裁判書系統

110年度上訴字第2125號

上  訴  人 

即  被  告  顏可祥

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第60號，中華民國110年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第17741號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、顏可祥無販售iPhoneX手機之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國108年11月21日凌晨1時6分前之某時，透過網際網路連結至社群網站Facebook（下稱臉書）並登入其臉書帳號「顏可祥」後，在不特定多數人可瀏覽之臉書網頁上刊登販賣iPhoneX手機之不實貼文而對公眾散布。適吳佳暾上網瀏覽前開貼文後，誤認顏可祥有出售手機之真意，遂於108年11月21日凌晨1時6分許，以通訊軟體Messenger（下稱Messenger）與顏可祥所使用上開臉書帳號聯繫購買事宜，因而陷於錯誤，同意以新臺幣（下同）1萬元向顏可祥購買iPhoneX手機，並於108年11月21日晚上6時許，依顏可祥之指示，先轉帳5千元至顏可祥向不知情之高汝瑩（已歿）所借用由高文榮申設之郵局00000000000000帳號帳戶（下稱高文榮郵局帳戶）。嗣顏可祥於108年11月23日至址設新北市○○區○○○路0段00號之全家便利商店三重永安店寄送商品時，即僅寄送手機空盒、手機殼、充電線與充電器，未將承諾出售給吳佳暾之iPhoneX手機寄出。待吳佳暾於108年11月25日晚上7時許，至址設臺南市○○區○○路0段000巷0號之全家便利商店臺南安中店，以貨到付款方式支付尾款5千元後領得顏可祥寄出之包裹，於店內當場拆開時，發現包裹內僅有上開空盒及配件，卻無iPhoneX手機，始知受騙【貨到付款之5千元經運送公司止付，未由顏可祥取走】。

二、案經吳佳暾告訴暨臺灣士林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴

    。

壹、證據能力部分：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第107至109頁、第152至155頁，被告顏可祥僅主張告訴人吳佳暾所述不實，未爭執證據能力，見本院卷第107頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告顏可祥固坦承有以臉書帳號「顏可祥」在臉書網頁上張貼出售iPhoneX手機之訊息，告訴人吳佳暾看到後有跟其聯絡，並有領取告訴人匯入高文榮郵局帳戶內之5千元，接著就去全家便利商店三重永安店寄貨等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我一開始就是幫高汝瑩賣iPhoneX手機，我手機確實有放到盒子中，告訴人開箱錄影有中斷不是連續錄影，而且第一段畫面沒有拍攝到盒子裡面的東西，也沒有顯示錄影時間、地點，不能證明告訴人沒有收到手機等語。

二、查被告於前揭時間透過網際網路連結至臉書後，以臉書帳號「顏可祥」，在臉書網頁上刊登販賣iPhoneX手機之貼文。適告訴人上網瀏覽前開貼文後，於108年11月21日凌晨1時6分許，透過Messenger與被告聯繫購買事宜，同意以1萬元購買該手機，並於108年11月21日晚上6時許，依被告之指示，先轉帳5千元至被告所指定之高文榮郵局帳戶。嗣被告於108年11月23日至全家便利商店三重永安店寄送商品，告訴人則於同月25日晚上7時許，至全家便利商店臺南安中店取貨，並以貨到付款方式支付尾款5千元等事實，業據證人即告訴人吳佳暾於警詢及偵查時、證人高文榮於偵查時證述明確（見109年度偵字第4286號卷【下稱偵卷】第31至33頁；109年度偵緝字第830號卷【下稱偵緝卷】第45頁、第103至105頁），並有高文榮郵局帳戶開戶基本資料、全家便利商店股份有限公司（下稱全家便利超商）108年12月30日全管字2253號函檢附寄件紀錄暨寰宇速匯股份有限公司客服專線資料、告訴人之全家便利商店到店繳款憑證各1份、被告與告訴人間之Messenger對話紀錄擷圖照片77張、中華郵政股份有限公司109年3月12日儲字第1090060864號函所附高文榮郵局帳戶於108年1月1日至109年3月8日間之客戶歷史交易清單附卷可稽（見偵卷第21至27頁、第39頁、第82至101頁、第106至122頁），且為被告所坦承或不爭執（見偵緝卷第87至93頁；原審卷第86至87頁、第91至92頁、第181至183頁；本院卷第106頁、第156頁），是此部分之事實，首堪認定。

