書系統

110年度上訴字第181號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  姚鵬程

選任辯護人  陳崇善律師

參  與  人 

即第 三 人  姚吳麗玲

代  理  人  陳崇善律師

上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第551號，中華民國109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14300號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於罪刑(含沒收)暨定執行刑部分均撤銷。

姚鵬程犯如附表一編號1、2「宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1、2「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。

一、姚鵬程與姚行中、姚行宜、姚行康（下稱姚行中等3人）係叔姪關係。姚行中等3人共有如附表二編號1、2所示不動產。姚行中等3人因長年旅居國外，無法親自辦理上開不動產相關處分事宜，乃於民國100年10月3日與姚鵬程各別簽立授權書並均經公證，由姚行中等3人授權姚鵬程代為出售上開不動產及代收價金等事務，授權期限自100年10月3日起至105年10月2日止，為期5年，姚鵬程因上開授權書實際管領持有附表二編號1、2所示不動產。

(一)姚鵬程得知安家創新國際股份有公司（下稱安家創新公司）為辦理都市更新，欲同時買入附表二編號1所示不動產及同棟由姚鵬程所有之臺北市○○區○○○路0段00巷0○0號1樓房地（含地面層及地下一層，下稱杭州南路1樓不動產），竟意圖為自己不法之所有，基於侵占犯意，於101年6月23日將附表二編號1所示不動產及其所有同棟杭州南路1樓不動產，以新臺幣（下同）9,200萬元一併出售予安家創新公司之員工陳怡潔，將此2筆不動產以買賣為原因移轉登記至陳怡潔名下，並取得安家創新公司以開立支票3紙、面額合計9,200萬元數額支付之對價，姚鵬程均提示兌現取得如數款項，姚鵬程經姚行宜於上開授權期限屆至後詢問附表二編號1不動產出售情形，仍隱匿業已售出並取款之事實，以此方式將該價金侵占入己。

(二)姚鵬程明知其無權就姚行中等3人以授權書委其處理之附表二編號2所示不動產所有權以買賣為原因移轉予楊麗芬（尚無證據證明其知情且參與），再輾轉移轉登記於自己名下之權限，竟意圖為自己不法所有，基於侵占犯意，先於101年11月29日將附表二編號2所示不動產所有權移轉登記至楊麗芬名下，再於103年12月23日輾轉將附表二編號2所示不動產所有權移轉登記至姚鵬程名下，姚鵬程經姚行宜於上開授權期限屆至後詢問附表二編號2所示不動產處理情形，仍隱匿業已移轉所有權取得該筆不動產之事實，以此方式將該筆不動產侵占入己。

(三)嗣經姚行中等3人察覺有異，於106年9月間向地政機關調閱附表二編號1、2所示不動產所有權登記狀況，始悉上情。

二、案經姚行中等3人告訴暨臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、審理範圍：

一、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」又刑事訴訟法第348條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之(刑事訴訟法第348條立法理由參照)。　　

二、本件原審判決就上訴人即被告姚鵬程(下稱被告）被訴明知告訴人姚行中等3人於簽立授權書時，已一併交付附表二編號2不動產之土地、建物所有權狀而由其保管，該權狀並未遺失，其為圖謀將附表二編號2所示不動產移轉登記至其名下，竟基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於101年9月25日對臺北市大安地政事務所（下稱大安地政事務所）之不知情承辦公務員，出示不實之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，佯示姚行中等3人授權其將附表二編號2所示不動產賣與楊麗芬，並以附表二編號2所示不動產所有權權狀遺失為由，在「書狀滅失切結書」上偽簽姚行中等3人之姓名，切結該不動產所有權狀遺失，向大安地政事務所申請將附表二編號2所示不動產所有權移轉登記至楊麗芬名下而行使之，經該地政事務所之不知情承辦公務員形式審查並於公告異議期滿後，將附表二編號2所示不動產之土地建物所有權狀滅失之不實事項登記於職務上所掌之土地登記簿上，並使不知情之承辦公務員誤信上開買賣所有權移轉契約書及「書狀滅失切結書」為真，因而於101年11月29日將系爭四維路不動產所有權移轉登記至楊麗芬名下，楊麗芬再於103年12月23日將系爭四維路不動產所有權移轉登記至姚鵬程名下，足生損害於姚行中等3人及大安地政事務所關於地籍管理之正確性，因認被告就此部分另涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第214條使公務員登載不實罪嫌部分，不另為無罪諭知之判決(見原判決第21至23頁)。原審判決後，被告僅就原判決諭知罪刑(含沒收)部分，提起上訴，檢察官則僅就原判決有罪量刑及附表一編號1所示之罪沒收部分，提起上訴，至就原審上開不另為無罪諭知部分，則未提起上訴，故原審判決關於不另為無罪諭知部分業已確定。是本院對於本案之審理範圍僅限於原判決諭知罪刑(含沒收)部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：　　

一、被告與告訴人姚行宜間之3則電話錄音均具有證據能力：

(一)按刑事訴訟法上證據排除法則等相關規定，係為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，故其規範對象係以國家機關為限，並不及於私人。不可歸責於國家機關之私人違法錄音（影）所取得之證據，既非因國家機關對私人基本權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其內容具備任意性者，自可為證據。且刑事訴訟法與刑事實體法各有不同之功能，因私人違法錄音（影）而受法益侵害之私人，已因刑事實體法之設而受有保護，不能謂法院仍須片面犧牲發見真實之功能，完全不能使用該錄音（影）內容作為證據，始已完全履行國家保護基本權之義務或不致成為私人違法取證之窩贓者（最高法院108年度台上字第4094號判決意旨參照）。且私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用，蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文，私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據，又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性（最高法院107年度台上字第612號判決意旨參照）。另錄音為利用機器將自然界之聲響數位化後加以儲存，於播放時再還原成人耳可接受之訊號，是錄音檔案係以機械原理所儲存，如未經剪輯、變聲等人為操控之後製處理，其播出之內容應屬錄音當時機器所接收聲響之客觀呈現，自有證據能力。