三、被告未寄送iPhoneX手機之認定：

㈠、證人即告訴人吳佳暾於警詢、偵查中均明確證稱其於上開時間至全家便利商店臺南安中店，以貨到付款方式支付尾款5千元而領得被告寄送之包裹，但於店內開拆後發現包裹內僅有手機空盒、手機殼、充電線與充電器，並無手機等情（見偵卷第31至33頁；偵緝卷第103至105頁）。

㈡、經原審於110年3月15日當庭勘驗告訴人所拍攝開拆包裹之錄影檔案結果略為：

　⒈檔名為『4987』之影像檔長度為2分03秒，畫面連續無中斷、有聲音，係由告訴人持手機錄影錄音，畫面開始時，鏡頭係拍攝全家店到店白色包裹袋，錄影內容如下：

　①影像檔顯示時間（下同）於00時00分00秒至00時00分27秒時，自畫面可見告訴人將包裹翻面，包裹呈現彌封狀態，接著告訴人將錄影之手機置於全家便利商店門市內桌子上，側拍其開箱過程，過程中錄影之手機曾掉落在地上，告訴人拾起後即放置於桌上錄影。

　②於00時00分27秒時，告訴人將包裹正面對向鏡頭，清楚可見白色包裹袋上貼著『取貨付款、吳佳暾、手機末三碼500、全家台南安中店』等標示字樣，接著告訴人即用手撕開包裹之外包裝袋。

　③於00時00分41秒時，告訴人將包裹之外包裝袋拆開後從中拿出一紅色長方形外盒，且四周黏著膠帶，接著告訴人將四邊彌封的透明膠帶撕開。

　④於00時01分22秒時可見盒內裝著白色iPhone手機包裝盒，告訴人將iPhone手機包裝盒自紅色長方形外盒取出後，並打開該手機包裝盒，一一檢視盒內物品。

　⑤於00時01分33秒時起，可見告訴人依序取出一白色放置取卡針之紙板、紙板、紅色手機殼及一白色紙板，並未見其所購買的iPhoneX手機，告訴人前後尋找，打開置放取卡針的紙板，之後又察看包裝盒之上蓋，再次確認並無手機。

　⑥於00時01分56秒時，告訴人將手機包裝盒蓋上，接著用手拿錄影之手機，於00時02分03秒時畫面停留在手機包裝盒放置於紅色外盒上，畫面結束。

　⒉檔名為『4988』之影像檔長度為29秒，畫面連續無中斷，有聲音，係由告訴人持手機錄影錄音，鏡頭係拍攝紅色長方形外盒置放在檯面上，錄影內容如下：

　①於00時00分06秒時，自畫面可見手機包裝盒是開啟狀態，盒內置放一紅色手機殼，告訴人將手機殼取出並擺在旁邊桌子上後，打開盒內紙板。

　②於00時00分10秒時，自畫面可見其中僅有白色充電頭及白色充電線，並無iPhoneX手機。

　③於00時00分19秒時，告訴人反覆確認盒中內容物，均未見iPhoneX手機，至00時00分29秒時畫面結束。

　　（以上勘驗結果見原審卷第110至112頁之勘驗筆錄）

㈢、由上開勘驗結果可知，告訴人於開拆被告寄送之包裹前，該包裹係呈現彌封之包裝，待告訴人開拆後，取出放在紅色長方形外盒之iPhone手機盒，再打開該手機盒後，依序取出取卡針之紙板、紙板、紅色手機殼及一白色紙板，過程中均未見有iPhoneX手機。

㈣、被告雖辯稱告訴人提供之錄影畫面並未顯示錄影時間、地點，不能確定是否為當天所錄影云云，然該錄影檔案乃係於全家便利商店門市內桌子上所拍攝，業經原審勘驗如前，而依本院所擷取該錄影檔案所攝得之包裹封面所示（見本院卷第113頁之擷圖及第154頁之當庭播放後諭知擷圖筆錄），該包裹之訂單編號為00000000000，時間為108年11月24日14時2分49秒，而該訂單編號即為本案被告以高文榮為寄件人名義寄給告訴人之包裹，此有全家便利商店108 年12月30日全管字2253號函檢附寄件紀錄在卷可證（見偵卷第25頁），是該告訴人所提供之包裹開箱錄影檔案，顯應如其所證是收到包裹當時在全家便利商店內所錄（見偵緝卷第105頁），應無疑義。至告訴人所提供「4987」影像檔一開始錄影時，告訴人持以錄影之手機固有掉落地面之情形，但仍連續錄影，並非被告所質疑之「錄影中斷」情形。又雖該掉落地面之短暫數秒時間內未拍攝到該包裹，但當時該包裹尚未拆封，之後告訴人繼續錄影至檔案時間41秒時才拆封（見上開勘驗結果⒈之①至③），是該部分告訴人手機掉落地面之過程，顯然對其開箱結果並無影響，被告僅因開箱前有該段手機掉落地面之插曲，即主張未告訴人連續錄影而質疑開錄影檔案內容之憑信性，自非可採。

㈤、被告雖另辯稱上開錄影檔案並未拍攝到盒內畫面云云，然為確認一般iPhoneX手機盒內iPhoneX手機放置之位置，原審乃當庭勘驗網路上關於iPhoneX手機之開箱影片「【3C Tim哥愛開箱】iPhoneX開箱，向未來說Hello吧」，勘驗結果略為：「影片內容連續無中斷，有聲音，於影片播放時間（下同）3分26秒時，可見主持人將iPhoneX手機盒打開，打開後裡面有一白色紙板，該紙板拿起後即可見iPhoneX手機放在該紙板下方之盒中，將手機拿起後亦可見盒子內部尚有耳機、充電線及插頭」此節，亦有原審110年3月15日勘驗筆錄1份在卷可考（見原審卷第112至113頁）。是若被告寄送iPhoneX手機時確有將之置放在手機盒內，則打開手機盒拿出白色紙板後，即會直接看到手機，拿起手機後才會看到下方之耳機、充電線等配件，然本案依上開勘驗結果所示，告訴人打開手機盒後，依序取出放置在盒內之上開紙板、充電線等物件過程中，均未見有iPhoneX手機，而iPhoneX手機盒之配置空間不可能在不先拿出或翻動iPhoneX手機之情形下直接拿取下方電源線等物品，業如前述，顯見該手機盒內確實並未放有告訴人所購買之iPhoneX手機，至為明確。

四、詐欺犯意之認定：

㈠、被告雖於原審及本院辯稱iPhoneX手機是其幫高汝瑩所販賣云云，然查：

　⒈被告於109年7月1日偵查中向檢察官陳稱：108年11月左右我有在我的臉書上說要賣蘋果手機，我是賣iPhoneX，我賣1萬元，我請對方匯款5千元到高文榮郵局帳戶，再請超商用貨到付款收款。…因為我要請對方匯款到帳戶，所以跟高汝瑩借高文榮郵局帳戶的卡片。…之後我就到全家便利商店三重永安店寄手機，是我自己包裝，因為我不會寄，所以請高汝瑩幫我輸入資料，資料是我跟高汝瑩講的。…我有在對方轉帳給我5千元的隔天把5千元領走。…我要賣的手機是我的，因為對方很盧，所以我才回說是幫朋友貼文的等語（見偵緝卷第89至93頁），已明確供承是被告本人要賣iPhoneX手機，高汝瑩只是幫忙到全家超商輸入資料。而該次偵查庭中被告還向檢察官陳述其所知高汝瑩過世之原因，可徵其應訊時早知高汝瑩已過世，顯無為袒護高汝瑩而為其擔負本案罪責之必要，則若果係高汝瑩託被告販賣iPhoneX手機衍生本案紛爭，並使之身涉詐欺罪之刑事追訴，被告自無不於該次偵查庭對檢察官據實以告之理。

  ⒉再者，被告於偵查中陳稱其向高汝瑩借用高文榮郵局帳戶之原因，是因為向高汝瑩拿取毒品時，高汝瑩要求以匯款方式為之，而被告沒有金融卡不方便匯款，高汝瑩才會出借被告高文榮郵局帳戶之金融卡，供被告以該帳戶匯款或現金存入至高汝瑩透過LINE告知之指定帳戶內等語（見偵緝卷第87至89頁），於原審亦稱高汝瑩要其將買毒的錢匯到第一銀行或臺灣銀行，高汝瑩再去拿毒品等語（見原審卷第86頁、第108頁），可徵高汝瑩是有其慣常使用之本人或其他帳戶，並非出借給被告之高文榮郵局帳戶，且此為被告所熟知，則被告若果係幫高汝瑩販賣iPhoneX手機，大可提供高汝瑩本人所使用之帳戶供告訴人轉帳匯款，實亦無要求告訴人先匯款至非高汝瑩本人所使用之高文榮郵局帳戶內，再由被告領出後轉交高汝瑩之必要。