(二)經查，被告曾與告訴人姚行宜以電話對話，並經告訴人姚行宜就其間之對話為錄音，該電話內容第1則係由告訴人發話表示「哥哥在問啊，那個，那個我們家那個，因為他說你現在搬了嘛，那我們1樓有賣掉嗎？我們家的，就是你住的那個1樓？」，經被告回覆「1樓他就不要阿」，其後告訴人姚行宜持續向被告詢問親友所有之各樓層不動產有無賣掉等內容，業經原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第192至193頁）；另第2則之3個檔案內容，係被告對告訴人姚行宜表示「因為我們蓋的他不要了，因為他那邊蓋不起來，樓下的也不要蓋，所以他買就沒有用了，他就不買了，因為樓下就不蓋，不蓋他就沒有用，那可是你們還是要繳稅，而且50年稅沒繳，50年，好，就算50年，你明年要繳51年，一直要繳下去，你們沒住為什麼要繳稅，我們沒住為什麼要繳稅，車子沒有開為什麼要繳稅，乾脆就報掉不要這車子，我沒有在開還要繳稅幹嘛，等於說，他意思說沒有住為什麼要繳稅，你們每天還要給政府錢，他說，他想辦法找人幫忙買走，那我說好」等語，即被告於對話中提及不動產是否交易與納稅疑問，其後被告提及其「打球的朋友」之友人，及「景氣好，算起來可以賣1,000萬」，並再以告訴人姚行中等3人並未繳稅，及委託他人做事之「commission」內容，及後續被告向告訴人姚行宜表達「過戶啊什麼的辦手續」，及被告之妻向告訴人姚行宜表達「11月中，他會給我們錢，給我們100」，及被告會匯款予告訴人姚行宜、姚行中、姚行康之內容等情，並經原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第193至195頁）；第3則係告訴人姚行宜、姚行康對被告發話表示何時來之內容，由雙方整合見面時間，其後告訴人姚行宜再與被告有以下對話內容：「姚行宜：那個哥哥在問啦，那個我們家，因為他說你現在搬了嘛，那我們一樓有賣掉嗎？我們家的，就是你住的那個一樓」、「被告：一樓他說不要啊」、「姚行宜：就是只有我們沒賣」、「被告：你們的沒賣，還有三樓的也沒有賣，因為他不要了」、「姚行宜：那個二樓，二樓蕭阿家的是不是？蕭阿家的沒賣？」、「被告：也沒有賣，也沒賣」等內容，亦經原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第195至197頁），且經被告及其辯護人於原審確認內容無誤（見原審卷第193、195、197頁）。衡諸上開對話內容均係交談之人彼此一來一往應答，非以任何不正手法影響他人陳述任意性之情形，應答期間錄音播放流暢無中斷，且所詢事項亦屬親友間關於不動產處分狀況，雖涉及財產管理，然不動產交易本即有土地登記等公示性，所述內容亦不涉及隱私核心事項；且觀諸上開錄音內容以其初始與結尾之內容，雖為當次對話之片段，然各該片段其間既無遭虛偽增減之後製處理情形，其播出之內容應自屬錄音當時機器所接收聲響之客觀呈現，至片段之錄音是否足以佐證被告犯行事實，乃證據證明力之問題。至被告及其辯護人固主張上開錄音係告訴人姚行宜於美國錄製，依據美國當地法令，在未告知情形下所為之錄音，係違法錄音，大部分之州是認為不能作為刑事證據，故無證據能力云云（見本院卷一第125至126、589頁，本院卷二第58至59頁）。惟查，被告及其辯護人既未具體指明其等主張無證據能力所依據之法源為何，是其辯解是否可採，已非無疑；況本件被告住居所地及犯罪地，均係在我國境內，則告訴人姚行宜與被告間上開通話之錄音，是否具有證據能力，自應適用我國刑事訴訟法相關規定，而非依美國之法令，揆諸上開說明，是本件被告與告訴人姚行宜間之3則電話錄音均有證據能力，被告及其辯護人上開主張，均不足採。

二、安家創新公司之母公司即安家國際企業股份有限公司（下稱安家國際公司）曾於100年2月17日寄送電子郵件並以許維夫、高秋香分別與該公司承辦人員簽立之不動產買賣契約各1份，依其電子郵件上開寄發時間及契約書上所載簽約時間為99年5月27日，均係於被告與告訴人姚行中等3人簽立授權書之前，有上開電子郵件、不動產買賣契約書附卷可參（見他字卷第45至65頁），是該等文件尚無預料本件訴訟而預先偽製之可能，且經證人即斯時安家國際公司之總經理郭荃倫於原審審理中證稱該等文件確係安家創新公司同時期進行都更時所購買之房屋等語（見原審卷第308頁），是依該文書之內容，乃反應當時契約當事人間之法律關係，客觀上亦查無偽造、變造之情形，具有可信性，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，係其他於可信之特別情況下所製作之文書，自有證據能力。

三、卷附臺灣臺北地方法院107年度重訴字第529號民事判決（即起訴書證據清單所裁編號所示），有證據能力：

　　被告及其辯護人雖主張：臺灣臺北地方法院107年度重訴字第529號民事判決，雖為書面文件，然屬於民事法院所作成之裁判書，性質上屬於本件刑事審判外之人之供述或判斷，且該案目前仍繫屬法院，尚未有定論，無證據能力云云（見本院卷一第126、589頁，本院卷二第62頁)。惟查，按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；卷附臺灣臺北地方法院107年度重訴字第529號民事判決，係法官就被告與告訴人姚行中等3人間如附表二編號1、2所示不動產請求返還房屋等事件，依法審理案件後依審理結果所作成之裁判書，並非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自無傳聞法則之適用。被告及其辯護人主張無證據能力，自不可採。

四、至被告及其辯護人固主張告訴人姚行宜、姚行中、姚行康、證人即安家國際公司總經理郭荃倫於審判外之陳述（即起訴書證據清單所裁編號㈡至㈣所示)及其他被告以外之人於審判外陳述，均無證據能力云云(見本院卷一第123至125、583至584頁，本院卷二第56至57頁)。惟查，本院並未援引告訴人姚行宜、姚行中、姚行康、證人郭荃倫及其他被告以外之人於審判外陳述，作為認定被告犯罪事實之依據，爰不贅述告訴人姚行宜、姚行中、姚行康、證人郭荃倫及其他被告以外之人於審判外陳述是否具有證據能力，附此敘明。

五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，除如上所述外，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷一第126、583至584頁，本院卷二第56至57頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

六、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷一第126、584至589頁，本院卷二第57至65頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告對於其為杭州南路1樓不動產所有權人，並曾與告訴人姚行中等3人各於100年10月3日簽立關於附表二編號1、2所示不動產之授權書，將該授權書委請民間之公證人辦理公證，其後有將附表二編號1所示不動產與杭州南路1樓不動產一併出賣並移轉所有權予案外人陳怡潔，陳怡潔再出賣並移轉所有權予安家創新公司，另附表二編號2所示不動產依代書規劃之節稅方式，先移轉登記予案外人楊麗芬後，再將所有權由楊麗芬移轉登記至其本人名下等情固坦承不諱，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：附表二編號1所示不動產賣掉的價金是用來抵償之前我曾代為繳納該不動產之稅費等管理不動產之費用、處理告訴人姚行中等3人親族治喪費用、甚至是其曾扶養姚行宜6年的養育費用等費用，最後賣價扣除這些費用僅剩100萬元左右，故附表二編號1所示不動產賣掉後，我並無侵吞價金，而是取得合理應得該款項；另附表二編號2所示不動產是祖產，只是登記在姚行中等3人名下，我將該祖產取回改登記在自己名下，這些過程只是取回祖產，非侵奪姚行中等3人之財產云云；辯護人則為被告辯護稱：1、被告出售1樓及地下室房產部分所得並非贓款，即便認為4樓部分有贓款疑慮，但是被告當時是要求要跟告訴人姚行中等3人就先前為了告訴人姚行中等3人父母的殯葬事宜、協助管理4樓房產的相關支出及扶養其中一個數年開支為抵銷計算後，再交付餘額，被告並沒有要侵占的情形。2、附表二編號2所示不動產為家族祭祀公產，被告於原審及民事庭表示告訴人姚行中等3人願意回臺灣，協助進行祭祀事宜，該部分房產也可以登記為包括告訴人姚行中等3人等共有，以方便後續繼續以該房產收益進行家族祭祀事宜。被告並未涉有檢察官起訴書所主張之侵占犯行，亦無犯罪所得云云(見本院卷第71頁)。惟查：

 1、被告與告訴人姚行中等3人之父親姚鵬霄為兄弟，與告訴人姚行中等3人係叔姪關係乙節，業據被告供認明確（見他字卷第120頁），並與證人即告訴人姚行宜於原審審理中證述情節相符（見原審卷第285頁）；又附表二編號1、2所示不動產均係由告訴人姚行中等3人於74年4月25日以繼承為原因登記為共有人，嗣就附表二編號1不動產於101年7月14日經以買賣為原因，移轉登記予陳怡潔所有，再於104年12月25日以買賣為原因，移轉登記予安家創新公司所有；另附表二編號2所示不動產，則於101年11月29日以買賣為原因移轉登記予楊麗芬，再於103年12月23日以買賣為原因，移轉登記予被告等情，有如附表二所示土地、建物所有權狀、登記謄本、異動索引等在卷可稽（卷證位置詳如附表二所示），是此部分事實，應堪認定。

 2、被告是否有侵占附表二編號1不動產賣得價金款項，及侵占附表二編號2不動產部分：

　①被告確有實際持有附表二編號1、2所示不動產：

　　查被告與告訴人姚行中等3人曾就附表二編號1、2所示不動產於100年10月3日各簽立授權書，記載授權人分別為告訴人姚行中等3人，被授權人均為被告，授權之原因為「因授權人長年居住國外，無法親自辦理後開房地出售、出租、合建及都更等相關事宜，特授權委託被授權人全權處理」，授權範圍即為附表二編號1、2所示不動產，授予之權限包括得就上開不動產為出售或出租相關事宜，並得由被授權人尋得建設公司或建築、土地開發業者，將附表二編號1、2所示不動產及配合其他所需鄰地進行新建、修建、改建、重建、合建、買賣、都市更新或其他合法之建築開發方式，並得代為參與會議及決議相關事宜，及就交易對象得為商議、決定價格、代刻印章用印、簽約、代收價金、代收文件等其他一切必要行為等節，各該授權書並經原審法院所屬民間公證人重慶聯合事務所辦理公證等情，有原審法院所屬民間公證人重慶聯合事務所之公證書及經公證由被告與告訴人姚行中等3人各自簽立之授權書各3份附卷為證（見他字卷第19至43頁），並據被告於原審供認屬實（見原審卷第126頁），是被告確係因上開授權書之簽署，對於附表二編號1、2所示不動產享有管理、處分之權限而實際持有之。

　②附表二編號1、2所示不動產確已經被告處分：

　  就附表二編號1所示不動產部分，被告曾於101年6月23日與安家創新公司負責合建業務之人員陳怡潔簽立不動產買賣契約書，約定由陳怡潔擔任買方，被告、告訴人姚行中等3人均為賣方，買賣標的物為當時登記為告訴人姚行中等3人共有之附表二編號1所示不動產，及當時登記為被告所有之杭州南路1樓不動產，買賣總價金為9,200萬元，嗣經被告收受面額2,760萬元、3,680萬元、2,760萬元面額，即合計為9,200萬元之支票3紙，並均提示兌現等情，業經被告於原審供在卷（見原審卷第127頁），核與證人郭荃倫於原審審理中證述情節相符（見原審卷第307頁），復有上開不動產買賣契約書及前開面額之支票3紙在卷可參（見偵字卷第333至341、343至347頁）；另就附表二編號2所示不動產部分，被告曾於101年11月29日以自己及告訴人姚行中等3人為不動產出賣人及所有權移轉登記之義務人，以楊麗芬為不動產買受人及所有權移轉登記之權利人，並以出示被告之印鑑證明及告訴人姚行中等3人分別簽署之授權書及業經公證之公證書、所附告訴人姚行中等3人之護照影本作為辦理附表二編號2所示不動產移轉登記之依據等情，亦有大安區地政事務所107年4月19日回函檢送之申請文件在卷可憑（見他字卷第407至469頁）；被告再於103年12月23日，由楊麗芬以買賣為原因，將附表二編號2所示不動產移轉登記予被告等情，業如前述，並經被告於原審供稱確實有上開移轉登記之過程等情（見原審卷第127頁），復有大安區地政事務所同次回函檢送之申請文件附卷可按（見他字卷第477至503頁），是附表二編號1、2所示不動產確已經被告處分甚明。　

　③被告係意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，就附表二編號1所示不動產為上開處分行為：

　⑴參諸證人郭荃倫於原審審理中證稱：當初就有說如果要買的話需要附表編號1不動產與杭州南路1樓不動產一起賣才要買，所以只開了總價9,200萬元等語（見原審卷第304、307頁），且被告確係早於101年6月23日已經將其所有之杭州南路不動產與附表二編號1所示不動產一併出售予安家創新公司辦理合建事務之承辦人員陳怡潔等情，已如前述，而上開附表二編號1所示不動產出售及與杭州南路1樓不動產合併出售事項，該權限範圍本即記載於被告與告訴人姚行中等3人之各授權書中，亦即被告確實有權可代為上開處分，惟就附表二編號1所示不動產賣得價金，實僅具有「代收價金」之權限乙節，亦各該授權書在卷可稽（見他字卷第25、35、43頁）；另徵諸證人即告訴人姚行宜於原審審理中證稱：我跟姚行中、姚行康回臺灣之前有先打電話，是因為我們授權書到期了，想回來再補新的授權書，所以如果有機會的話叔叔還是可以幫我們把房子賣掉，這幾通電話是106年8月我跟姚行中、姚行康回來臺灣之前在美國關島打的電話，回來之後是9月，我們有與叔叔姚鵬程約在餐廳吃飯時，對話也有錄音等語（見原審卷第292至293頁），並經證人姚行宜於原審確認電話內容就是提示的勘驗筆錄內容等情無訛（見原審卷第300至301頁），觀諸卷附該等經原審當庭勘驗之電話錄音譯文，告訴人姚行宜於電話中詢問被告表示「哥哥在問啊，那個，那我們家那個，因為他說你現在搬了嘛，那我們1樓有賣掉嗎？我們家的，就是你住的那個1樓」等語，經被告回覆稱「1樓他就不要阿」，告訴人姚行宜再追問「是不是只有我們的有賣」乙語，被告則回應「你們的沒賣，你們沒賣，還有3樓的也沒有賣，因為他不要」等語，雙方持續就哪些親戚所有之哪些樓層不動產有出售一事對話，即「姚行宜：我們以前就是那個授權書喔，我們給你的那個授權書，好像只是5年對不對？5年的時間而已」、「被告：對」、「姚行宜：那過期了」、「被告：過期就沒有用啦，如果將來人家肯買才要再授權」、「姚行宜：那我們如果回來的話那需不需要再弄那些東西啊」、「被告：因為現在沒人買就不用啦」、「姚行宜：OK」、「被告：你們回來還不用啦，要有人買才，因為他都有時間性的」，並持續以「等要有人，寫了都沒有人來也沒用啊，現在都沒有人要就沒有用啊，你寫了5年又5年就沒用啊」等語，有該次經告訴人姚行宜確認對話時間為106年8月間之錄音勘驗筆錄1份附卷可參（見原審卷第192、196至197頁），其後被告與告訴人姚行中等3人於餐廳見面時，被告亦曾再以「因為我們蓋的他不要了，因為他那邊蓋不起來，樓下的也不要蓋，所以他買就沒有用了，他就不買了，因為樓下就不蓋，不蓋他就沒用」等語，亦有該次經告訴人姚行宜確認對話時間為106年9月29日之錄音勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第193頁），是倘被告係本其授權範圍，於附表二編號1所示不動產出售後，依據授權書「代收價金」，自會將其已與安家創新公司之人員陳怡潔簽立附表二編號1所示之不動產買賣契約，並收受價金之事於簽約完成時至告訴人姚行宜來電洽詢期間如實告知，豈會如上開對話內容所述，始終表示「沒賣」、「他不要」、「沒有人要」等表達建設公司並無購買附表二編號1所示不動產甚或同棟其所有杭州南路1樓不動產之意思，遑論被告與安家創新公司人員陳怡潔簽署附表二編號1所示不動產買賣契約時，係將自已之杭州南路1樓不動產與該不動產合併以總價金9,200萬元出售，該契約中並無區分載明上開2筆不動產各自價金為若干等情，亦有該契約書在卷可按（見偵字卷第333至341頁），倘被告於簽約時確有將該款項代收後分算歸還告訴人姚行中等3人之意思，因不動產價值不斐，為免徒生分款爭議，縱依證人郭荃倫於原審審理中證稱該2筆不動產要一起買受等語（見原審卷第304、307頁），亦可於契約書中分別洽明並記載各該不動產之價值，或及時將該訊息告知告訴人姚行中等3人，以供其後與告訴人姚行中等3人分配款項時有明確之依據，惟被告竟捨此不為，足見被告確早於與安家創新公司簽立附表二編號1所示不動產買賣契約時，即無歸還出售上開不動產款項予告訴人姚行中等3人，其主觀上已具有侵吞該價金之意思甚明。