　⒊是由本案乃係由被告張貼販售訊息並前往超商寄件，且要求買家匯款至被告所使用之高文榮郵局帳戶再由被告本人領款等情，本案顯應如被告於偵查中所述，是其本人出售該iPhoneX手機，而非如其嗣後於原審及本院所辯僅是代友出售，至為灼然。

㈡、本案手機既非被告代友出售，但被告於臉書張貼販賣iPhoneX手機訊息及透過Messenger與告訴人對話時，卻偽稱是代友出售手機，此有其等Messenger對話紀錄擷圖77張在卷可憑（見偵卷第82至101頁）。雖被告於109年7月1日偵查中向檢察官稱：我要賣的手機是我的，因為對方很盧，我才回說是幫朋友貼文的等語（見偵緝卷第93頁），惟由上開Messenger對話紀錄擷圖可知，被告一開始即於臉書標題及說明中載明是「代友出售」（見偵卷第82頁），顯與其所述是因為對方很盧才推稱是幫朋友貼文等語不符，可徵被告自始即有意以此不實訊息對買家卸責或拖延時間。

㈢、被告於109年7月1日偵查中已稱手機：是我自己包裝的，在家裡或是超商包好的我不記得等語（見偵緝卷第91頁）；嗣於原審110年2月25日準備程序時起迄至審判程序中，卻改稱：「手機是高汝瑩在全家那邊包的，我有看到她包手機，手機是我去寄的。」「我有跟她一起去全家便利商店三重永安店，我在場確定高汝瑩把手機放在盒子裡。」「手機是她包的，我去寄，我有看到高汝瑩把手機放到盒子裡。」等語（見原審卷第87頁、第108頁、第181頁），前後所述不一。而依前所述，被告於109年7月1日偵查中應訊時，已知高汝瑩過世之事，則若果係其陪同高汝瑩至全家超商寄件時，由高汝瑩在超商內當場將手機放進手機盒內，其大可於偵查中如實陳述，殊無於偵查中堅稱是自己包裝的之必要，遑論被告當時已明確表示不記得包裝地點，豈有於距偵查中應訊七個多月後，在原審準備程序時突然記得包裝之地點，還能記憶清晰到能確定是在該超商中將手機放入手機盒之理，顯可徵該包裹乃係被告所親自包裝，非高汝瑩所為，被告上開於原審所辯乃係脫罪卸責之詞，自非可採。惟被告經告訴人質問何以包裹手機盒內並無iPhoneX手機時，竟一再推稱是託其出售之朋友所包裝寄出，要告訴人給一點時間查證，屢次稱要等朋友下班才能詢問朋友，甚且稱「貨是他寄的，單子也是他傳給我的」等語（見偵卷第92至101頁之Messenger對話紀錄擷圖），此除與本院前揭認定是被告所親自包裝封盒之情不符外，亦與被告自始所坦承貨是其本人所寄的等語不符。按本案寄件包裹既係被告本人所親自封盒交寄，其卻於告訴人質疑盒內並無手機時，未告知實情並與告訴人對質查證，反謊稱包裹非其本人所寄，要與寄件之友人查證等語，亦足見被告自始即無出售iPhoneX手機之真意，且是故意不放入手機寄出，才會以前詞推諉責任及拖延時間，並視告訴人有無錄影開箱過程，有無其他證據而決定嗣後之反應。

㈣、此外，被告於Messenger對話中因告訴人擔心手機有瑕疵，乃告知告訴人收到貨檢查無誤後，再以匯款方式付清尾款（見偵卷第92至101頁之Messenger對話紀錄擷圖），但本案竟係以貨到付款之方式交寄，使告訴人得先付清餘款後，才能取件開箱驗貨。而依全家便利商店109年3月27日全管字第0582號函所載，貨到付款是由配合運送廠商將款項匯入賣家指定之帳戶（見偵卷第166頁），寄件當時被告所指定者即為高文榮郵局帳戶，亦有全家便利商店108年12月30日全管字2253號函所附寰宇速匯股份有限公司之訂單編號資料在卷可佐（見偵卷第27頁），被告於原審並坦承：我去寄手機，寄件人的相關資料及操作是我填寫的等語（見原審卷第108頁），顯然被告於寄件時是刻意選擇貨到付款之方式，才會提供運送公司其所持用之高文榮郵局帳戶資料甚明。由此亦可證明被告自始即具有詐欺犯意，方會向告訴人佯稱可取貨檢查無誤後再匯尾款，使告訴人除因此降低戒心而受騙匯入定金5千元外，還須再支出5千元才能取貨，且若被告之後之拖延戰術成功，並可再由運送公司處領得該貨到付款之5千元款項。