　⑵被告及其辯護人雖辯稱：附表二編號1所示不動產出售款項係作為抵償先前其代墊繳付附表二編號1所示不動產欠稅及照料不動產之花費、協助處理告訴人姚行中等3人治喪費用及曾支出對告訴人姚行宜之養育費用等款項，其主觀上並無侵占犯意及不法所有意圖云云。惟查：

　⓵就被告及其辯護人所辯墊付款項總計若干、究係告訴人姚行中等3人中之1人或數人共同對被告之欠款等事項，自應以被告就上開事項足以釐清時，始有本於對帳意思向告訴人姚行中等3人主張扣款之可能，惟被告始終無法說明上開細項，並於偵查中清楚表明「這些資料超過40年了，而且我也搬過幾次家，我手邊沒有留存相關事證」等語（見偵字卷第308頁），卻於上開細項無法覈實釐清賣價與所辯欠款之差額之際，於偵查中卻供稱其照顧附表二編號1不動產之費用比賣價少100萬元等語（見偵字卷第288頁）之具體數額，是被告及其辯護人所辯是否可採，已非無疑。

　⓶就被告所辯代墊附表二編號1所示不動產欠稅及花費部分，參諸被告於與證人姚行宜對話時，被告曾單方表示附表二編號1不動產有欠稅50年之情形等語（見原審卷第193頁對話錄音譯文），尚無任何其他關於該不動產實際欠稅、花費數額達若干，甚或該等欠款確係由被告而非其他親族代為支出之相關證據。

　⓷另就親族治喪費用部分，被告雖提出墓園工程承包商許義三之名片，及其所稱為「墓園繳費帳冊」之資料為據（見偵字卷第77、79頁），惟卷附該名片至多僅能證明有名為許三義之人從事墓園工程承包工作；另該「墓園繳費帳冊」僅1頁，其上雖記載告訴人姚行中等3人之父名字「姚鵬霄」，及86年3月29日至107年3月16日，每月1筆「8000」及「收到6月」文字，惟均無從查知該「8000」之意義，及所謂「收到6月」究竟是收款抑或支出款之事實，自難僅執卷附上開名片、明細資料，遽認被告確有支付告訴人姚行中等3人之親族治喪費用；況被告乃姚鵬霄之親弟，其等本為二等旁系血親關係，縱認被告確有支出處理姚鵬霄之喪葬費用，亦或係基於其自身與姚鵬霄之親族情誼所為，其究係無因管理、贈與抑或其他猶可對告訴人姚行中等3人追討欠款之法律關係，亦難一概而論。

　⓸就被告及其辯護人所辯養育告訴人姚行宜部分，參諸被告於警詢中供稱：姚行宜於69年至74年由其扶養5年等語（見他字卷第121頁），及證人姚行宜於原審審理中證稱：在我小學畢業之前，我跟爺爺、叔叔姚鵬程及嬸嬸他們一起住在杭州南路，畢業之後就回到關島，這段期間我沒有自己支付學費註冊費或家裡生活開銷等語（見原審卷第295至296頁），並證稱：我當時還那麼小等語（見原審卷第296頁），故無法負擔自己之生活費用，且參諸告訴人姚行宜為61年出生，有年籍資料表１份在卷可查（附於原審卷後證物袋內），是其於69年至74年間，為未成年人，當時其固尤待親族撫養，然縱認被告非屬負擔扶養告訴人姚行宜義務之人，並曾支出扶養告訴人姚行宜所需費用之事實，該扶養費用亦應係當時負擔扶養義務之人之債務，尚非由未成年之告訴人姚行宜應自行負擔，更遑論該部分實與告訴人姚行中、姚行康無關，自無從由被告逕自出售附表二編號1所示不動產代收之款項中扣抵。

　⓹綜上所述，被告及辯護人上開辯解，均不足採信。

　④被告係意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，就附表二編號2所示不動產為上開處分行為：

　⑴參諸被告於警詢時就何以附表二編號2所示不動產過戶至自己名下乙節，係供稱「這是代書規劃的節稅方式，細節我不清楚」等語（見他字卷第121頁）；於偵查中確認上情時，係供稱「因為我跟姚行中等3人是親戚，會有贈與稅的問題，我是把附表二編號2不動產先賣給楊麗芬，再從他手上買回來，楊麗芬是我太太的朋友，附表二編號2不動產過戶給楊麗芬時，我有把自己的錢給楊麗芬，楊麗芬是沒有要買這個房子，所以我只是幫楊麗芬先墊錢，我只是讓楊麗芬先借我個名字把房子過戶給楊麗芬，我再從楊麗芬把那房子買回來」等語（見偵字卷第308頁），均未提及附表二編號2所示不動產係屬祖產情形；被告甚於偵查中以「姚行中等3人都沒有反對我這麼做，因為我跟姚行宜說這是我要管理陽明山墳墓的錢」等語（見偵字卷第309頁），表達附表二編號2所示不動產可否移轉登記與告訴人姚行中等3人是否同意有關，並回覆以「姚行中等3人都沒有反對」之說法；及同次偵查中再以「我就是怕姚行中等3人把附表二編號2不動產賣了之後去美國過生活，不管父母親，姚行中等3人也有把附表二編號2的權利授權給我，所以要把這間不動產過戶到我名下，避免這種事情發生」等語（見偵字卷第309頁），均非回覆係以該不動產為祖產且告訴人姚行中等3人沒有處分權利等內容，是倘該筆不動產確為祖產，何以被告均未為上開抗辯，反而僅是對於款項用途有所置喙，是被告就其將附表二編號2所示不動產移轉登記至自己名下原因，其供詞顯已前後不一，其所辯是否可採，自有疑問。

　⑵又徵諸證人姚行宜於原審審理中證稱：附表二編號2所示不動產是爸爸姚鵬霄的，爸爸過世之後就留給媽媽跟我、姚行中、姚行康兄弟，媽媽過世後由我們繼承，從小到大沒有親戚出來說這房子他們的，不是我們兄弟或是我們家的，叔叔姚鵬程也不曾說過這不動產是借名登記在我父親等語（見原審卷第293頁），及參以附表二編號2所示不動產於首筆登記資料，於土地部分為告訴人姚行中等3人之父親姚鵬霄於56年11月14日以買賣為原因取得該土地，另建物部分，則於58年1月8日以新建為原因登記姚鵬霄為所有權人，其後就附表二編號2建物及坐落土地部分，即為由告訴人姚行中等3人以繼承為原因，於70年1月5日登記為共有人等情，有附表二編號2不動產完整手抄本附卷可參（見原審卷第149至167頁），是倘該筆不動產係祖產，何以初始登記為姚鵬霄所有，並於姚鵬霄死亡後，未由姚鵬霄同輩或長輩親族間及時劃定權利歸屬，反而持續以繼承為原因登記至告訴人姚行中等3人名下，甚或於被告與告訴人姚行中等3人簽署前開授權書時，隻字未提及附表二編號2所示不動產為祖產，且如上開授權書所示內容，被告就該不動產乃係基於「因授權人長年居住國外，無法親自辦理後開房地出售、出租、合建及都更等相關事宜，特授權委託被授權人全權處理」之原因，經權利人即告訴人姚行中等3人授權後，始取得附表二編號1、2所示不動產之代為出售或出租等處理他人財產之各該權限，且係被告基於上開授權後，逕自將附表二編號2所示不動產所有權登記在自己1人名下，而非登記由其他親族所共有。

　⑶是被告及其辯護人辯稱附表二編號2不動產係屬祖產云云，顯不足採信，反觀上開被告反覆之供詞，及附表二編號2不動產登記之歷史狀況，與被告於授權書中毫無任何表達為祖產之註記，而係以代處理他人不動產之內容受委託處理該不動產等情，益徵被告實係於將該不動產所有權透過其所述於101年11月29日先行移轉至楊麗芬名下以達最終移轉所有權至自己名下甚明。堪認被告就附表二編號2所示不動產為上開處分行為，主觀上係基於不法所有意圖，本於侵占之意思所為無訛。

　⑤被告及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人即旅居加拿大被告之大姊女兒張雅英到庭作證，待證事實為證明證人張雅英知道附表二編號2所示不動產係屬家族祭祀公業之公產，只是登記在告訴人姚行中等3人父親姚鵬霄名下等事實云云(見本院卷一第125、589頁，本院卷二第66頁)。惟查，附表二編號2所示不動產原係告訴人姚行中等3人父親姚鵬霄所有，嗣後由告訴人姚行中等3人以繼承為原因，於70年1月5日登記為共有人等情，業據證人姚行宜於原審審理中證述明確(見原審卷第293頁)，有附表二編號2不動產完整手抄本附卷可參（見原審卷第149至167頁），已如前述；另參諸卷附上開授權書所示內容，被告就該不動產乃係基於「因授權人長年居住國外，無法親自辦理後開房地出售、出租、合建及都更等相關事宜，特授權委託被授權人全權處理」之原因，經權利人即告訴人姚行中等3人授權後，始取得附表二編號1、2所示不動產之代為出售或出租等處理他人財產之各該權限，且係被告基於上開授權後，始逕自將附表二編號2所示不動產所名下，而非登記由其他親族所共有，如被告所辯附表二編號2所示不動產係屬家族祭祀公業之公產云云屬實，為何上開授權書會為如上之記載，堪認附表二編號2所示不動產確係告訴人姚行中等3人所有無訛。另參諸證人姚行宜於原審審理中證稱：張雅英是姑姑的女兒，他之後也旅居加拿大，我沒有跟張雅英提過房子的事情，張雅英對我們家的不動產產權不知情等語（見原審卷第299至300頁），則證人張雅英其輩分實與告訴人姚行中等3人同輩，卷內並無任何證據足以佐證張雅英曾與附表二編號2不動產之關連，或其曾掌握足以釐清登記於姚鵬霄父執輩之財產狀況之相關證據，縱認其到庭證稱該不動產之歸屬，亦無從僅憑其證述內容，而採為被告有利之認定，遽認附表二編號2不動產並非告訴人姚行中等3人所有，而係被告所辯係屬祖產。是本件上開待證事實已臻明確，核無傳喚證人張雅英到庭作證之必要。被告及其辯護人上開調查證據之聲請，為無理由，應予駁回。

 3、綜上所述，被告及辯護人上開辯解，均不足採信。

(二)從而，本件事證明確，被告上揭2次侵占犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

二、論罪部分：

(一)新舊法比較部分：

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。被告行為後，刑法第335條雖於108年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元1,000元，修正為新臺幣3萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

(二)按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。而侵占罪則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占，而非背信（最高法院85年度台上字第1316號、85年度台上字第1187號、92年度台上字第4651號判決意旨參照）。本件被告雖與告訴人姚行中等3人簽立授權書，並依授權書之記載，負有為告訴人姚行中等3人代為處理附表二編號1、2所示不動產出售、出租等處分事宜，然其於經授權期間，將附表二編號1所示不動產出售後將所得價金侵占入己，再另將附表二編號2所示不動產所有權輾轉移轉登記為自己所有而該將不動產本身侵占入己，是核被告於事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪，而非同法第342條第1項之背信罪。起訴書雖就事實欄一、㈠記載被告涉犯侵占、背信，該2罪為想像競合等內容，核與上開意旨不符，應予更正。

(三)另按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束（最高法院97年度台上字第33697號判決要旨參照）。又刑事訴訟法第95條第1項第1款有關被告所犯罪名之告知，主要目的係著眼於被告防禦權之保障（最高法院著有92年度台非字第177號判決意旨參照）；且刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中，已就所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，自不得據為提起第三審上訴之適法理由（最高法院106年度台上字第2356號判決意旨參照、最高法院102年台上字第2742號判決同此意旨）。是對被告防禦權是否會生影響，當係變更法條告知制度所最應審究之點。經查：

 1、起訴書就事實欄一、㈡所示部分係認被告涉犯詐欺取財、背信之罪，其中詐欺取財部分，起訴事實雖有記載「基於詐欺取財之犯意」等文字，並於論罪法條上載明刑法第339條第1項詐欺取財罪，然並未載明施行詐術之具體時間、地點、行為方式及何人受訛詐而處分財產等情節，經原審檢察官表明此部分為贅載予以刪除（見原審卷第180頁），且告訴人姚行中等3人交付附表二編號1、2所示不動產供被告持有，實係基於所簽署之授權書而來，並非本於訛詐之方式所騙取，另縱認其中起訴事實記載「使承辦公務員誤信上開買賣所有權移轉契約書及書狀滅失切結書為真，因而於101年11月29日將附表二編號2所示不動產所有權移轉登記至楊麗芬名下」等情為真，係以公務員為受訛詐對象，其亦非有權處分附表二編號2不動產之權利者，僅係依不動產移轉登記申請本於職務所為（至就被告是否另涉犯行使偽造文書及使公務員登載不實部分，業經原審不另為無罪之諭知確定），是被告就事實欄一、㈡部分，實無涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪，併此敘明。

 2、又起訴書就事實欄一、㈡所示部分之論罪法條雖未記載被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪，然起訴事實已就被告與告訴人姚行中等3人有簽立授權書授權處理附表二編號2所示不動產、確有於101年11月29日將該不動產辦理移轉登記至楊麗芬名下、再於103年12月23日再度移轉登記至自己名下等事實內容，及所生被告是否取得該不動產所有權或基於不法所有意圖而取得該不動產之事實爭點完全一致，並經由被告及其辯護人就上開事實爭點為充分答辯，自不影響被告之防禦權，僅係起訴書之論罪法條誤認上情係構成背信犯罪，本院就上開同一事實之範圍內，自得認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束，爰依法變更起訴法條，就此部分被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