五、綜上所述，被告所辯並不足採，其透過臉書向公眾散布販賣iPhoneX手機之虛偽訊息，再佯稱可取貨檢查無誤後再付清尾款，使告訴人受騙後，先後支付該等款項，被告卻於領取定金後，寄出未放入iPhoneX手機之手機空盒等物故弄玄虛，欲藉此卸責並拖延時間以便自運送公司處領得貨到付款部分之款項，其具有詐欺犯意及行為均事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告雖請求調閱全家便利商店監視錄影畫面，惟本案依前引相關證據，已足資認定告訴人拍攝其開啟包裹之時間、地點，並可認定被告確有上開詐欺犯行，是此部分之待證事實已臻明瞭無再調查之必要，本院爰依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款之規定不予調查。況上開全家便利商店109年3月27日函文中即已就被告寄件之三重永安店表示「監視畫面已逾保存時效，無法提供」（見偵卷第166頁），則告訴人收件之臺南安中店，迄至110年間繫屬法院時，顯應亦已逾時效而無法調得，併此敘明。

參、論罪及刑之加重事由：

一、本案被告是透過不特定多數人均可上網觀覽之臉書網頁刊登其有意販售iPhoneX手機之不實訊息，而以此方式對公眾散布而遂行其詐欺取財犯行，是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。

二、累犯部分：

㈠、被告前因搶奪案件（2案），經原審法院以100年度訴字第212號判決各判處有期徒刑1年（另刑前強制工作），並由本院以100年度上訴字第3371號判決、最高法院以101年度台上字第1317號判決先後駁回上訴而確定；又因搶奪、詐欺等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以100年度訴字第2484號判決判處有期徒刑8月（4罪）、3月確定；及因竊盜案件，經新北地院以100年度易字第3874號判決判處有期徒刑5月，並由本院以101年度上易字第645號判決駁回上訴確定；再因竊盜案件（3案），經原審法院以101年度易字第326號判決各判處有期徒刑4月確定。上開各案所處之徒刑復經原審法院以104年度聲字第899號裁定應執行有期徒刑5年3月確定，嗣於106年9月7日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄至108年2月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告受徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。

㈡、本院衡酌被告上開構成累犯部分之前案為搶奪、詐欺、竊盜等財產犯罪，惟其受徒刑之執行完畢後未能因此自我控管，仍於執行完畢後不到一年即再犯本案詐欺犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，未能因此悛悔，欠缺對法律及他人財產權之尊重，自我約束能力不足，且加重其法定最低度刑，尚不至使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，與罪刑相當原則無違，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑。

肆、維持原判決之理由：　　

一、原審法院同上認定，以被告所為事證明確，係犯前揭加重詐欺取財罪，而適用刑法第339條之4第1項第3款、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生能力，本有可為，卻不思發揮所長自食其力，於本案犯行前，已有多次詐欺、竊盜及搶奪案件前科，有本院被告前案紀錄表附卷為憑，足見其素行不佳，詎其竟不思悔改，不以正當途徑獲取財物，仍利用民眾使用網路購物之生活習慣而再度為本案詐欺取財行為，足見其貪圖小利，缺乏尊重他人財產權之觀念，行為實有不該，且其犯後一再改變說詞，始終否認犯行，迄今亦未與告訴人達成和解，並賠償告訴人所受損失，難認其犯後有何悔意；復考量被告所詐得財物之價值、犯罪手段及動機，兼衡其自陳國中畢業之教育程度，現經營滷味攤，月薪約4萬元，未婚，需扶養父親之家庭生活與經濟狀況（見原審卷第182頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，暨諭知未扣案之犯罪所得5千元沒收、追徵等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收、追徵之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪部分，業經本院論駁如前，並非可採。至量刑部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本案原判決於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案所詐得之金錢及犯罪情節，被告犯罪後仍否認犯行，迄未賠償告訴人之犯後態度等情觀之，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處，是被告此部分之上訴意旨，亦非可採。準此，被告上訴意旨持前開理由而指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　23　　日

                  刑事第二十庭  審判長法　官  王復生

                                      法　官  蕭世昌 

                                      法　官  張紹省

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  莫佳樺

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　27　　日

中華民國刑法第339條之4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

    對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。