(四)被告於事實欄一、㈡所示部分利用無證據證明知情且參與之楊麗芬，輾轉取得附表二編號2所示不動產之所有權，為間接正犯。

(五)查附表二編號1、2所示不動產均係由告訴人姚行中等3人於74年4月25日以繼承為原因登記為共有人，有如附表二所示土地、建物所有權狀、登記謄本、異動索引等在卷可稽（卷證位置詳如附表二所示），已如前述，堪認告訴人姚行中等3人均屬本案被害人，是被告就事實欄一、㈠、㈡所示2次侵占犯行，均係以一侵占行為同時侵害告訴人姚行中等3人之財產法益，為同種想像競合犯，應分別依刑法第55條規定，從一重依侵占罪論處。　　

(六)被告就事實欄一、㈠、㈡所示部分，雖係利用告訴人姚行中等3人授權管理附表二編號1、2所示不動產之機會，並均係同樣損及告訴人姚行中等3人之財產法益；然就事實欄一、㈠所示部分，被告係因安家創新公司有同時購買附表二編號1所示不動產與被告自己所有同棟杭州南路1樓不動產之意願，乃本此緣由，於101年6月23日將該不動產出賣並侵吞所獲價金；惟事實欄一、㈡所示部分之附表二編號2所示不動產，並無前開同一動機事由，且其首次將該筆不動產透過先移轉登記予楊麗芬之行為時間為101年11月2日，並最終係於103年12月23日移轉登記為自己所有完成其犯罪計畫，與前開事實欄一、㈠所為有相當之時間間隔，併其行為手法全然不同，是被告就事實欄一、㈠、㈡所示侵占犯行，顯係基於分別犯意為之，應予分論併罰。

三、原判決撤銷改判、量刑及沒收之理由：

(一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠附表二編號1、2所示不動產均係由告訴人姚行中等3人於74年4月25日以繼承為原因登記為共有人，已如前述，堪認告訴人姚行中等3人均屬本案被害人，被告就事實欄一、㈠、㈡所示2次侵占犯行，均係以一侵占行為同時侵害告訴人姚行中等3人之財產法益，為同種想像競合犯，應分別依刑法第55條規定，從一重依侵占罪論處，原審就此部分，漏未審酌，自有未洽。㈡被告將告訴人姚行中等3人所有如附表二編號1所示不動產及其所有杭州南路1樓不動產合併出售，收取價9,200萬元乙節，已如前述，而上開不動產經本院民事庭(即本院109年度重上字第701號民事事件)囑託臺北市不動產估價師公會鑑定於101年6月23日被告與陳怡潔簽訂不動產買賣契約書之合理價格，經鑑定結果認：附表二編號1所示不動產之合理出售價格為3,625萬9,869元，而被告所有之杭州南路1樓不動產之合理出售價格為5,574萬131元(含地面層53,028,790元及地下一層2,711,341元)，有臺北市不動產估價師公會111年2月15日(111)台北估價師字第019號函暨檢附不動產估價報告書影本1份附卷可按(見本院卷一第409至464頁)，堪認被告出售附表二編號1所示不動產所收取之價金應為3,625萬9,869元，亦即被告涉犯附表一編號1所示侵占罪之犯罪所得為3,625萬9,869元，原審認定被告此部分犯罪所得為4,600萬元，自有未合。㈢次按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，沒收之：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，刑法第38條之1第2項定有明文。查被告於取得附表二編號1所示不動產售屋款後，為隱匿犯罪所得，將其中1,700萬元於101年7月19日無償匯給第三人即其配偶姚吳麗玲設於合作商業金庫銀行0000000000000號存款帳戶，餘款則分別於101年8月23日、8月29日轉帳2,573萬元及2,046萬元至安信建築經理股份有限公司設於玉山銀行敦化分行0000000000000號存款帳戶，無償贈與姚吳麗玲作為購買坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上建物(建物門牌號碼：新北市○○區○○路0段000號2樓)，有合作商業金庫銀行城內分行檢附被告101年6月1日至同年10月31日止之存戶交易明細影本、姚吳麗玲所有坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上建物(即新北市○○區○○路0段000號2樓)之土地、建物登記公務用謄本、玉山銀行集中管理部112年3月20日玉山個(集)字第112002312號函檢附安信建築經理股份有限公司存款帳戶交易明細各1份附卷可稽(見本院卷一第263、289、621至624頁，本院卷二第41、43頁)，揆諸上開說明，第三人姚吳麗玲既無償自被告受贈36,259,869元犯罪所得，自應依刑法第38條之1第2項規定予以宣告沒收，原判決漏未就第三人姚吳麗玲自被告無償取得之犯罪所得36,259,869元宣告沒收，自有疏漏。又被告既已將出售附表二編號1所示不動產所得款項36,259,869元，全數無償贈與其妻即第三人姚吳麗玲，被告就此部分即未保有犯罪所得，原判決於被告所犯附表一編號1所示之罪名項下，對被告為犯罪所得沒收及追徵價額之諭知，亦有未合。本件被告提起上訴否認犯行，固無理由(理由容後詳述)，而檢察官提起上訴主張原審量刑過輕，請求從重量刑，亦無理由。惟檢察官就上開部分提起上訴，其上訴理由主張：原判決漏未就第三人姚吳麗玲自被告無償取得之犯罪所得宣告沒收等語，揆諸上揭說明，則為有理由，原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於罪刑(含沒收)暨定執行刑部分予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人姚行中等3人為叔姪關係，並經告訴人姚行宜表達因其小時候係與被告同住，相較其他親屬，與被告較親近（見原審卷第297頁），故對其有一定信賴之情誼，仍利用其與告訴人姚行中等3人簽署附表二編號1、2所示不動產授權處理出售、出租等處分事宜之際，侵吞附表二編號1所示不動產之賣得價金及附表二編號2所示不動產本身，併各該不動產價值不斐，獲有鉅額之犯罪所得，且於犯罪後屢屢指謫告訴人姚行中等3人，毫無反省自身所為，亦未能及時悔悟與告訴人姚行中等3人洽商和解，先予部分合理賠償以爭取對方諒解，所為實有不該；惟審酌被告於前未有任何犯罪前案紀錄之素行，有本院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽(見本院卷一第61頁)，及曾於警詢中自述其為高中畢業之智識程度、家庭經濟為中產之狀況，暨其就事實欄一、㈠、㈡所示各次犯行之犯罪動機、目的及所生危害等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2所示之刑，並合併定其應執行有期徒2年6月，以示懲儆。

(三)沒收部分：　　　　

 1、事實欄一、㈡所示犯行犯罪所得部分：

　　被告係以如附表二編號2所示輾轉移轉該不動產所有權之方式，最終將該不動產登記為其所有，以此方式侵占入己，是自應以該筆不動產作為被告之犯罪所得，是就被告此部分未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

 2、第三人沒收部分(即事實欄一、㈠所示犯行犯罪所得部分)：

  ①按被告行為後，刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。次按檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請，刑事訴訟法第455條之13第3項亦有明定。經查，本件檢察官於本院審理中聲請意旨略以：被告於取得附表二編號1所示不動產售屋款後，為隱匿犯罪所得，將其中1,700萬元於101年7月19日無償匯給第三人姚吳麗玲設於合作商業金庫銀行0000000000000號存款帳戶，餘款則分別於101年8月23日、8月29日轉帳2,573萬元及2,046萬元至安信建築經理股份有限公司設於玉山銀行敦化分行0000000000000號存款帳戶，無償贈與姚吳麗玲作為購買坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上建物(建物門牌號碼：新北市○○區○○路0段000號2樓)，則依刑法第38條之1第2項第2款、第4項規定，沒收對象及範圍包括無正當理由而取得犯罪所得之第三人姚吳麗玲等語，本院已於112年3月7日裁定命姚吳麗玲參與本案沒收程序(見本院卷二第3至6頁)，合先敘明。

  ②查被告於取得附表二編號1所示不動產售屋款後，為隱匿犯罪所得，將其中1,700萬元於101年7月19日無償匯給第三人姚吳麗玲設於合作商業金庫銀行0000000000000號存款帳戶，餘款則分別於101年8月23日、8月29日轉帳2,573萬元及2,046萬元至安信建築經理股份有限公司設於玉山銀行敦化分行0000000000000號存款帳戶，無償贈與姚吳麗玲作為購買坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上建物(建物門牌號碼：新北市○○區○○路0段000號2樓)等情，已如前述，而被告涉犯附表一編號1所示侵占罪之犯罪所得既為3,625萬9,869元，第三人姚吳麗玲無償自被告受贈36,259,869元部分，為其無正當理由獲得之不法利益，核屬其因被告違法行為而無償取得之犯罪利得，且此部分不法利得36,259,869元，仍由第三人姚吳麗玲保有之中，且未扣案，應依刑法第38條之1第2項第2款、第4項規定，對第三人姚吳麗玲諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

四、被告上訴無理由之說明：

　　被告提起上訴，其上訴理由固仍執原審辯解及前詞否認犯行(見本院卷一第51至52、126至127、582至583頁，本院卷二第56至57、71頁)。惟查：㈠被告係意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，就附表二編號1所示不動產為上開處分行為：1、參諸證人郭荃倫於原審審理中證稱：當初就有說如果要買的話需要附表編號1不動產與杭州南路1樓不動產一起賣才要買，所以只開了總價9,200萬元等語（見原審卷第304、307頁），且被告確係早於101年6月23日已經將其所有之杭州南路不動產與附表二編號1所示不動產一併出售予安家創新公司辦理合建事務之承辦人員陳怡潔等情，已如前述，而上開附表二編號1所示不動產出售及與杭州南路1樓不動產合併出售事項，該權限範圍本即記載於被告與告訴人姚行中等3人之各授權書中，亦即被告確實有權可代為上開處分，惟就附表二編號1所示不動產賣得價金，實僅具有「代收價金」之權限乙節，亦各該授權書在卷可稽（見他字卷第25、35、43頁）；另徵諸證人即告訴人姚行宜於原審審理中證稱：我跟姚行中、姚行康回臺灣之前有先打電話，是因為我們授權書到期了，想回來再補新的授權書，所以如果有機會的話叔叔還是可以幫我們把房子賣掉，這幾通電話是106年8月我跟姚行中、姚行康回來臺灣之前在美國關島打的電話，回來之後是9月，我們有與叔叔姚鵬程約在餐廳吃飯時，對話也有錄音等語（見原審卷第292至293頁），並經證人姚行宜於原審確認電話內容就是提示的勘驗筆錄內容等情無訛（見原審卷第300至301頁），觀諸卷附該等經原審當庭勘驗之電話錄音譯文，告訴人姚行宜於電話中詢問被告表示「哥哥在問啊，那個，那我們家那個，因為他說你現在搬了嘛，那我們1樓有賣掉嗎？我們家的，就是你住的那個1樓」等語，經被告回覆稱「1樓他就不要阿」，告訴人姚行宜再追問「是不是只有我們的有賣」乙語，被告則回應「你們的沒賣，你們沒賣，還有3 樓的也沒有賣，因為他不要」等語，雙方持續就哪些親戚所有之哪些樓層不動產有出售一事對話，即「姚行宜：我們以前就是那個授權書喔，我們給你的那個授權書，好像只是5年對不對？5 年的時間而已」、「被告：對」、「姚行宜：那過期了」、「被告：過期就沒有用啦，如果將來人家肯買才要再授權」、「姚行宜：那我們如果回來的話那需不需要再弄那些東西啊」、「被告：因為現在沒人買就不用啦」、「姚行宜：OK」、「被告：你們回來還不用啦，要有人買才，因為他都有時間性的」，並持續以「等要有人，寫了都沒有人來也沒用啊，現在都沒有人要就沒有用啊，你寫了5年又5年就沒用啊」等語，有該次經告訴人姚行宜確認對話時間為106年8月間之錄音勘驗筆錄1份附卷可參（見原審卷第192、196至197頁），其後被告與告訴人姚行中等3人於餐廳見面時，被告亦曾再以「因為我們蓋的他不要了，因為他那邊蓋不起來，樓下的也不要蓋，所以他買就沒有用了，他就不買了，因為樓下就不蓋，不蓋他就沒用」等語，亦有該次經告訴人姚行宜確認對話時間為106年9月29日之錄音勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第193頁），是倘被告係本其授權範圍，於附表二編號1所示不動產出售後，依據授權書「代收價金」，自會將其已與安家創新公司之人員陳怡潔簽立附表二編號1所示之不動產買賣契約，並收受價金之事於簽約完成時至告訴人姚行宜來電洽詢期間如實告知，豈會如上開對話內容所述，始終表示「沒賣」、「他不要」、「沒有人要」等表達建設公司並無購買附表二編號1所示不動產甚或同棟其所有杭州南路1樓不動產之意思，遑論被告與安家創新公司人員陳怡潔簽署附表二編號1所示不動產買賣契約時，係將自已之杭州南路1樓不動產與該不動產合併以總價金9,200萬元出售，該契約中並無區分載明上開2筆不動產各自價金為若干等情，亦有該契約書在卷可按（見偵字卷第333至341頁），倘被告於簽約時確有將該款項代收後分算歸還告訴人姚行中等3人之意思，因不動產價值不斐，為免徒生分款爭議，縱依證人郭荃倫於原審審理中證稱該2筆不動產要一起買受等語（見原審卷第304、307頁），亦可於契約書中分別洽明並記載各該不動產之價值，或及時將該訊息告知告訴人姚行中等3人，以供其後與告訴人姚行中等3人分配款項時有明確之依據，惟被告竟捨此不為，足見被告確早於與安家創新公司簽立附表二編號1所示不動產買賣契約時，即無歸還出售上開不動產款項予告訴人姚行中等3人，其主觀上已具有侵吞該價金之意思甚明。2、被告及其辯護人雖辯稱：附表二編號1所示不動產出售款項係作為抵償先前其代墊繳付附表二編號1所示不動產欠稅及照料不動產之花費、協助處理告訴人姚行中等3人治喪費用及曾支出對告訴人姚行宜之養育費用等款項，其主觀上並無侵占犯意及不法所有意圖云云。惟查：①就被告及其辯護人所辯墊付款項總計若干、究係告訴人姚行中等3人中之1人或數人共同對被告之欠款等事項，自應以被告就上開事項足以釐清時，始有本於對帳意思向告訴人姚行中等3人主張扣款之可能，惟被告始終無法說明上開細項，並於偵查中清楚表明「這些資料超過40年了，而且我也搬過幾次家，我手邊沒有留存相關事證」等語（見偵字卷第308頁），卻於上開細項無法覈實釐清賣價與所辯欠款之差額之際，於偵查中卻供稱其照顧附表二編號1不動產之費用比賣價少100萬元等語（見偵字卷第288頁）之具體數額，是被告及其辯護人所辯是否可採，已非無疑。②就被告所辯代墊附表二編號1所示不動產欠稅及花費部分，參諸被告於與證人姚行宜對話時，被告曾單方表示附表二編號1不動產有欠稅50年之情形等語（見原審卷第193頁對話錄音譯文），尚無任何其他關於該不動產實際欠稅、花費數額達若干，甚或該等欠款確係由被告而非其他親族代為支出之相關證據。③另就親族治喪費用部分，被告雖提出墓園工程承包商許義三之名片，及其所稱為「墓園繳費帳冊」之資料為據（見偵字卷第77、79頁），惟卷附該名片至多僅能證明有名為許三義之人從事墓園工程承包工作；另該「墓園繳費帳冊」僅1頁，其上雖記載告訴人姚行中等3人之父名字「姚鵬霄」，及86年3月29日至107年3月16日，每月1筆「8000」及「收到6月」文字，惟均無從查知該「8000」之意義，及所謂「收到6月」究竟是收款抑或支出款之事實，自難僅執卷附上開名片、明細資料，遽認被告確有支付告訴人姚行中等3人之親族治喪費用；況被告乃姚鵬霄之親弟，其等本為二等旁系血親關係，縱認被告確有支出處理姚鵬霄之喪葬費用，亦或係基於其自身與姚鵬霄之親族情誼所為，其究係無因管理、贈與抑或其他猶可對告訴人姚行中等3人追討欠款之法律關係，亦難一概而論。④就被告及其辯護人所辯養育告訴人姚行宜部分，參諸被告於警詢中供稱：姚行宜於69年至74年由其扶養5年等語（見他字卷第121頁），及證人姚行宜於原審審理中證稱：在我小學畢業之前，我跟爺爺、叔叔姚鵬程及嬸嬸他們一起住在杭州南路，畢業之後就回到關島，這段期間我沒有自己支付學費註冊費或家裡生活開銷等語（見原審卷第295至296頁），並證稱：我當時還那麼小等語（見原審卷第296頁），故無法負擔自己之生活費用，且參諸告訴人姚行宜為61年出生，有年籍資料表１份在卷可查（附於原審卷後證物袋內），是其於69年至74年間，為未成年人，當時其固尤待親族撫養，然縱認被告非屬負擔扶養告訴人姚行宜義務之人，並曾支出扶養告訴人姚行宜所需費用之事實，該扶養費用亦應係當時負擔扶養義務之人之債務，尚非由未成年之告訴人姚行宜應自行負擔，更遑論該部分實與告訴人姚行中、姚行康無關，自無從由被告逕自出售附表二編號1所示不動產代收之款項中扣抵。⑤綜上所述，被告及辯護人上開辯解，均不足採信。㈡被告係意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，就附表二編號2所示不動產為上開處分行為：1、

　  參諸被告於警詢時就何以附表二編號2所示不動產過戶至自己名下乙節，係供稱「這是代書規劃的節稅方式，細節我不清楚」等語（見他字卷第121頁）；於偵查中確認上情時，係供稱「因為我跟姚行中等3人是親戚，會有贈與稅的問題，我是把附表二編號2不動產先賣給楊麗芬，再從他手上買回來，楊麗芬是我太太的朋友，附表二編號2不動產過戶給楊麗芬時，我有把自己的錢給楊麗芬，楊麗芬是沒有要買這個房子，所以我只是幫楊麗芬先墊錢，我只是讓楊麗芬先借我個名字把房子過戶給楊麗芬，我再從楊麗芬把那房子買回來」等語（見偵字卷第308頁），均未提及附表二編號2所示不動產係屬祖產情形；被告甚於偵查中以「姚行中等3人都沒有反對我這麼做，因為我跟姚行宜說這是我要管理陽明山墳墓的錢」等語（見偵字卷第309頁），表達附表二編號2所示不動產可否移轉登記與告訴人姚行中等3人是否同意有關，並回覆以「姚行中等3人都沒有反對」之說法；及同次偵查中再以「我就是怕姚行中等3人把附表二編號2不動產賣了之後去美國過生活，不管父母親，姚行中等3人也有把附表二編號2的權利授權給我，所以要把這間不動產過戶到我名下，避免這種事情發生」等語（見偵字卷第309頁），均非回覆係以該不動產為祖產且告訴人姚行中等3人沒有處分權利等內容，是倘該筆不動產確為祖產，何以被告均未為上開抗辯，反而僅是對於款項用途有所置喙，是被告就其將附表二編號2所示不動產移轉登記至自己名下原因，其供詞顯已前後不一，其所辯是否可採，自有疑問。2、又徵諸證人姚行宜於原審審理中證稱：附表二編號2所示不動產是爸爸姚鵬霄的，爸爸過世之後就留給媽媽跟我、姚行中、姚行康兄弟，媽媽過世後由我們繼承，從小到大沒有親戚出來說這房子他們的，不是我們兄弟或是我們家的，叔叔姚鵬程也不曾說過這不動產是借名登記在我父親等語（見原審卷第293頁），及參以附表二編號2所示不動產於首筆登記資料，於土地部分為告訴人姚行中等3人之父親姚鵬霄於56年11月14日以買賣為原因取得該土地，另建物部分，則於58年1月8日以新建為原因登記姚鵬霄為所有權人，其後就附表二編號2建物及坐落土地部分，即為由告訴人姚行中等3人以繼承為原因，於70年1月5日登記為共有人等情，有附表二編號2不動產完整手抄本附卷可參（見原審卷第149至167頁），是倘該筆不動產係祖產，何以初始登記為姚鵬霄所有，並於姚鵬霄死亡後，未由姚鵬霄同輩或長輩親族間及時劃定權利歸屬，反而持續以繼承為原因登記至告訴人姚行中等3人名下，甚或於被告與告訴人姚行中等3人簽署前開授權書時，隻字未提及附表二編號2所示不動產為祖產，且如上開授權書所示內容，被告就該不動產乃係基於「因授權人長年居住國外，無法親自辦理後開房地出售、出租、合建及都更等相關事宜，特授權委託被授權人全權處理」之原因，經權利人即告訴人姚行中等3人授權後，始取得附表二編號1、2所示不動產之代為出售或出租等處理他人財產之各該權限，且係被告基於上開授權後，逕自將附表二編號2所示不動產所有權登記在自己1人名下，而非登記由其他親族所共有。3、是被告及其辯護人辯稱附表二編號2不動產係屬祖產云云，顯不足採信，反觀上開被告反覆之供詞，及附表二編號2不動產登記之歷史狀況，與被告於授權書中毫無任何表達為祖產之註記，而係以代處理他人不動產之內容受委託處理該不動產等情，益徵被告實係於將該不動產所有權透過其所述於101年11月29日先行移轉至楊麗芬名下以達最終移轉所有權至自己名下甚明。堪認被告就附表二編號2所示不動產為上開處分行為，主觀上係基於不法所有意圖，本於侵占之意思所為無訛。㈢綜上所述，被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪(共計2罪)，均堪認定。本件被告猶執原審辯解及前詞提起上訴，否認本件犯行，經核係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，尚難有據。是本件被告上訴部分，為無理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之1第2項第2款、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官王亞樵提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　23　　日

                  刑事第一庭    審判長法　官  周煙平

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　游士珺

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  吳炳桂

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  鄭舒方

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

刑法第335條：

意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表一：

　　

附表二：